GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente AP3097-2021 Radicación n° 57424 Acta No. 190 Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUIS HARVEY OSORIO RODRÍGUEZ, contra el fallo del 11 de diciembre de 2019 del Tribunal Superior de Manizales, mediante el cual confirma el proferido el 9 de noviembre de 2018 por el Juzgado Penal del Circuito de Salamina Caldas, que lo condenó a sesenta y cuatro (64) meses de prisión, como autor del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de vender.

CUI: 17653600007420188003301 NI: 57424 Casación Luis Harvey Osorio Rodríguez 2 HECHOS En diligencia de allanamiento llevada a cabo el 26 de abril de 2018 en la casa 44 de la etapa 2 del barrio El Bosque Bajo de Salamina, en la habitación 1 en un tarro fue hallada una bolsa plástica transparente conteniendo marihuana y en una repisa otra bolsa con ese vegetal y 4 paquetes de papel smoking para elaboración y envoltura.

En la sala comedor, dentro de un bolso negro tipo canguro, fueron encontrados $29.000 y $48.000 en billetes y monedas de diferentes denominación. En la cocina, debajo de un mesón, se hallaba un recipiente rojo con rastros de marihuana, 4 trilladoras para ripiarla y una bolsa plástica negra que envolvía sustancia de las mismas características de aquella.

Y en la terraza, había cultivadas tres matas de ese estupefaciente. En el lugar fue detenido LUIS HARVEY OSORIO RODRÍGUEZ, mientras la droga descubierta pesó 9,2 gramos. La investigación determinó que LUIS HARVEY OSORIO RODRÍGUEZ desde su residencia se dedicaba a la venta de sustancia estupefaciente.

ANTECEDENTES El 26 de abril de 2018, en audiencias preliminares el Juez 3º Penal Municipal con función de control de garantías de Salamina, entre otras decisiones, legalizó la captura de OSORIO RODRÍGUEZ; la Fiscalía le formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la CUI: 17653600007420188003301 NI: 57424 Casación Luis Harvey Osorio Rodríguez 3 modalidad de venta –art. 376 del Código Penal-, cargo que no aceptó; y, solicitó medida de aseguramiento de detención preventiva la que le fue impuesta en centro carcelario.

El 1º de junio de ese año, la Fiscalía radicó escrito de acusación. El día 19 del mes y año citados, en audiencia ante el Juez Penal del Circuito de esa población, la acusación fue verbalizada. El 9 de noviembre de 2018 el Juez en consonancia con el anuncio del sentido del fallo lo declaró responsable penalmente del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, le impuso sesenta y cuatro (64) meses de prisión y dispuso su ejecución en el centro carcelario donde permanece, al negarle los mecanismos sustitutivos de la ejecución de la pena privativa de la libertad y el sustituto de la prisión domiciliaria.

El 11 de diciembre de 2019 el Tribunal Superior de Manizales, al resolver la apelación de la defensa confirmó el fallo anterior sin modificación alguna.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda al amparo de la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el libelista propone cinco (5) reparos por errores de hecho originados en falso raciocinio. 1. Al apreciar el testimonio de la investigadora Marley García Rodríguez, el Tribunal desconoce las directrices de la CUI: 17653600007420188003301 NI: 57424 Casación Luis Harvey Osorio Rodríguez 4 jurisprudencia que permiten otorgarle valor suasorio a la declaración del testigo de oídas.

Además, crea la regla de la experiencia conforme con la cual el testigo es creíble cuando señala un número determinado de personas. 2. El Tribunal al analizar los hallazgos de la policía judicial en la diligencia de allanamiento, supone que la poca droga encontrada obedece a que el acusado no la guarda en su casa o la tenía bien escondida, mientras la lógica y la experiencia enseñan que los traficantes y expendedores mantienen suficiente provisión. 3.

Mientras los testigos Leonardo Fabio García y Nataly Salazar Bedoya sostienen que el procesado les vendía cripa y bazuco, en la diligencia de allanamiento no fue encontrada ninguna de las dos sustancias. Esta circunstancia, pone en tela de juicio las declaraciones de aquellos. 4. El fin esencial del procedimiento es la averiguación de la verdad y la verificación de la justicia. El Tribunal afirma que era una opción y no un imperativo de la fiscalía llevar a cabo una eficiente investigación, ignorando que existen medios más eficaces que la prueba testimonial, esto es, ha debido acudir a la mejor evidencia en vez de la declaración de Marleny García Rodríguez. 5.

Al valorar la versión de Nataly Salazar Bedoya, el ad quem no tuvo en cuenta la adicción a las drogas desde su niñez de la declarante, debido a la cual no le era posible, como lo hace, tener su manifestación por sincera y cierta. CUI: 17653600007420188003301 NI: 57424 Casación Luis Harvey Osorio Rodríguez 5 CONSIDERACIONES La demanda incumple los presupuestos de técnica que permita disponer su trámite, en la medida que los reparos postulados contra el fallo del Tribunal son desarrollados sin la observancia de los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184 inciso 2º de la Ley 906 de 2004.

El impugnante, aun cuando menciona la prueba sobre la que predica el error de raciocinio y las consideraciones de los juzgadores acerca de su mérito suasorio, en vez de hacerlo con la claridad y precisión debidas no identifica las reglas de la experiencia vulneradas por el Tribunal, ni tampoco los principios de la lógica o la ciencia ignorados, debido a que contrariando las exigencias requeridas en esta sede para los reparos propuestos, convierte el libelo en un escrito de instancia, en el que su criterio acerca del valor que merece la prueba lo enfrenta al del Tribunal, olvidando que por la naturaleza del recurso y la doble presunción de acierto y legalidad del fallo atacado, a la casación le son ajenas las controversias de tal índole. 1.

En efecto, en relación con el error de razonamiento en la apreciación del testimonio de la investigadora Marleny García Rodríguez, el demandante crítica al Tribunal porque desconoce las pautas jurisprudenciales al otorgarle poder suasorio a la testigo de oídas y por elevar a máxima de la experiencia la regla según la cual, al declarante que tiene como fuente de su información un grupo de personas y CUI: 17653600007420188003301 NI: 57424 Casación Luis Harvey Osorio Rodríguez 6 señala un número determinado y reducido de ellas, hay que creerle.

Además de mezclar indebidamente dos temas como fuente del supuesto error, el primero ajeno al vicio de raciocinio alegado y el segundo construyendo una hipotética regla de la experiencia que el Tribunal no enuncia, no precisa por qué al tener como cierta la versión de la investigadora incurre en el error de hecho alegado en el libelo. Así las cosas, no resulta suficiente con afirmar que la testigo refiere como fuente de información a personas que no identifica, lo que impide ejercer el contradictorio con la finalidad de corroborar si lo oído se ajusta a la realidad o no, aseveración que revela el desacuerdo del casacionista con la valoración del testimonio citado, pero que no muestra en qué consiste el vicio atribuido al ad quem.

Igualmente, el recurrente es incapaz de mostrar que la manifestación del Tribunal, de que la credibilidad de García Rodríguez no quedó menguada por haber señalado a algunos de los informantes del grupo, riña con la sana crítica, toda vez que, en el párrafo de la sentencia reproducido en la demanda, el ad quem considera ese señalamiento como uno de los aspectos tenidos en cuenta en su valoración. En este sentido, sin que en él establezca ninguna regla, el Tribunal no dice que esa inferencia corresponda a una de tal clase, carece de toda trascendencia el vicio propuesto en CUI: 17653600007420188003301 NI: 57424 Casación Luis Harvey Osorio Rodríguez 7 la medida que la credibilidad del testimonio de García Rodríguez no depende de esa única circunstancia. 2.

En la demostración de esta censura, el recurrente acusa al ad quem de haber traicionado la lógica y la experiencia, al concluir que en la diligencia del allanamiento no fue hallada más droga, porque el acusado no la guardaba en su casa o la tenía a buen resguardo. No precisa cuál es el principio de la lógica formal que el Tribunal desconoce en la sentencia, ni tampoco la regla de la experiencia. Su afirmación de que los traficantes o expendedores de droga suelen mantener suficiente provisión, no deja de ser una suposición del libelista en orden a controvertir el análisis probatorio del Tribunal, en la medida que al sustentarla en el dicho del testigo Leonardo Fabio García, no enseña de qué manera ella constituye una máxima de la experiencia. En efecto, el declarante al asegurar que “allá mantenían muchos compañeros”, según la transcripción literal realizada en la censura, está refiriéndose al número de personas que visitaban la casa del acusado y no a la cantidad de droga que podría ser conservada allí con fines de expendio, dejando sin sustento la acusación del demandante de acuerdo con la cual el Tribunal al apreciar ese testimonio habría incurrido en el error de juicio atribuido.

CUI: 17653600007420188003301 NI: 57424 Casación Luis Harvey Osorio Rodríguez 8 En consecuencia, lo que llama una “suposición” del ad quem, no es cosa distinta al desacuerdo del casacionista con la valoración probatoria de la sentencia, inadmisible en sede de casación en virtud de la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia de segunda instancia. Además, obedece a una opinión del impugnante sin importancia alguna frente al fallo, pues independientemente de la cantidad de estupefaciente hallada, lo cierto es que, en la casa del procesado en la diligencia de allanamiento, había marihuana. 3.

Al proponer este cargo, el casacionista falta al principio de corrección material. Afirma que Leonardo Fabio García y Nataly Salazar, manifestaron haberle comprado a OSORIO RODRÍGUEZ “cripa” y bazuco, variedad de droga que en el allanamiento no fue encontrada. Enseguida, se pregunta si obedece a una casualidad que ese día el acusado no tuviera esa clase de estupefacientes o, por el contrario, la tenía guardada en otro lugar o bien escondida, circunstancias que impidieron su hallazgo.

Tales hipótesis, a su juicio, no pueden asumirse como ciertas. Como se señala al principio del cargo, el libelista pasa por alto que “cripa” es marihuana, conforme el a quo lo indica claramente en su fallo; luego cuando los citados testigos hablan de haber adquirido ese tipo de droga, se están refiriendo al vegetal incautado en la residencia del procesado.

CUI: 17653600007420188003301 NI: 57424 Casación Luis Harvey Osorio Rodríguez 9 En el reparo se afirma que los dichos de los testigos por razón de las hipótesis planteadas en el cargo se encuentran desmentidos, no podrían probar la venta de estupefacientes en la morada del implicado, carecen de credibilidad y generan la duda, pero el casacionista olvida su obligación de acreditar el falso raciocinio.

Las anteriores consideraciones no estructuran ningún tipo de error, son juicios personales ajenos a las exigencias del reproche propuesto, pues omite indicar los principios de la lógica, la ciencia o las reglas de la experiencia y precisar el sentido en que son ignoradas o vulneradas. En síntesis, el impugnante no desarrolla la censura. 4.

Reprocha al Tribunal sostener que era una “opción” y no un imperativo de la fiscalía en su iniciativa investigativa, adelantar las labores que considerara pertinentes para su éxito y no las reclamadas por la defensa. A partir de esa “opción”, el libelista considera que el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 contempla el fin esencial del procedimiento, constituido por la búsqueda de la verdad y la verificación de la justicia, precepto que obliga al órgano de la acusación a adelantar una investigación efectiva y buscar las mejores prácticas probatorias para la obtención de los fines perseguidos con ella.

Esta argumentación orientada a mostrar la obligación de la fiscalía de llevar a cabo una eficiente averiguación, respaldada en pruebas distintas a la testimonial, tales como CUI: 17653600007420188003301 NI: 57424 Casación Luis Harvey Osorio Rodríguez 10 la vigilancia pasiva de personas o inmuebles, la entrega vigilada, el agente encubierto, es por completa extraña al falso raciocinio.

La búsqueda de lo que considera “mejor evidencia”, que en este caso impide invocar la libertad probatoria para justificar el facilismo de las investigaciones, conduce al casacionista a manifestar que la vigilancia pasiva del establecimiento de propiedad de OSORIO RODRÍGUEZ, era la que permitía establecer su dedicación o no a la venta de estupefacientes.

La afirmación del Tribunal sobre la “opción” de la fiscalía de aportar y practicar las pruebas que prueben su teoría del caso, que el demandante restringe a las calificadas por él como “mejor evidencia”, es una discrepancia de criterio sobre cuál es la prueba más “idónea” para probar el expendio de drogas y no un error de intelección de un medio de convicción en particular. 5.

El impugnante considera constitutiva de equivocado raciocinio, la calificación de sincera y cierta que el Tribunal le da a la manifestación de Nataly Salazar Bedoya, mediante la cual explica su colaboración con la justicia. En opinión del libelista, configura una traición a la lógica, la experiencia, el sentido común y la ciencia tal calificativo, porque dicha explicación no puede ser aceptada como propia de un adicto que consume estupefacientes desde su niñez, 12 años, a menos que se encuentre sometido CUI: 17653600007420188003301 NI: 57424 Casación Luis Harvey Osorio Rodríguez 11 a un proceso de rehabilitación orientado por profesionales, que lo concienticen sobre el grave daño que el consumo les causa a su salud.

Tampoco en esta censura el casacionista señala cuál, o si fueron todos, los principios que permiten configurar el vicio, siendo insuficiente señalar que, por su dependencia a las drogas, Salazar Bedoya no podía haber dicho que su colaboración obedecía a los efectos causados por la droga en personas como ella mientras los vendedores en sus casas permanecen tranquilos recibiendo dinero.

Para el impugnante, una persona en esas condiciones es incapaz de razonar de la forma en que lo hizo, a menos que existiera una influencia exógena, pero nunca por iniciativa propia, recordando que en este caso estuvo la testigo a merced de la investigadora. El demandante incurre en el mismo defecto anotado en los cargos anteriores, como quiera que no precisa ni concreta en cumplimiento de las exigencias requeridas, en qué sentido el Tribunal desconoció alguno de los postulados relacionados con la sana crítica, insistiendo en afirmaciones generales sobre supuestas vulneraciones de la lógica, la experiencia y la ciencia. Por lo demás, el reparo carece de una argumentación debida, ya que su afirmación sobre la incapacidad del testigo adicto para elaborar razonamientos es una conjetura suya, a la que no acompaña fundamento científico que la respalde ni CUI: 17653600007420188003301 NI: 57424 Casación Luis Harvey Osorio Rodríguez 12 estudio alguno demostrativo de que Salazar Bedoya al rendir testimonio, se hallara en una situación de dependencia a las drogas que afectara su capacidad de raciocinio.

De otro lado, es un tema ajeno al reproche propuesto, la influencia que sobre ella haya podido ejercer la investigadora García Rodríguez, se trata de una especulación o suposición sin información o dato alguno que corrobore o compruebe que la testigo fue sometida a presión para que rindiera su declaración en sentido contrario a los intereses del acusado.

Siendo evidente que los cinco reparos propuestos al amparo de la causal 3ª, todos por falso raciocinio, carecen en su desarrollo de los requerimientos cuando se denuncia esta especie de error de juicio en sede de casación, la Sala inadmitirá la demanda sin disponer la intervención oficiosa en este asunto, por no vislumbrar la afectación de los derechos y garantías de los intervinientes.

Finalmente, contra la determinación que se adoptará procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, CUI: 17653600007420188003301 NI: 57424 Casación Luis Harvey Osorio Rodríguez 13 R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el apoderado del acusado LUIS HARVEY OSORIO RODRÍGUEZ.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y en su oportunidad devuélvase el expediente al tribunal de origen. CUI: 17653600007420188003301 NI: 57424 Casación Luis Harvey Osorio Rodríguez 14 CUI: 17653600007420188003301 NI: 57424 Casación Luis Harvey Osorio Rodríguez 15 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria