AP3096-2024(65120) — Corte Suprema

AP3096-2024(65120)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Diego Eugenio Corredor Beltrán

Ley 1474 de 2011Ley 527 de 1999Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE REVISIÓN - Demanda: requisitos / ACCIÓN DE REVISIÓN - Principio de taxatividad / ACCIÓN DE REVISIÓN - Causales / ACCIÓN DE REVISIÓN - Finalidad Tesis: «De conformidad con el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer de la demanda de revisión presentada por el apoderado de CAEG, por cuanto se promueve contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira. La acción de revisión es un mecanismo procesal de carácter excepcional, encaminado a dejar sin efectos la doble presunción de acierto y legalidad que ampara toda decisión judicial ejecutoriada que da fin a un proceso penal. Dada la naturaleza extraordinaria de la acción de revisión y con el fin de preservar la intangibilidad de las decisiones judiciales ejecutoriadas, se requiere el cumplimiento de exigencias de índole formal y otras de fondo, últimas que corresponden a las causales invocadas que son de carácter taxativo, perentorio y rogado. De modo que solo pueden ser estudiadas de fondo las demandas cuyas causales estén debidamente alegadas y sustentadas por el demandante, con excepción de la posibilidad de extenderlas a los no accionantes, en los términos indicados en el artículo 198 de la Ley 906 de 2004. En cuanto a las exigencias de índole formal, el precepto 194 ejusdem contiene los requisitos de la demanda de revisión, cuya inobservancia apareja la inadmisión del libelo, que consisten en señalar: (i) la actuación procesal cuya revisión se solicita, con la identificación del despacho que produjo el fallo, (ii) el delito o delitos que motivaron la actuación procesal, (iii) la causal que se invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud, (iv) la relación de evidencias que fundamentan la petición. También le adscribe la carga de adjuntar, (v) copias de las sentencias de primera y segunda instancia, según el caso, y (vi) constancia de su ejecutoria. En lo que tiene que ver con la causal de revisión, en la demanda debe aparecer debidamente especificado el motivo por el que se acude a la revisión, con la enunciación circunstanciada de las premisas fácticas y jurídicas que la fundamentan, dado que el trámite no está previsto para prolongar un proceso que ya se finiquitó con la providencia en firme, ni para retornar al debate probatorio adelantado en las instancias». ACCIÓN DE REVISIÓN - Cuando la sentencia condenatoria se profirió en proceso que no podía iniciarse o proseguirse / ACCIÓN DE REVISIÓN - Prescripción / ACCIÓN DE REVISIÓN - Prescripción: requisitos Tesis: «En este asunto se reúnen las condiciones mínimas de admisibilidad de la demanda, desde el punto de vista formal. Sin embargo, resultan evidentes las inconsistencias de la argumentación esbozada por el accionante para darle soporte a las causales de revisión enunciadas. Por tanto, la Sala anticipa su decisión de inadmitir la demanda, por las razones que se muestran a continuación. Como primer punto, el apoderado de CAEG acudió a la causal 2 del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, que establece que procede la acción de revisión cuando «se hubiere dictado sentencia condenatoria en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal.» [...] De cara a los argumentos expuestos, resulta cierto que la Ley 1474 de 2011 consagró explícitamente que el término de fenecimiento de la acción penal se incrementa respecto de «quienes obren como agentes retenedores o recaudadores», y este precepto normativo no existía en el año 2009, época en que ocurrieron los hechos investigados. Motivo por el cual, no resulta aplicable al caso de CAEG. No obstante, desde la redacción original de artículo 83 de la Ley 599 de 2000, se establecía el incremento en una tercera parte del término prescriptivo de la acción penal, para el «servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella». Por lo tanto, es con fundamento en esta última norma que el término prescriptivo debe ampliarse en este caso, pues, de tiempo atrás, la Sala ha establecido que los agentes retenedores o recaudadores son particulares a los que la ley les ha conferido la realización de manera transitoria de una función pública. Condición que los hace destinatarios de las consecuencias civiles, disciplinarias y penales, propias de un servidor público, incluido el aumento del término de prescripción en una tercera parte, que señalaba el inciso quinto del citado artículo 83 de la Ley 599 de 2000. Al respecto, la Sala ha discernido lo siguiente: «(…), el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 establecía ese incremento (aunque en proporción de una tercera parte y no de la mitad, lo que hace más patente el yerro del juzgador colegiado) para el «servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella». Es entonces por virtud de ese mandato (y no de la posterior Ley 1474 de 2011) que el término prescriptivo debe ampliarse en este caso, pues «los agentes retenedores o recaudadores son particulares a los que la ley les ha conferido la realización de manera transitoria de una función pública, situación que los hace incursos en responsabilidad pública, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles, penales y disciplinarios, uno de los cuales concierne al aumento del término de prescripción en una tercera parte, cuando se actúa en condición de servidor público, como lo señalaba el inciso quinto del citado artículo 83 de la Ley 599 de 2000». Así lo tiene discernido de tiempo atrás la Sala: «De acuerdo con la doctrina constitucional antes remembrada, por tanto, los agentes retenedores son particulares que están a cargo de la función pública de recaudar dineros oficiales. Es más, la decisión última mencionada es clara en adscribir la condición de servidor público a todo aquel particular a quien se le encarga la labor de recaudar tasas o contribuciones públicas.» Con sustento en lo anterior, se tiene que la pena máxima prevista para el delito de omisión de agente retenedor o recaudador es de 108 meses de prisión. El término se interrumpe con la formulación de imputación, como lo señala el artículo 86 del Código Penal. En este caso, la imputación se formuló el 21 de diciembre de 2016, fecha desde la cual el término original empezó a correr nuevamente por la mitad, esto es, por 54 meses. Este monto debe incrementarse en una tercera parte, conforme lo indica el inciso quinto del artículo 83 ejusdem, en su redacción original. Con lo cual, el lapso para la ocurrencia del fenómeno extintivo alcanza los 72 meses, o lo que es igual, los 6 años, que habrían fenecido el 21 de diciembre de 2022. Se observa que el 16 de noviembre de ese mismo año, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira profirió la sentencia de segunda instancia. En consecuencia, se descarta la configuración de la causal invocada, lo que determina la inadmisibilidad de la demanda sobre este punto». ACCIÓN DE REVISIÓN - Hecho y prueba nuevos: concepto / ACCIÓN DE REVISIÓN - Hecho y prueba nuevos: deben demostrar la inocencia o inimputabilidad del condenado / ACCIÓN DE REVISIÓN - Hecho y prueba nuevos: requisitos / ACCIÓN DE REVISIÓN - Hecho y prueba nuevos: deben ser relevantes para cambiar el sentido del fallo / ACCIÓN DE REVISIÓN - Hecho y prueba nuevos: no se configura Tesis: «La segunda causal que refirió el apoderado del sentenciado, es la prevista en el numeral 3 del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, que consagra que la acción de revisión procede cuando «después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad.» El apoderado pretende acreditar, con una prueba que cataloga como novedosa, que el sentenciado no suscribió el documento objeto del reproche penal. Para el efecto, hace referencia al estudio documentológico y grafológico elaborado por el perito WCG, que evidencia que la firma consignada en la declaración bimestral del impuesto sobre las ventas (IVA) del año 2009, no tiene similitudes y semejanzas con la rúbrica de CAEG. Frente a la configuración de la causal alegada por el accionante, la Sala ha aclarado lo siguiente: «El hecho nuevo es aquel acaecimiento fáctico vinculado al delito que fue objeto de la investigación procesal, pero que no se conoció en ninguna de las etapas de la actuación judicial de manera que no pudo ser controvertido; no se trata, pues, de algo que haya ocurrido después de la sentencia, pero ni siquiera con posterioridad al delito que se le imputó al procesado y por el cual se le condenó, sino de suceso ligado al hecho punible materia de la investigación del que, sin embargo, no tuvo conocimiento el juzgador en el desarrollo del itinerario procesal porque no penetró al expediente. Prueba nueva es, en cambio, aquel mecanismo probatorio (documental, pericial, testimonial) que por cualquier causa no se incorporó al proceso, pero cuyo aporte ex novo tiene tal valor que podría modificar sustancialmente el juicio positivo de responsabilidad penal que se concretó en la condena del procesado. Dicha prueba puede versar sobre evento hasta entonces desconocido (se demuestra que fue otro el autor del delito) o sobre hecho conocido ya en el proceso (muerte de la víctima, cuando la prueba ex novo demuestra que el agente actuó en legítima defensa), por manera que puede haber prueba nueva sobre hecho nuevo o respecto de variantes sustanciales de un hecho procesalmente conocido que conduzca a la inocencia o irresponsabilidad del procesado. No se dará, desde luego, esta causal de revisión, cuando el demandante se limita a enfocar de otra manera hechos ya debatidos en el juicio o pruebas ya aportadas y examinadas en su oportunidad por el juzgador, pues en tales casos lo nuevo no es ni el hecho naturalísticamente considerado, ni la prueba en su estructura jurídica, sino tal vez el criterio con que ahora los examina el demandante, y no es eso lo que la ley ha elevado a la categoría excepcional de causal de revisión». En estas condiciones, no le asiste razón al demandante, dado que no se cumplen las condiciones distinguidas por la jurisprudencia de la Sala para la existencia de una prueba novedosa. Inicialmente, se advierte que el abogado se limitó a aportar un dictamen pericial, como si se tratara de una instancia probatoria adicional, sin justificar por qué no se solicitó su práctica en el proceso. [...] Lo expuesto evidencia que la defensa del procesado no cumplió con la carga de probar los hechos que pretendía hacer valer en el proceso, en contraposición a la teoría del caso de la Fiscalía. Bajo esa perspectiva, el presente mecanismo no puede ser utilizado para subsanar la falta de actividad probatoria de las partes, pues su propósito es poner en conocimiento del juez una evidencia posterior a la decisión definitiva, que no pudo ser llevada al proceso antes del fallo. Condición que no se cumple en este caso. De otra parte, se tiene que tampoco se acredita la trascendencia del mecanismo probatorio referido por la defensa, ya que no tiene la virtud de modificar el juicio de responsabilidad penal descrito en el fallo cuya revisión se solicita. Esto significa que, al margen de la idoneidad del dictamen grafológico aportado, si hipotéticamente se hubiera incorporado al juicio, el mismo no ostentaría la potencialidad de desvirtuar la configuración del tipo penal de omisión del agente retenedor o recaudador, como lo pretende el accionante. En relación con el punible de omisión del agente retenedor o recaudador, descrito en el artículo 402 del Código Penal, esta Corporación ha reiterado que tutela el bien jurídico de la administración pública y reprime la conducta consistente en no consignar los impuestos o contribuciones referidos en la misma disposición. El sujeto activo es el agente retenedor, autorretenedor o recaudador, y para su consumación, la jurisprudencia de la Sala ha establecido que debe observarse lo siguiente: «Corresponde a un tipo penal en blanco, porque para su aplicación es necesario acudir a otros órdenes normativos, especialmente de estirpe tributaria, única forma de determinar el alcance de expresiones como “retenedor” o “autorretenedor”, y determinar los plazos dentro de los cuales deben cumplirse tales obligaciones, momento que define su consumación. Al respecto la Corte ha expresado: “Por otra parte, el tipo penal que describe la conducta de omisión de agente retenedor o recaudador establece que el delito se configura en su parte objetiva cuando pasados dos meses después de vencido el término fijado por el Gobierno Nacional para realizar el pago, el responsable no cumple con esta obligación. Es el transcurso de ese lapso de 2 meses sin pagar la obligación lo que delimita en el tiempo la ocurrencia de la conducta típica (en este caso omisiva), y es precisamente ese espacio temporal el que viene descrito en el tipo penal. ” De lo antepuesto se desglosa que la consumación de la infracción, no es concomitante con el período cuyo desembolso se omitió, toda vez que el tipo estipula que incurre en el referido punible el que “dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional” no haga las respectivas consignaciones. Luego, el comportamiento omisivo por parte del agente recaudador se torna ilícito en el tiempo posterior 2 meses a la fecha límite de pago establecida por las autoridades, evidenciándose así, que se trata de un delito de conducta instantánea y de resultado.» (Negrilla fuera de texto original) En ese contexto, carece de cualquier relevancia la discusión propuesta por el accionante relacionada con la firma consignada en el formato de declaración de IVA, pues de cara a la estructura del delito, este se configura por el no pago del impuesto, luego de pasados dos meses desde la fecha prevista para su consignación. Situación que quedó plenamente demostrada en este caso, ya que CAEG no consignó los dineros que retuvo por concepto de impuesto sobre las ventas IVA, correspondiente a la declaración bimestral del período cuarto del año 2009. [...] Corolario de lo expuesto, es claro que no se logra derruir la fuerza persuasiva de los elementos de convicción sobre los cuales se sustentó el juicio de responsabilidad contra el procesado por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador».

Revisión Nº 65120 CUI 11001020400020230226000 CÉSAR AUGUSTO ESPITIA GARCÍA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP3096-2024 Radicado N ° 65120 Acta 142. Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de revisión presentada por el apoderado de Cesar Augusto Espitia García, respecto de la sentencia proferida en su contra por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 16 de noviembre de 2022, que revocó el fallo absolutorio emitido el 19 de julio de 2018 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa ciudad y, en su lugar, lo condenó como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

HECHOS De acuerdo con los hechos declarados como probados por la segunda instancia, se tiene que Cesar Augusto Espitia García, responsable de la obligación de depositar los dineros recaudados por concepto del impuesto sobre las ventas (IVA), no consignó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN la suma que retuvo por dicho tributo, por valor de ochocientos cincuenta y siete mil pesos ($857.000) m/cte., correspondiente a la declaración bimestral del período cuarto del año 2009.

ANTECEDENTES De las sentencias y demás documentación aportada por el accionante, logra extraerse el siguiente rito procesal relevante: 1.- El 21 de diciembre de 2016, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Pereira, la Fiscalía le imputó a Cesar Augusto Espitia García el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, consagrado en el artículo 402 del Código Penal. 2.- Surtidas las etapas correspondientes, el 19 de julio de 2018, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad dictó sentencia en la que absolvió al procesado. 3.- El delegado de la Fiscalía General de la Nación y la apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión. 4.- La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en proveído del 16 de noviembre de 2022, resolvió: (i) revocar la sentencia absolutoria del 19 de julio de 2018, emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pereira y (ii) condenar a Cesar Augusto Espitia García a la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de un millón setecientos catorce mil pesos ($1.714.000) m/cte., como autor penalmente responsable del delito por el cual fue convocado a juicio.

Esa decisión no fue recurrida en casación. 5.- El apoderado de Cesar Augusto Espitia García interpuso acción de revisión contra el fallo condenatorio. Anexó el respectivo poder y las sentencias de primera y segunda instancia, junto a la constancia de ejecutoria. LA DEMANDA DE REVISIÓN El apoderado del sentenciado acudió a la acción de revisión, al amparo de las causales 2° y 3° del artículo 192 de la Ley 906 de 2004.

En sustento de la causal 2°, advirtió que el fallador de segunda instancia no podía imponer sanción alguna, comoquiera que la acción penal se encontraba prescrita al momento de dictar el fallo de segundo grado. Precisó que el inciso 5 del artículo 83 de la Ley 599 del 2000, en su versión vigente para la fecha de los hechos, se refiere al incremento de una tercera parte del término de prescripción de la acción penal para servidores públicos.

Sin embargo, esa norma no resulta aplicable a su defendido, toda vez que no ostenta la calidad de servidor público. Agregó que la modificación del artículo 83 ejusdem, introducida con la Ley 1474 de 2011, que incrementó en la mitad el término de prescripción para quienes obren como agentes retenedores o recaudadores, tampoco cobija a Espitia García, teniendo en cuenta que para la fecha de los hechos investigados [septiembre de 2009], esa disposición no estaba vigente.

Sostuvo que el artículo 402 de la Ley 599 del 2000, señala que la pena máxima para el delito de omisión de agente retenedor es de 108 meses, es decir 9 años. Por tanto, la prescripción dentro del presente caso se presentó en diciembre de 2018. Bajo tales presupuestos argumentativos, concluyó que la acción penal se encontraba prescrita al momento de la imposición de la sentencia condenatoria de segunda instancia, ya que los términos no podían incrementarse por cuenta de la legislación inicialmente mencionada.

En relación con la causal 3°, el apoderado judicial destacó que en el presente caso se obtuvieron pruebas no conocidas en el proceso penal, que apuntan a que el condenado no suscribió el documento objeto del reproche penal. Para tal efecto, señaló que el perito grafólogo Sargento Viceprimero ® Wilver Cruz González realizó estudio documentológico y grafológico, en el que concluyó que la firma plasmada en la declaración bimestral del impuesto sobre las ventas del año 2009, no presenta semejanzas o similitudes frente a la rúbrica de Cesar Augusto Espitia García. Situación con la que queda totalmente establecido que su representado no suscribió el documento de declaración bimestral de impuesto sobre las ventas IVA.

Con fundamento en estos argumentos, el censor solicitó que se admita la demanda de revisión y se deje sin efecto la sentencia condenatoria emitida en segunda instancia. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con el numeral 2° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer de la demanda de revisión presentada por el apoderado de Cesar Augusto Espitia García, por cuanto se promueve contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira. 2.

La acción de revisión es un mecanismo procesal de carácter excepcional, encaminado a dejar sin efectos la doble presunción de acierto y legalidad que ampara toda decisión judicial ejecutoriada que da fin a un proceso penal.[footnoteRef:1] [1: AP1526-2019, ab. 30 de 2019, rad. 54425.] Dada la naturaleza extraordinaria de la acción de revisión y con el fin de preservar la intangibilidad de las decisiones judiciales ejecutoriadas, se requiere el cumplimiento de exigencias de índole formal y otras de fondo, últimas que corresponden a las causales invocadas que son de carácter taxativo, perentorio y rogado.

De modo que solo pueden ser estudiadas de fondo las demandas cuyas causales estén debidamente alegadas y sustentadas por el demandante, con excepción de la posibilidad de extenderlas a los no accionantes, en los términos indicados en el artículo 198 de la Ley 906 de 2004.[footnoteRef:2] [2: AP5604-2022, dic. 7 de 2022, rad. 61202. ] En cuanto a las exigencias de índole formal, el precepto 194 ejusdem contiene los requisitos de la demanda de revisión, cuya inobservancia apareja la inadmisión del libelo, que consisten en señalar: (i) la actuación procesal cuya revisión se solicita, con la identificación del despacho que produjo el fallo, (ii) el delito o delitos que motivaron la actuación procesal, (iii) la causal que se invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud, (iv) la relación de evidencias que fundamentan la petición. También le adscribe la carga de adjuntar, (v) copias de las sentencias de primera y segunda instancia, según el caso, y (vi) constancia de su ejecutoria.

En lo que tiene que ver con la causal de revisión, en la demanda debe aparecer debidamente especificado el motivo por el que se acude a la revisión, con la enunciación circunstanciada de las premisas fácticas y jurídicas que la fundamentan, dado que el trámite no está previsto para prolongar un proceso que ya se finiquitó con la providencia en firme, ni para retornar al debate probatorio adelantado en las instancias. 3.

En este asunto se reúnen las condiciones mínimas de admisibilidad de la demanda, desde el punto de vista formal. Sin embargo, resultan evidentes las inconsistencias de la argumentación esbozada por el accionante para darle soporte a las causales de revisión enunciadas. Por tanto, la Sala anticipa su decisión de inadmitir la demanda, por las razones que se muestran a continuación. 4.

Como primer punto, el apoderado de Cesar Augusto Espitia García acudió a la causal 2° del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, que establece que procede la acción de revisión cuando «se hubiere dictado sentencia condenatoria en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal.» Para demostrar la configuración del fenómeno extintivo, el apoderado destacó que la acción penal por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador se encontraba prescrita para la fecha en que se dictó sentencia de segunda instancia. Lo anterior, comoquiera que el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, establece una pena máxima de 108 meses de prisión para el citado delito, lo cual indica que la prescripción en el presente asunto acaeció en el mes de diciembre de 2018.

Subrayó, además, que en este caso no debe observarse el aumento de una tercera parte de la prescripción, previsto en el inciso 5 del artículo 83 de la Ley 599 del 2000, vigente para la fecha de los hechos, debido a que esa ampliación se predica respecto de servidores públicos, condición que no detenta su representado. Agregó que tampoco resulta admisible incrementar el término de la prescripción en la mitad, según lo previsto en el inciso 5 del artículo 83 de la Ley 599 del 2000, modificado por la Ley 1474 de 2011, toda vez que los hechos investigados datan de septiembre de 2009.

De cara a los argumentos expuestos, resulta cierto que la Ley 1474 de 2011 consagró explícitamente que el término de fenecimiento de la acción penal se incrementa respecto de « quienes obren como agentes retenedores o recaudadores », y este precepto normativo no existía en el año 2009, época en que ocurrieron los hechos investigados. Motivo por el cual, no resulta aplicable al caso de Cesar Augusto Espitia García. No obstante, desde la redacción original de artículo 83 de la Ley 599 de 2000, se establecía el incremento en una tercera parte del término prescriptivo de la acción penal, para el « servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella».

Por lo tanto, es con fundamento en esta última norma que el término prescriptivo debe ampliarse en este caso, pues, de tiempo atrás, la Sala ha establecido que los agentes retenedores o recaudadores son particulares a los que la ley les ha conferido la realización de manera transitoria de una función pública. Condición que los hace destinatarios de las consecuencias civiles, disciplinarias y penales, propias de un servidor público, incluido el aumento del término de prescripción en una tercera parte, que señalaba el inciso quinto del citado artículo 83 de la Ley 599 de 2000[footnoteRef:3]. [3: CSJ AP, 12 dic. 2012, rad. 40353. ] Al respecto, la Sala ha discernido lo siguiente [footnoteRef:4]: [4: CSJ AP2679-2023, 6 sep. 2023, rad. 59681.] «(…) desde su redacción original, el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 establecía ese incremento (aunque en proporción de una tercera parte y no de la mitad, lo que hace más patente el yerro del juzgador colegiado) para el «servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella».

Es entonces por virtud de ese mandato (y no de la posterior Ley 1474 de 2011) que el término prescriptivo debe ampliarse en este caso, pues «los agentes retenedores o recaudadores son particulares a los que la ley les ha conferido la realización de manera transitoria de una función pública, situación que los hace incursos en responsabilidad pública, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles, penales y disciplinarios, uno de los cuales concierne al aumento del término de prescripción en una tercera parte, cuando se actúa en condición de servidor público, como lo señalaba el inciso quinto del citado artículo 83 de la Ley 599 de 2000»[footnoteRef:5]. [5: CSJ AP, 12 dic. 2012, rad. 40353. ] Así lo tiene discernido de tiempo atrás la Sala[footnoteRef:6]: [6: CSJ SP, 27 jul. 2011, rad. 30170. ] «De acuerdo con la doctrina constitucional antes remembrada, por tanto, los agentes retenedores son particulares que están a cargo de la función pública de recaudar dineros oficiales.

Es más, la decisión última mencionada es clara en adscribir la condición de servidor público a todo aquel particular a quien se le encarga la labor de recaudar tasas o contribuciones públicas.» Con sustento en lo anterior, se tiene que la pena máxima prevista para el delito de omisión de agente retenedor o recaudador es de 108 meses de prisión. El término se interrumpe con la formulación de imputación, como lo señala el artículo 86 del Código Penal.

En este caso, la imputación se formuló el 21 de diciembre de 2016, fecha desde la cual el término original empezó a correr nuevamente por la mitad, esto es, por 54 meses. Este monto debe incrementarse en una tercera parte, conforme lo indica el inciso quinto del artículo 83 ejusdem, en su redacción original. Con lo cual, el lapso para la ocurrencia del fenómeno extintivo alcanza los 72 meses, o lo que es igual, los 6 años, que habrían fenecido el 21 de diciembre de 2022.

Se observa que el 16 de noviembre de ese mismo año, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira profirió la sentencia de segunda instancia. En consecuencia, se descarta la configuración de la causal invocada, lo que determina la inadmisibilidad de la demanda sobre este punto. 5. La segunda causal que refirió el apoderado del sentenciado, es la prevista en el numeral 3° del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, que consagra que la acción de revisión procede cuando «después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad.» El apoderado pretende acreditar, con una prueba que cataloga como novedosa, que el sentenciado no suscribió el documento objeto del reproche penal.

Para el efecto, hace referencia al estudio documentológico y grafológico elaborado por el perito Wílver Cruz González, que evidencia que la firma consignada en la declaración bimestral del impuesto sobre las ventas (IVA) del año 2009, no tiene similitudes y semejanzas con la rúbrica de Cesar Augusto Espitia García. Frente a la configuración de la causal alegada por el accionante, la Sala ha aclarado lo siguiente[footnoteRef:7]: [7: CSJ AP, 25 abr. 2012, rad.

No. 34646.] « El hecho nuevo es aquel acaecimiento fáctico vinculado al delito que fue objeto de la investigación procesal, pero que no se conoció en ninguna de las etapas de la actuación judicial de manera que no pudo ser controvertido; no se trata, pues, de algo que haya ocurrido después de la sentencia, pero ni siquiera con posterioridad al delito que se le imputó al procesado y por el cual se le condenó, sino de suceso ligado al hecho punible materia de la investigación del que, sin embargo, no tuvo conocimiento el juzgador en el desarrollo del itinerario procesal porque no penetró al expediente.

Prueba nueva es, en cambio, aquel mecanismo probatorio (documental, pericial, testimonial) que por cualquier causa no se incorporó al proceso, pero cuyo aporte ex novo tiene tal valor que podría modificar sustancialmente el juicio positivo de responsabilidad penal que se concretó en la condena del procesado. Dicha prueba puede versar sobre evento hasta entonces desconocido (se demuestra que fue otro el autor del delito) o sobre hecho conocido ya en el proceso (muerte de la víctima, cuando la prueba ex novo demuestra que el agente actuó en legítima defensa), por manera que puede haber prueba nueva sobre hecho nuevo o respecto de variantes sustanciales de un hecho procesalmente conocido que conduzca a la inocencia o irresponsabilidad del procesado.

No se dará, desde luego, esta causal de revisión, cuando el demandante se limita a enfocar de otra manera hechos ya debatidos en el juicio o pruebas ya aportadas y examinadas en su oportunidad por el juzgador, pues en tales casos lo nuevo no es ni el hecho naturalísticamente considerado, ni la prueba en su estructura jurídica, sino tal vez el criterio con que ahora los examina el demandante, y no es eso lo que la ley ha elevado a la categoría excepcional de causal de revisión».

En estas condiciones, no le asiste razón al demandante, dado que no se cumplen las condiciones distinguidas por la jurisprudencia de la Sala para la existencia de una prueba novedosa. Inicialmente, se advierte que el abogado se limitó a aportar un dictamen pericial, como si se tratara de una instancia probatoria adicional, sin justificar por qué no se solicitó su práctica en el proceso.

En efecto, al examinar el análisis que realizó la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al momento de desatar el recurso de apelación, se observa que las dudas sobre la similitud de la firma que contenía la declaración bimestral del impuesto IVA, del año 2009, y la consignada en el documento de identidad del procesado, fue objeto de observación. Sobre el particular, el Tribunal apuntó lo siguiente: «Ahora bien, en lo que atañe a la firma impuesta en dicho documento, uno de los argumentos que tuvo el juez de primer grado para estimar que debía absolverse al procesado en la medida que, a su juicio, no existía total similitud entre la firma impuesta en la declaración con aquella señalada en la tarjeta de preparación de la registraduría nacional, esta Sala debe enfatizar que, tal situación no fue materia de prueba dentro del juicio, no hubo elementos probatorios decretados para ese fin y la defensa se remitió a ello, luego de que el procurador lo señalara como parte de sus alegatos conclusivos.

No contó la judicatura con información técnica que permitiera señalar sin dubitación que, en efecto, existieron discrepancias entre las firmas plasmadas en los documentos señalados. Asunto que le correspondía a la defensa del procesado, pues esta debía demostrar los hechos que pretendía hacer valer como fundamento para rebatir los elementos de prueba allegados por la Fiscalía, es decir, demostrar en el grado de conocimiento necesario que, la firma que se encuentra en dicho documento público no corresponde a la del procesado y no, señalarlo como una mera conjetura que no sale del plano especulativo del profesional del derecho.

Igualmente, el defensor del procesado permitió el ingreso de los documentos al juicio oral, no se opuso a ello ni tachó su contenido, permitiendo entender que no existía alguna irregularidad en estos documentos públicos, convalidando y aceptando el contenido de los mismos.» Lo expuesto evidencia que la defensa del procesado no cumplió con la carga de probar los hechos que pretendía hacer valer en el proceso, en contraposición a la teoría del caso de la Fiscalía. Bajo esa perspectiva, el presente mecanismo no puede ser utilizado para subsanar la falta de actividad probatoria de las partes, pues su propósito es poner en conocimiento del juez una evidencia posterior a la decisión definitiva, que no pudo ser llevada al proceso antes del fallo.

Condición que no se cumple en este caso. De otra parte, se tiene que tampoco se acredita la trascendencia del mecanismo probatorio referido por la defensa, ya que no tiene la virtud de modificar el juicio de responsabilidad penal descrito en el fallo cuya revisión se solicita. Esto significa que, al margen de la idoneidad del dictamen grafológico aportado, si hipotéticamente se hubiera incorporado al juicio, el mismo no ostentaría la potencialidad de desvirtuar la configuración del tipo penal de omisión del agente retenedor o recaudador, como lo pretende el accionante.

En relación con el punible de omisión del agente retenedor o recaudador, descrito en el artículo 402 del Código Penal, esta Corporación ha reiterado que tutela el bien jurídico de la administración pública y reprime la conducta consistente en no consignar los impuestos o contribuciones referidos en la misma disposición[footnoteRef:8]. [8: CSJ SP, 11 dic. 2013, rad. 33468.] El sujeto activo es el agente retenedor, autorretenedor o recaudador, y para su consumación, la jurisprudencia de la Sala[footnoteRef:9] ha establecido que debe observarse lo siguiente: [9: Ibidem] «Corresponde a un tipo penal en blanco, porque para su aplicación es necesario acudir a otros órdenes normativos, especialmente de estirpe tributaria, única forma de determinar el alcance de expresiones como “retenedor” o “autorretenedor”, y determinar los plazos dentro de los cuales deben cumplirse tales obligaciones, momento que define su consumación.[footnoteRef:10] [10: CSJ SP, 30 en. 2008, rad. 25818.] Al respecto la Corte ha expresado: “Por otra parte, el tipo penal que describe la conducta de omisión de agente retenedor o recaudador establece que el delito se configura en su parte objetiva cuando pasados dos meses después de vencido el término fijado por el Gobierno Nacional para realizar el pago, el responsable no cumple con esta obligación. Es el transcurso de ese lapso de 2 meses sin pagar la obligación lo que delimita en el tiempo la ocurrencia de la conducta típica (en este caso omisiva), y es precisamente ese espacio temporal el que viene descrito en el tipo penal.[footnoteRef:11]” [11: CSJ AP, 18 nov. 2010, rad. 33.605.] De lo antepuesto se desglosa que la consumación de la infracción, no es concomitante con el período cuyo desembolso se omitió, toda vez que el tipo estipula que incurre en el referido punible el que “dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional” no haga las respectivas consignaciones.

Luego, el comportamiento omisivo por parte del agente recaudador se torna ilícito en el tiempo posterior – 2 meses - a la fecha límite de pago establecida por las autoridades, evidenciándose así, que se trata de un delito de conducta instantánea y de resultado.» (Negrilla fuera de texto original) En ese contexto, carece de cualquier relevancia la discusión propuesta por el accionante relacionada con la firma consignada en el formato de declaración de IVA, pues de cara a la estructura del delito, este se configura por el no pago del impuesto, luego de pasados dos meses desde la fecha prevista para su consignación. Situación que quedó plenamente demostrada en este caso, ya que Cesar Augusto Espitia García no consignó los dineros que retuvo por concepto de impuesto sobre las ventas IVA, correspondiente a la declaración bimestral del período cuarto del año 2009.

Sobre este punto, la sentencia del Tribunal anotó que la actividad del procesado se acreditó conforme a la información consignada en el RUT, según la cual, Espitia García tenía un establecimiento de comercio activo, ubicado en el centro comercial San Andresito de Pereira, donde desempeñaba la actividad de comercio de ventas al por menor de prendas de vestir.

Destacó, además, que dicha actividad ostenta el deber de declarar el impuesto de ventas del régimen común, teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 420, 429 y 437 del Estatuto Tributario. Asimismo, recalcó que con el testimonio en juicio de Naudin Gómez, profesional adscrita a la DIAN, se estableció que hasta el año 2010, las declaraciones de impuestos sobre las ventas debían presentarse de forma bimestral, independiente de que el comerciante tuviera operaciones o no. De igual forma, encontró que el procesado sí presentó la declaración del periodo 04 del año 2009, el 10 de septiembre de ese mismo año, pero no realizó el pago, como lo ilustra el sello del Banco Davivienda «recibido sin pago», estampado en el formato de la citada declaración. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal concluyó lo siguiente: «(…) debemos resaltar que el dinero proveniente de la recaudación del impuesto de ventas es pagado por el consumidor, pues el mismo se encuentra incluido en el precio que cobra el establecimiento de comercio, debiendo el agente únicamente recaudarlo con el fin de entregarlo a la Nación. Lo cual, no sucedió en el caso que hoy nos ocupa, si tenemos en cuenta que en la declaración bimestral correspondiente al periodo No. 004 del año 2009 del señor Espitia García, se liquidó un total de 960.000 (sic) pesos, los cuales no fueron pagados, pues el valor establecido en la casilla correspondiente es 0 y se cuenta con el sello de recibido del banco que señala: “recibido sin pago”.

Así las cosas, el señor Espitia García no pagó las sumas correspondientes al recaudo del impuesto sobre las ventas agregado en el periodo antedicho, pese a que sí realizó actividades de comercio que le generaron ingresos, lo cual hace que se enmarque en el delito consagrado en el art. 402 del Código Penal, ubicándose en la conducta no consignar las sumas recaudadas por el impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo teniendo la obligación legal de hacerlo, dentro del término establecido por el Gobierno para tal fin.» Corolario de lo expuesto, es claro que no se logra derruir la fuerza persuasiva de los elementos de convicción sobre los cuales se sustentó el juicio de responsabilidad contra el procesado por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

En consecuencia, se impone la inadmisión de la demanda. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO: INADMITIR la demanda de revisión formulada a nombre del sentenciado César Augusto Espitia García.

SEGUNDO: Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase. 9