Casación No. 52.974 Fernando Pencua Rosero EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP3098-2020 Radicación n° 52.974 (Aprobado Acta No. 247) Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de Fernando Pencua Rosero contra la sentencia proferida el 3 de abril de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, que confirmó la impartida el 13 de diciembre de 2017 por el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Puerto Tejada (Cauca), mediante la cual lo condenó por los delitos de homicidio y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, a título de autor.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Los primeros fueron sintetizados de la siguiente forma por el ad quem: En la población de Puerto Tejada, el 25 de diciembre de 2016, a las 22:20 horas, sobre la carrera 18, frente a la residencia con nomenclatura 16-73, del barrio El Centro, la niña IPB, de 12 años de edad, quien jugaba con dos primos en el andén y sus familiares departían las fiestas decembrinas en la calle, fue impactada con disparo de arma de fuego (orificio de entrada por cara posterior de hemitorax derecho a 38 cm del vértice y 19 cm de la línea media, sin orificio de salida), procedente del taller de motocicletas “Los Pencua”, ubicado casi al frente de dicho inmueble, causándole la muerte por herida cardiaca por proyectil de arma de fuego (lesiona piel tejido celular subcutáneo, arco costal, pulmón derecho, corazón y pulmón izquierdo.

Proyectil encontrado en cara posterior de 4º arco costal izquierdo con línea axilar anterior); siendo el autor de tales hechos el señor FERNANDO PENCUA ROSERO (…). [footnoteRef:1] [1: Cfr. folio 255 vuelto de la carpeta.] 2. Previa orden de captura, expedida contra Fernando Pencua Rosero el 28 de diciembre de 2016 por el Juez Segundo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Puerto Tejada[footnoteRef:2], al día siguiente, el mismo juzgador, a petición de la Fiscal Segunda Local, le impartió legalidad a la captura y a la imputación que se le realizó por los punibles de homicidio, en la modalidad de dolo eventual, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (artículos 103 y 365 del Código Penal), en calidad de autor.

Por igual, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión.[footnoteRef:3] [2: Cfr. folio 6 ibidem.] [3: Cfr. folios 9-11 ibidem.] 3. El 22 de febrero de 2017 se presentó el escrito de acusación[footnoteRef:4] y su verbalización se llevó a cabo el 6 de abril[footnoteRef:5] y 24 de julio siguientes[footnoteRef:6], a instancia del Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento del citado lugar. [4: Cfr. folios 25-31 ibidem.] [5: Cfr. folios 44-45 ibidem.] [6: Cfr. folio 67 ibidem.] 4.

El 8 de agosto posterior tuvo lugar la audiencia preparatoria[footnoteRef:7] y el juicio oral se desarrolló en varias sesiones (4 de septiembre[footnoteRef:8], 3[footnoteRef:9] y 18 de octubre[footnoteRef:10], 1[footnoteRef:11] y 16 de noviembre de la misma anualidad[footnoteRef:12]), al cabo de las cuales, el juzgador expresó sentido del fallo condenatorio. [7: Cfr. folios 69-73 ibidem.] [8: Cfr. folio 75 ibidem.] [9: Cfr. folios 77-78 ibidem.] [10: Cfr. folios 98-99 ibidem.] [11: Cfr. folio 140 ibidem] [12: Cfr. folio 142 ibidem.] 5.

Mediante sentencia del 13 de diciembre ulterior, el Juez de conocimiento condenó a Fernando Pencua Rosero a la pena principal de doscientos cincuenta y seis (256) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:13]. [13: Cfr. folios 144-162 ibidem.] 6.

Apelada esa decisión por la defensa[footnoteRef:14], fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán el 3 de abril de 2018[footnoteRef:15]. [14: Cfr. folios 165-208 ibidem.] [15: Cfr. folios 243-255 ibidem.] 7. Dicha parte interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:16] y presentó, en tiempo, el libelo correspondiente[footnoteRef:17]. [16: Cfr. folio 257 ibidem.] [17: Cfr. folios 261-288 ibidem] LA DEMANDA Una vez el censor identifica las partes e intervinientes y la sentencia de segundo nivel, reproduce la cuestión fáctica como fue concebida por el ad quem, compendia la actuación procesal y sintetiza los fallos, luego de lo cual postula dos cargos al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. 1.

Primero Acusa la providencia impugnada de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en su vertiente de falso raciocinio, derivado de la vulneración de los postulados de la sana crítica, concretamente de las leyes de la experiencia, lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 103 y 365 de la Ley 599 de 2000 y a la exclusión evidente de los cánones 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal.

En desarrollo de la censura, previa ilustración sobre la noción de máximas de la experiencia, transcribe un aparte del fallo de primera instancia para sostener que se demostró, a partir de los testimonios de Manuel Francisco Perlaza Balanta, Karen Alana Reyes Vásquez, Inocencia Peña Palacios y María Elena Vásquez Palacios, que el procesado y otras personas con las que él se encontraba el día de los hechos fueron objeto de un atentado, luego de lo cual se presentó el acontecimiento aquí juzgado.

Enseguida, después de asegurar que la experiencia indica que «si en momentos previos e inmediatos un ser humano a (sic) sido atacado sicarialmente, y experimenta que se repiten acciones similares al ataque anterior, por instinto de supervivencia reacciona en su defensa» [footnoteRef:18], afirma que la conducta de su cliente «estuvo motivada en una legítima defensa putativa» [footnoteRef:19], error de prohibición indirecto que provino de «creer o suponer» [footnoteRef:20] que se estaba repitiendo el atentado contra su vida, de manera que actuó para defenderse. [18: Cfr. folio 280 ibidem.] [19: Ibidem.] [20: Ibidem.] Tras discernir, en extenso, con apoyo doctrinal, sobre los alcances jurídicos y punitivos de la legítima defensa y la defensa putativa, sintetiza las declaraciones de Karen Alana Reyes Vásquez, Inocencia Peña Palacios y María Elena Vásquez Palacios, para significar que ellas señalaron que, i) al acusado le dispararon dos sujetos de tez negra que se movilizaban en una motocicleta y ii) 15 o 20 minutos después, por la carrera 18, transitaron dos personas en un vehículo de la misma clase, de lo que se sigue, afirma el libelista, que, habiendo sobrevivido al primer atentado, su asistido creyó erradamente que estos individuos, «que se acercaban al sitio donde había sido atacado minutos antes, en similar modus operandi –en motocicleta con parrillero [y en contravía] - (…) se aprestaban a repetir el ataque contra su humanidad y la de los demás miembros que allí se encontraban»[footnoteRef:21], por modo que reaccionó ante una agresión real –que no existió o por lo menos los testigos lo niegan- y defendible. [21: Cfr. folio 273 ibidem.] Para el libelista, aunque el procesado sabía que su comportamiento, consistente en accionar un arma contra las personas, está prohibido, creyó que su obrar era permitido «porque supone que actualmente se está repitiendo el ataque sicarial que momentos anteriores había padecido» [footnoteRef:22], incurriendo en un error de prohibición (numeral 10 del artículo 32 del Código Penal). [22: Cfr. folio 272 ibidem.] Como consecuencia de dicho error, la tentativa de homicidio, respecto de los dos supuestos sicarios, se encuentra exenta de responsabilidad penal, pero como esa conducta del inculpado, cometida en defensa putativa, afectó la vida de un tercero neutral que no participaba en la agresión: la menor, el homicidio no se encuentra amparado por la misma, pero sí lo está, aduce el jurista, por un estado de necesidad exculpante.

A juicio del letrado, incluso en la hipótesis de que el comportamiento de su cliente fuera intencional (dolo eventual), se verifica dicho estado de necesidad habida cuenta que «el supuesto agredido actuó en defensa putativa constitutivo de error de prohibición, al representarse erradamente la vivencia del desarrollo de repetición de un ataque sicarial, que momentos antes había padecido» [footnoteRef:23]. [23: Cfr. folio 270 ibidem.] Lo mismo ocurre, dice el abogado, con el delito de porte ilegal de armas, pues su representado pensó que estaba siendo objeto de una agresión injusta y consideró necesario emplear un arma de fuego que tenía a su alcance, respecto de la cual carecía de permiso para portarla, incurriendo en un error de prohibición indirecto que elimina el dolo de la conducta y la convierte en imprudente, modalidad que no existe para dicho tipo penal y que la torna, entonces, en atípica.

Solicita casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver al procesado. 2. Segundo Con fundamento en idéntica causal a la invocada en el reproche anterior, acusa al ad quem de incurrir en error de hecho por falso raciocinio, producto de quebrantar la sana crítica –reglas de la experiencia- y, por ende, aplicar indebidamente los artículos 22 y 103 del Código Penal e inaplicar el canon 109 ibidem.

Para acreditarlo, una vez trascribe un apartado de la sentencia de segunda instancia en el que se descarta un error en el golpe y se confirma la comisión del homicidio bajo dolo eventual, sostiene que la colegiatura desconoció que se encuentra acreditado un error de tipo por aberratio ictus, de modo, que la conducta sería culposa y no dolosa.

Por esta vía, reprueba la inaplicación del precepto 32.10 ejusdem y cita copiosa doctrina y jurisprudencia relativas a las figuras de dolo eventual y error en el golpe, con especial énfasis, en la desviación sobre el nexo de causalidad, para aseverar, conforme al auto CSJ AP1018-2014 rad. 43.033, que se incurrió en aberratio ictus, por cuanto el implicado disparó contra dos personas que se movilizaban en una motocicleta y al hacerlo impactó a la menor y le causó la muerte, resultado que su prohijado jamás se representó. Luego de recordar que la prueba testimonial indica que, momentos antes a los hechos juzgados, el acusado fue objeto de una agresión con arma de fuego, sostiene que éste «no tuvo más tiempo que de representarse que estaba frente a la repetición del fallido ataque sicarial del que él y su familia –que allí departía la llegada de la navidad- acababan de salir ilesos.» [footnoteRef:24] [24: Cfr. folio 262 ibidem.] Y agrega que, « [p] uesta en el lugar y situación que en ese preciso instante vivía el acusado, cualquier persona reaccionaba de esa manera» [footnoteRef:25]. [25: Ibidem.] Según el defensor, « [e] n un momento como esos, la experiencia enseña que no hay tiempo diferente al necesario para representarse la inminente agresión y la necesidad de repulsa» [footnoteRef:26], menos aún, para concebir la lesión de otros bienes jurídicos, como la vida de la niña. [26: Ibidem.] No es cierto, tampoco, aduce el jurista, que dejara al azar la producción del resultado –muerte de la pequeña-, inferencia del Tribunal que ignora el atentado inicial del que fue víctima su cliente, el que se ejecutó con el mismo modus operandi, razón por la que «su comportamiento es el propio del que cree erróneamente que está sufriendo el apuro de reaccionar para salvar su vida» [footnoteRef:27]. [27: Ibidem.] De esta manera, concluye que el daño causado se produjo por extravío del acto, el cual le es imputable a su procurado a título de culpa y no de dolo eventual.

Pide casar el fallo impugnado en el sentido de modificarlo para declarar que la condena procede por homicidio culposo, con la consecuente redosificación punitiva. CONSIDERACIONES Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad « la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia ».

Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará aquella demanda en la que i) el demandante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. El libelo examinado no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión. Las siguientes son las razones: Para empezar, se advierte que el censor omitió el ineludible deber de identificar la finalidad perseguida con el recurso, de aquellas señaladas en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, así como tampoco cumplió con los presupuestos de lógica y debida argumentación en la postulación y demostración de los falsos raciocinios pregonados.

En efecto, cuando se predica un error de hecho por falso raciocinio, se debe demostrar que el ejercicio valorativo del funcionario judicial es trasgresor de los axiomas de la lógica, leyes de la ciencia o reglas de la experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación. Con tal fin, al demandante le compele señalar, con exactitud, el medio de convicción sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar con precisión la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia aplicada erradamente al realizar el proceso valorativo, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y, finalmente, probar que, de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa habría sido sustancialmente opuesto.

En el caso de la especie, los dislates de las censuras son profusos, en la medida que, por una parte, las reglas de la experiencia que el libelista postula como vulneradas no se compadecen con los presupuestos de orden epistemológico de ese tipo de leyes de la persuasión racional. En efecto, de tiempo atrás, la Sala viene insistiendo en que, no cualquier premisa expresada en términos de intuición u opinión puede ser postulada como paradigma experiencial a ser atendida por los juzgadores en el ejercicio de la valoración probatoria, de manera que ella debe estar edificada en el ordinario devenir de los acontecimientos de la vida en sociedad y tener una base general y abstracta.

Corresponde, entonces, a la enseñanza adquirida por el uso, la práctica o el diario vivir, admitida por un conglomerado social que se desenvuelve en similares circunstancias de tiempo, modo y lugar. Así, esta Corporación ha señalado que, en la construcción del conocimiento, las reglas de la experiencia deben enunciarse a través de proposiciones inscritas en la generalización, «lo cual debe ser expresado en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio histórico específico» (CSJ SP 7 dic. 2011, rad. 37.667), por manera que, debe responder, en sentido lógico, a la siguiente fórmula: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B. En el caso de la especie, en el primer cargo, el defensor asegura que el Tribunal vulneró la máxima de la experiencia según la cual «si en momentos previos e inmediatos un ser humano a (sic) sido atacado sicarialmente, y experimenta que se repiten acciones similares al ataque anterior, por instinto de supervivencia reacciona en su defensa» [footnoteRef:28]; lo anterior para argumentar que la conducta de su cliente «estuvo motivada en una legítima defensa putativa» [footnoteRef:29], al «creer o suponer» [footnoteRef:30] que se enfrentaba a una agresión similar. [28: Cfr. folio 280 ibidem.] [29: Cfr. folio 280 ibidem.] [30: Cfr. folio 280 ibidem.] Al respecto, además que la formulación de dicha premisa deviene impertinente, pues, como el mismo demandante lo admite, no podría aplicarse en relación con el homicidio de que fue víctima la niña I.P.B. sino, quizás y con gran dificultad dogmática, respecto de quienes el procesado consideró equívocamente sus agresores –en tanto causal de inculpabilidad de una tentativa de homicidio que no es objeto de este proceso-, es lo cierto que tal predicado, de ser necesaria su acreditación para justificar el estado de necesidad por el que también propugna el actor, no satisface los parámetros de abstracción y generalidad, en la medida que, no es posible postular como una verdad apodíctica que siempre o casi siempre que alguien sufre un atentado en determinadas circunstancias de modo, tiempo y lugar, quede habilitado para agredir, enseguida, a las personas que, con “similar modus operandi”, pasen por el lugar, tiempo después. En verdad, por un lado, tal cual lo destacan los juzgadores, la defensa putativa –que no legítima defensa punitiva, como erróneamente lo concibe el letrado, pues no se trata de una causal de justificación-, requiere que la agresión –o el comienzo de ella- sea actual o inminente e injusta y, en el caso bajo estudio, se sabe que los disparos por parte del procesado contra sus presuntos victimarios –quienes no lo atacaron- se produjo quince o veinte minutos después del tiroteo inicial que realizaron dos individuos que se desplazaban en motocicleta, proceder premeditado e impulsivo del acusado que se desarrolló cuando observó que, por su calle, dos sujetos transitaban, en contravía, en un vehículo de la misma clase, lo que, según los testigos que cita la defensa, le dio tiempo al acusado de salir desde su taller hacia la mitad de la vía y accionar el arma de fuego, respecto de la cual no tenía permiso para el porte, ocasionando la muerte de la menor.

Y, por otro lado, tampoco es posible homogeneizar al colectivo social para señalar que todos o casi todos sus miembros tendrían el mismo ímpetu de disparar en contra de los que consideren sus potenciales agresores, momentos después de haber sido víctimas de una ofensiva criminal análoga. De cualquier manera, tampoco es cierto que, el ad quem inadvirtiera que el procesado actuó como lo hizo después de haber sufrido un tiroteo, de manera que, la crítica del censor termina inscribiéndose en una simple oposición de criterio que aspira a ser impuesta sobre el de los falladores.

Ciertamente, al respecto, luego de destacar que, de acuerdo con la prueba testimonial recaudada se demostró que el implicado, una vez se representó la existencia de varias personas en el área donde departía con su familia y amigos, «sencillamente salió y disparó a las dos personas sobre la motocicleta que transitaban en contravía y por el frente de las familias de la hoy víctima y los Pencua, sin que por aquellos dos hubiese habido agresión actual o inminente» [footnoteRef:31], la colegiatura argumentó: [31: Cfr. folio 246 vuelto.] 18.

El ensayo defensivo lo derruyen entonces los antescitados (sic) medios probatorios acabados de resaltar por sus expresiones de la realidad y que, para la Sala, ofrecen convicción, porque todo lo apreciaron desde una muy corta distancia, suministrando con claridad y constancia las respuestas pertinentes por los interrogatorios de las partes; firmeza aquella que no deja entrever, en el segundo momento, que el procesado pudiera percibir erradamente los hechos, para haberse portado de la manera conocida, esto es, sin justificación racional; porque con los pasos que dio al salir a disparar contra los dichos dos sujetos, determinamos las ningunas especiales circunstancias subjetivas de pseudoatacado, tornándose por ello inadmisible aprobar que obró determinado por una deformación de la verdad real. 19.

En esas y por más, la Sala ni siquiera entrevé que el justiciable obrara por miedo ante la disyuntiva de sufrir un daño o causar un mal, porque el miedo no surgió en dichos instantes que los dos hombres en la motocicleta pasaron; puesto que Fernando Pencua Rosero, en atención a su obrar no sufrió siquiera turbión emocional o de daño real, porque saltó a dispararles a aquellos, mostrándose en esas con una conciencia clara de ilicitud. 20.

Todo lo anterior hace evidente que el comportamiento del procesado obedeció a un obrar emocional que probadamente no fundamenta comportamiento para obrar bajo influencia de un error sino una calculada situación con su temperamento impulsivo; porque nada refleja –en aquel segundo momento- agresión falsa o peligro potencial para entender la deformación de la verdad, porque los medios de prueba lo muestran conociendo las circunstancias del hecho y ningunas otras circunstancias justifican su proceder para admitir la alegada causal excluyente de culpabilidad, por defensa putativa o supuesta. [footnoteRef:32] [32: Cfr. folios 245 y vuelto ibidem.] Descartado con solidez el invocado error de prohibición constitutivo de inculpabilidad, tampoco aparece acreditado el pregonado estado de necesidad, porque ignoró el principio de razón suficiente en la medida que, más allá de repetir la argumentación que le sirvió al profesional del derecho para reclamar la aplicación de la figura de la defensa putativa, no esgrimió ningún otro soporte del que pudiera valerse la Corte para examinar esta otra réplica.

Ahora, en el segundo cargo, el defensor predica la supuesta transgresión de la regla de la experiencia que indicaría que, tras ser víctima de un tiroteo, la persona sometida a la aproximación de los que cree erradamente sus victimarios, no tiene tiempo diferente al necesario para representarse la inminente agresión y la necesidad de repulsa, menos aún, para concebir la lesión de otros bienes jurídicos, como la vida de una niña. Al efecto, es del caso anotar que, al igual que en la censura anterior, esta no cumple la pretensión de universalidad que demanda una máxima experiencial y, en todo caso, tal supuesto no fue desconocido por el juez plural, sino que fue objeto de una diversa comprensión, al descartar la presencia del alegado error por aberratio ictus.

Ciertamente, aunque el letrado se propone acreditar que, su representado incurrió en un clásico error en el golpe que, a su juicio, debió tener como consecuencia jurídica la atribución culposa del homicidio de la pequeña I.P.B., es lo cierto que, ningún esfuerzo argumentativo hizo para derruir la tesis de la Fiscalía, avalada por los falladores, en el sentido de que, el punible se cometió en la modalidad de dolo eventual.

En realidad, si bien el censor sostiene que su cliente no alcanzó a representarse como probable que, con su accionar pudiera causar la muerte de la víctima, nada expresó para refutar la tesis de los falladores de que el acusado tuvo el espacio suficiente para advertir el riesgo probable, habida cuenta que, era perfectamente consciente de la presencia de un nutrido número de personas a las afueras de las residencias de sus vecinos -dada la celebración de las festividades navideñas en que se encontraban-, entre las cuales estaba un grupo de niños jugando y la víctima entre ellos, sino que «las manifestaciones externas del hecho conocidas, con la prueba de cargo no dejan duda de la intención voluntaria del agente de matar, (…) con los disparos de arma de fuego que hizo con trayectoria “al blanco” de las dos personas montadas en la motocicleta.» [footnoteRef:33] [33: Cfr. folio 244 ibidem.] Recuérdese, en este punto, que, en la aberratio ictus el sujeto activo del delito de resultado dirige su conducta contra un determinado sujeto, pero no logra lesionarlo efectivamente, porque sobreviene alguna desviación causal, generando, en cambio, un daño no querido en otro individuo.

Esto es lo que vendría a suceder, por ejemplo, en un homicidio, donde el agente apunta mal su arma, o esta es defectuosa, entre las hipotéticas posibilidades, y no atina en su objetivo, sino en otro, de manera que, en principio, el implicado debería responder por el homicidio en grado de tentativa respecto de su objetivo y por homicidio culposo frente al delito consumado.

Se trata pues, de una imprudencia respecto al riesgo que se realiza en el resultado efectivamente producido. En ese caso, el riesgo inicial frente al objetivo trazado se encuentra abarcado por el dolo, pero el segundo daño que se produce no está comprendido por la intención de ejecutar el verbo rector, porque, en estas circunstancias, el sujeto conoce el riesgo y prevé el resultado lesivo del bien jurídico, más confía antinormativamente en que no se producirá el daño (culpa consciente o con representación).

Desconoce, entonces, el censor que, ocasionalmente, también es posible la concurrencia de un dolo plural, en el que ambos riesgos son determinables, por modo que, el primero de los dolos es directo, respecto al objetivo inicial, y el otro es eventual frente al hecho que finalmente se consuma, en la medida que éste último riesgo se deja al azar, pero no deja de tomarse en serio, dado que el incriminado conoce de la seria probabilidad de que se concrete y, sin embargo, actúa a sabiendas del riesgo que asume.

En este supuesto, que es el que nos ocupa, el procesado experimentó la intención de realizar el resultado de cualquier manera posible, sin importarle alcanzar su propósito criminal, causando daño colateral a otra persona. Así, pues, el acusado tuvo dolo directo de matar a los sujetos que se aproximaron a su establecimiento comercial en una motocicleta y simultáneamente un dolus eventualis, también de herir o ultimar, porque previó, de forma alternativa, que podría lesionar o asesinar a cualquiera de las personas que deambulaban por el sector, con ocasión de las fiestas decembrinas y, no obstante ello, aceptó esa posibilidad, la cual se concretó finalmente en el homicidio de la pequeña I.P.B. En esas circunstancias, se insiste, resulta palmario que el letrado no se ocupó de derruir las bases de la sentencia condenatoria, en sus dos fases de decisión, ni de acreditar algún yerro trascendente en el razonamiento de los juzgadores que pudiera dar lugar al reconocimiento del alegado error en el golpe y, por consecuencia, de la existencia de una conducta culposa.

Finalmente, es necesario anotar, que, tampoco respecto del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, el censor construyó algún reproche relevante con vocación de admisión, toda vez que, sin identificar el tipo de yerro directo o indirecto –de hecho o de derecho- en que habrían incurrido los falladores, le bastó asegurar, sin fórmula de juicio, que su representado incurrió en error de prohibición indirecto al utilizar el arma de fuego que tenía a su alcance para repeler la que, pensó, era una agresión injusta.

Conforme con lo anterior, la Sala inadmitirá la demanda, advirtiendo, además, que la Corporación ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales. Es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Fernando Pencua Rosero contra la sentencia proferida el 3 de abril de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 22