CUI 25386310400120150002301 Casación 59368 JOSÉ GABRIEL MORENO JIMÉNEZ DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP3093-2021 Radicado N° 59368. Acta 190. Bogotá, D.C, veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Sala procede a estudiar los presupuestos de admisibilidad de la demanda de casación instaurada por el defensor de JOSÉ GABRIEL MORENO JIMÉNEZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 10 de septiembre de 2020 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que confirmó el fallo condenatorio emitido por el Juzgado Penal del Circuito de La Mesa, Cundinamarca, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
HECHOS El 15 de enero de 2002 se suscribió contrato de unión temporal entre el Alcalde de San Antonio del Tequendama JOSÉ GABRIEL MORENO JIMÉNEZ, la Junta de Vivienda y William Garrote García, con el objeto de presentar al Inurbe el proyecto de urbanización “El Oasis” y así acceder a subsidios correspondientes a 100 viviendas del sector. Se estableció, por una parte, como obligación a cargo del ente territorial, el compromiso de aportar $30.850.383,25 para la ejecución de las obras de urbanismo de acueducto, alcantarillado y energía; y, por otra, se designó como constructor al arquitecto William Garrote, quien aportaría los estudios y diseños necesarios para la ejecución del proyecto; tendría a cargo la representación legal, la administración y supervisión técnica de la obra; y se haría responsable de la ejecución de los trabajos requeridos.
El Fondo Nacional de Vivienda, mediante resolución 039 de 2003, asignó al proyecto urbanístico 68 subsidios, de los cuales se hicieron efectivos 62, por valor de $440.634.000, cuyo desembolso se efectuó a la Fiduciaria Bogotá. Sin embargo, del proyecto se terminaron solo 54 viviendas, pues, las 8 restantes tuvieron graves inconvenientes técnicos a causa de las malas condiciones del suelo.
En particular, se advirtió que la modalidad de contratación no se ajustó a los parámetros legales, toda vez que JOSÉ GABRIEL MORENO JIMÉNEZ no revisó la idoneidad y experiencia de la parte con la que se unía temporalmente, con base en los requisitos que para tal efecto establece la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias.
ANTECEDENTES PROCESALES El 24 de octubre de 2006 la Fiscalía Quinta Delegada de la Unidad Nacional Anticorrupción, dispuso la apertura de la investigación previa. La vinculación de JOSÉ GABRIEL MORENO JIMÉNEZ se produjo mediante indagatoria realizada el 7 de febrero de 2008; la de Mauricio Cuervo Ángel se efectuó el 25 de febrero de 2008; y la de William Alberto Garrote García tuvo lugar el 21 de abril siguiente.
En resolución del 15 de junio de 2011, la Fiscalía Quinta Delegada de la Unidad Nacional Anticorrupción consideró que no era posible investigar bajo una misma cuerda procesal todas las irregularidades relacionadas con proyectos de vivienda de interés social atribuidas a William Alberto Garrote García y Mauricio Cuervo Ángel, en la medida en que fueron cometidas en diferentes municipios de Cundinamarca y los dineros involucrados provenían de diferentes fuentes.
Luego de asignar otros números radicados a las diferentes urbanizaciones involucradas – mediante resolución 045 de 2011 –, se aclaró que el que origina el presente asunto es el N° 2405, correspondiente a la urbanización El Oasis, ubicada en el Municipio de San Antonio del Tequendama, Cundinamarca. La resolución de situación jurídica tuvo lugar el 26 de octubre de 2011 y se definió sin imposición de medida de aseguramiento en relación con los tres investigados[footnoteRef:1]. [1: William Alberto Garrote García por los delitos de estafa agravada, abuso de confianza calificado y contrato sin cumplimientos de requisitos legales;
Mauricio Cuervo Ángel por los delitos de estafa agravada y abuso de confianza calificado y JOSÉ GABRIEL MORENO JIMÉNEZ por los delitos de estafa agravada y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.] El 30 de noviembre de 2012 se dispuso el cierre del ciclo instructivo y el 28 de octubre de 2013 la Fiscalía calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de JOSÉ GABRIEL MORENO JIMÉNEZ y William Alberto Garrote García, en calidad de autor e interviniente, respectivamente, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
En la misma providencia se precluyó la investigación, en favor de los tres sindicados, por los delitos de estafa agravada, abuso de confianza calificado y falsedad en documento privado, decisión que, al ser recurrida en reposición, fue confirmada. Ejecutoriada la resolución de acusación, el proceso se repartió al Juzgado Penal del Circuito de Ubaté, el 11 de septiembre de 2014, por lo que se dispuso el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000.
Invocando el factor territorial, el 10 de octubre de 2014 la defensa solicitó la remisión del expediente a los juzgados de esa categoría y especialidad de Soacha; petición resuelta favorablemente a sus intereses el 10 de octubre siguiente. El Juzgado Penal del Circuito de la Mesa- Cundinamarca,[footnoteRef:2] avocó conocimiento de la actuación el 13 de abril de 2015. [2: Conforme a lo dispuesto en el acuerdo PSAA09-6362 del 20 de noviembre de 2009, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura.] El 30 de julio siguiente se surtió la audiencia preparatoria.
El Juez de instancia resolvió las solicitudes elevadas por los defensores y negó la petición de declaratoria de prescripción de la acción penal; decisión que al ser apelada por el defensor de William Alberto Garrote García, fue revocada por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 17 de mayo de 2016, para, en su lugar, declarar la prescripción de la acción penal en favor de los encausados.
Contra esa determinación el fiscal promovió recurso de reposición, resuelto el 17 de agosto de 2016, en el sentido de reponer parcialmente lo decidido y continuar con el ejercicio de la acción penal en relación con JOSÉ GABRIEL MORENO JIMÉNEZ. Los días 18 y 19 de febrero de 2016, 30 de enero y 26 de abril de 2017, se evacuó la audiencia pública de juzgamiento.
El 14 de diciembre de 2017, se emitió la sentencia de primer grado a través de la cual se condenó a JOSÉ GABRIEL MORENO JIMÉNEZ como autor penalmente responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. En consecuencia, le impuso la pena de 48 meses de prisión y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria.
El 10 de septiembre de 2020, el Tribunal Superior de Cundinamarca se pronunció en relación con la apelación de la defensa, en el sentido de revocar parcialmente el numeral 2° del fallo condenatorio, a efectos de conceder a JOSÉ GABRIEL MORENO JIMÉNEZ el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria; en lo demás se confirmó el fallo de primera instancia. El 15 de octubre de 2020 la defensa interpuso recurso de casación y la demanda respectiva se presentó el 1° de marzo de 2021, luego de concedida prórroga para ello, mediante auto del 20 de enero de la misma anualidad.
LA DEMANDA Consta de 4 cargos. Primero: Nulidad por vicio de estructura. Al amparo de la causal 3ª del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, e invocación del principio de prioridad, el libelista acusó la violación del artículo 29 Superior por lesión de las bases fundamentales del juzgamiento, cuya trascendencia consideró, desde tal perspectiva, por lo que no se demanda determinar un perjuicio en concreto para los sujetos procesales.
Vinculó el vicio al contenido del proveído de agosto 17 de 2016, emanado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, a través del cual la corporación repuso la decisión que adoptó en sede de segunda instancia, relacionada con la declaratoria de prescripción de la acción penal solicitada en favor de JOSÉ GABRIEL MORENO JIMÉNEZ, a la cual accedió. En dicho sentido, postuló dos interrogantes: (i) ¿la decisión de segunda instancia que revocó de manera expresa una apelación presentada en torno a la prescripción de la acción penal es susceptible de recurso de reposición? Si la respuesta es negativa, (ii) ¿se afecta la estructura del proceso cuando se concede un recurso inviable jurídicamente ante una decisión que ponía fin al proceso penal con efectos de cosa juzgada?.[footnoteRef:3] [3: Folios 11 y 12.
Cuaderno #13 Tribunal. Demanda de casación.] En desarrollo del enunciado, se refirió al artículo 189 de la ley 600 del 2000, de cuyo contenido se verifica que el recurso de reposición procede, entre otras, contra las decisiones que declaran la prescripción de la acción o de la pena en segunda instancia, únicamente cuando ello no fuere objeto del recurso.
A partir de ello coligió que la competencia del Tribunal se habilitó con ocasión de la apelación propuesta por la defensa, respecto de la negativa del a quo de declarar la prescripción de la acción penal, y por ello no se encontraba autorizado para conceder recurso alguno contra la determinación adoptada en sede de segunda instancia; es decir, no podía reponer luego su propia decisión, favorable a los intereses de la defensa.
Lo anterior, por cuanto la decisión de segunda instancia, fechada el del 17 de mayo de 2016, que revocó la del Juzgado Penal del Circuito de La Mesa, proferida el 30 de junio de 2015, no corresponde a un acto oficioso del superior, sino que resuelve, precisamente, el recurso de apelación interpuesto por la defensa. En ese orden, luego de aludir a los principios que gobiernan las nulidades y alegar su cumplimiento en el caso concreto, concluyó que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad.
Con base en lo expuesto, solicitó casar la sentencia y decretar la nulidad de lo actuado. Segundo: Nulidad por “falta de motivación – falsa motivación”. Al tenor de la causal tercera de casación, alegó el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura. Advirtió que el juicio está viciado de nulidad como consecuencia de la falta de motivación de la sentencia, por cuanto, el Tribunal omitió precisar, conforme al principio de legalidad, las normas propias de la contratación estatal que trasgredió el procesado y la manera como se materializó ese desconocimiento.
Puntualmente, indicó que en el ejercicio de razonamiento y motivación, el ad quem omitió considerar el “estudio jurídico que debe realizarse cuando quiera que se trate del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales”, pues, tratándose de un tipo penal en blanco, se requería la revisión obligatoria de normas extrapenales a efectos de establecer su materialidad.
Respaldó la censura con precedentes jurisprudenciales de esta Corte, alusivos al punible en cita, que acreditan la naturaleza de tipo penal en blanco, cuya correcta configuración exige una completa integración de todos los enunciados normativos que lo complementen. Discutió que la sentencia de segundo grado no indicó qué normas específicas violó MORENO JIMÉNEZ, como tampoco señaló por qué razón debió realizar una licitación pública para escoger a uno de los miembros que conformaron la unión temporal y, menos aún, argumentó los motivos por los cuales consideró que el arquitecto Garrote García carecía de las calidades necesarias para el desarrollo del objeto contractual, en calidad de constructor del proyecto de vivienda o a título de integrante de la unión temporal.
Tampoco realizó una valoración normativa respecto de la unión temporal, con el propósito de establecer sus alcances contractuales o, por el contrario, determinar que se trataba de una ficción jurídica, pues, más allá de aludir al contenido del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, no se contrastó el contenido de esa premisa normativa con la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Contrario al entendimiento del Tribunal, explicó que la unión temporal no se constituyó como un contrato y que su único propósito fue el de postularse como receptor de unos subsidios para la construcción de vivienda familiar ante el Inurbe; finalidad para la cual no le era exigible a MORENO JIMÉNEZ la escogencia del constructor, quien había sido designado previamente por los particulares postulantes de los subsidios, en una construcción ubicada dentro de un lote que no era de propiedad del municipio y, por ello, carecía de participación alguna.
La censura la extendió a la falta de constatación de los aspectos de vital importancia vertidos por el procesado en la diligencia de indagatoria y que encontraron respaldo en las manifestaciones de Cipriano García Ramírez y William Alberto Garrote García, todos coincidentes en señalar la finalidad de la unión temporal, no otra que la de lograr que el Inurbe seleccionara el proyecto de vivienda.
Finalizó la argumentación haciendo alusión a los principios orientadores de las nulidades y, de acuerdo con ello, deprecó la nulidad de la actuación a partir de la sentencia de segunda instancia. Tercer cargo: violación directa de la norma sustantiva por interpretación errónea. Por la vía de la causal 1ª del canon 207 de la Ley 600 de 2000, el libelista nuevamente aludió a la específica conformación de la unión temporal de la cual hizo parte MORENO JIMÉNEZ, en calidad de Alcalde de San Antonio del Tequendama, como una figura de asociación que no supone la existencia de un contrato en su descripción. Sobre ese aspecto discurrió para colegir que el Tribunal incurrió en interpretación errónea de los artículos 7, 23 y 24 de la Ley 80 de 1993, al mutar la naturaleza jurídica de la unión temporal y pretender extenderle las características del contrato para poder atribuir la calidad de representante legal a William Garrote García, cuando es claro que ese tipo de figuras asociativas carecen de representación y que el prenombrado fue designado por la comunidad para satisfacer la necesidad de vivienda a través de la obtención de recursos ante el Inurbe y la construcción del proyecto.
En refuerzo de la postura, citó jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, relativa a las figuras de consorcios y uniones temporales, para concluir que: (i) son propias del derecho privado, utilizadas ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, (ii) la unión temporal no configura una persona jurídica, (iii) la representación conjunta de dichas asociaciones sólo funciona para efectos de la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos, dado que los consorcios y las uniones temporales pueden celebrarlos con las entidades estatales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7° de la Ley 80 de 1993.
Insistió en que la unión temporal, conformada únicamente para presentar la postulación que permitiera acceder a los subsidios de vivienda que entregaba el Inurbe, no suponía la obligación de acudir a un proceso de selección a través de licitación pública, para escoger al constructor, ni tampoco, observar normas y procedimientos propios de la contratación estatal.
De acuerdo con lo anterior, adujo, la conducta atribuida a MORENO JIMÉNEZ resulta atípica, destacando que el único aspecto que podía ser objeto de censura, esto es, el atinente al compromiso asumido por la administración del Municipio de San Antonio del Tequendama, de entregar algo más de 30 millones de pesos para la realización de las obras de urbanismo que permitieran facilitar y hacer viable el proyecto de vivienda, no mereció reproche de la Fiscalía. Corolario de lo expuesto, solicitó casar la sentencia impugnada, a fin de que se emita sentencia absolutoria.
Cuarto cargo: violación indirecta de la norma sustantiva. Por la vía de la causal 1ª del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el defensor denunció la violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 410 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Política, 7° y 232 ídem. Esas infracciones, puntualizó, derivan de “error de hecho” en la apreciación de las pruebas documentales y testimoniales.
En la sentencia censurada, prosiguió, de los siete testigos que rindieron declaración en audiencia pública, solo Cipriano García Ramírez hizo alusión a la tardanza en entregar el proyecto, como una posible irregularidad, pero ligada a la etapa de ejecución, que nada tiene que ver con MORENO JIMÉNEZ, y no a la precontractual. De las declaraciones de Luis Flover Abril y Cipriano García, agregó, se desprende la idoneidad de William Garrote, a quien con antelación le habían sido adjudicados otros proyectos de construcción; aspecto que desvirtúa la configuración del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, al carecer de soporte la alegada afectación de los principios que rigen la contratación estatal.
En esos términos, solicitó a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a JOSÉ GABRIEL MORENO JIMÉNEZ por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Según el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, son requisitos formales de la demanda: “ 3. La enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas ”.
De acuerdo con el artículo 213 del mismo ordenamiento, “ si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá ”. Lo anterior significa que la admisión de la demanda de casación supone su debida presentación. El censor está obligado a consignar de manera precisa tanto las causales invocadas como sus fundamentos.
Ello implica acreditar la afectación de derechos fundamentales y justificar la necesidad del fallo de casación, de cara al cumplimiento de alguno de sus fines (efectividad del derecho material, respeto de las garantías de los intervinientes, reparación de los agravios inferidos a éstos y unificación de la jurisprudencia); cometido que, por supuesto, no se alcanza con argumentaciones abiertas o libres.
Tampoco resulta admisible la demanda, si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos de la casación. Las exigencias en reseña derivan de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, arraigada en la presunción de acierto y legalidad inherente a los fallos de instancia. A partir de esta presunción, se asigna al censor la carga de acreditar que con la sentencia se causó un agravio, apoyándose para ello en las causales taxativamente consagradas en la ley.
De ahí que la debida sustentación implique desarrollar el ataque con arreglo a los requerimientos formales que impone la causal planteada y la lógica del cargo propuesto. Así mismo, hacerlo con sujeción a los principios de autonomía, no contradicción, coherencia, claridad, razón suficiente y unidad jurídica inescindible, para que el alcance de la impugnación se evidencie nítido y la Corte pueda dar a los reproches planteados una respuesta adecuada.
Así las cosas, procede la Sala a resolver las censuras en el orden en el que fueron propuestas. 1. Primer cargo. Nulidad por vicio de estructura. Dado que el cargo satisface los requisitos de adecuada y lógica sustentación exigidos por la ley y desarrollados por la jurisprudencia, será admitido. En consecuencia, se ordenará correr traslado al Procurador Delegado para la Casación Penal, por el término de veinte (20) días, para que rinda el concepto a que se refiere el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. 2.
Segundo cargo. Nulidad por “falta de motivación – falsa motivación. Tratándose de la postulación de una nulidad por el cauce de la causal tercera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, se exige del demandante que respete los mínimos parámetros argumentales que informan su demostración. En ese sentido, la fundamentación del ataque se debe adelantar dentro de la órbita que gobierna la declaratoria de nulidades, esto es a partir de los principios de convalidación, protección, instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad.
Ahora, si el vicio que se alega corresponde a una violación del debido proceso, es del caso que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa garantía. En el caso concreto, la formulación del cargo es abiertamente inexacta y lesiva de los principios de claridad, precisión y fundamentación debida, pues, pese a mencionar los principios orientadores de las nulidades y referir que en tratándose de la violación del deber de motivación la jurisprudencia ha decantado cuatro situaciones que dan lugar a acudir al recurso extraordinario[footnoteRef:4], lo cierto es que en la disertación entremezcla los presupuestos de inexistente e indebida motivación, al punto de no lograrse concretar a cual de tales situaciones se adscribe el reparo. [4: (1) Ausencia absoluta de motivación. (2) Motivación incompleta o deficiente.
(3) Motivación equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente. Y (4) motivación sofística, aparente o falsa.] En efecto, se alude en un primer momento a la motivación incompleta o deficiente de la sentencia de segunda instancia y, conforme a ello, se precisa que omitió analizar “los fundamentos jurídicos relativos a las normas extrapenales asociadas al tipo penal enrostrado, lo cual conllevó a que los motivos aducidos para acreditar y sustentar la responsabilidad de mi representado hayan sido claramente insuficientes, pues se limitó a señalar una presunta violación de principios y normas propias de la contratación estatal, sin precisar, en virtud del principio de legalidad, qué normas concretamente fueron soslayadas y, menos aún, la forma en que lo fueron”.[footnoteRef:5] [5: Folio 94 vto.
Demanda de casación.] A renglón seguido, concretó los eventos en los cuales se presenta ausencia absoluta de motivación, esto es, cuando en la sentencia no se precisan las razones de orden probatorio y jurídico. En tal sentido, destacó, el fallo de segundo grado “no tuvo en cuenta el estudio jurídico que debe realizarse cuando quiera que se trate del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales”, conforme lo tiene discernido la jurisprudencia de esta Corte.
En ese contexto, particularmente, consideró que la conclusión a la que arribó el ad quem, relativa a que en la conformación de la unión temporal, la administración del Municipio de San Antonio del Tequendama, a cargo de MORENO JIMÉNEZ, debió realizar un proceso que garantizara el principio de selección objetiva a través de la realización de licitación pública, de acuerdo con el contenido de los artículos 23 y 24 de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, “sin duda muestra la ausencia total de motivación”[footnoteRef:6]. [6: Folio 99 vto.
Demanda de casación.] Después de referirse (i) al propósito de la conformación de la unión temporal, (ii) a las erradas conclusiones del Tribunal – desde su particular óptica –, en relación con la sujeción del procedimiento originado en la postulación para el otorgamiento de subsidios de vivienda, a la normatividad regulada por la Ley 80 de 1993 – en lo que atañe a la selección objetiva y la escogencia del constructor –, (iii) y a la omitida integración de toda la normatividad – no precisa a qué textos normativos se refiere –, alusiva al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, estimó que “las manifestaciones realizadas por el ad quem no solo son contradictorias entre sí, sino que no revelan ninguna motivación”[footnoteRef:7]. [7: Folio 101 vto.
Demanda de casación.] Así las cosas, emerge palmario el dislate del censor, no sólo por la confusión e incoherencia en el planteamiento del cargo, pues, como puede surgir evidente, no se puede argumentar primero motivación incompleta y extender razones en ese sentido, para seguidamente acusar la decisión de carecer totalmente de argumentos de orden probatorio o jurídico en la definición del caso; por lo menos, no sin sacrificar el principio de no contradicción. La indebida sustentación del cargo comportó también desconocer el principio de unidad jurídica inescindible, en la medida en que el censor se limitó a cuestionar el fallo de segunda instancia, el cual, en este caso, conforma con el de primer grado un solo cuerpo y, por lo tanto, ha debido integrar los argumentos del A quo en el sustento de sus reproches.
Esto, para significar que, si el Ad quem no se pronunció respecto de algunos aspectos estimados trascendentes, el cargo solo puede prosperar si esos elementos tampoco se encuentran en lo expresado por el A quo, de lo que deriva, entonces, que la alegación obliga insoslayable integrar ambas decisiones, para verificar que en la suma de las mismas no se halla el tópico esencial.
En todo caso, de la pertinente revisión del proceso se observa que además de los defectos lógicos contenidos en el libelo, en el fondo del asunto tampoco fueron atinados los reparos formulados por el casacionista, cuyas objeciones se muestran ajenas a las razones por las cuales los juzgadores de instancia resolvieron condenar a MORENO JIMÉNEZ, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
En la sentencia emitida el 14 de diciembre de 2017, por el Juzgado Penal del Circuito de La Mesa, Cundinamarca, se adujo, en relación con la naturaleza jurídica de la unión temporal: “(…) con el fin de precisarle al togado de la defensa que la unión temporal suscrita por su cliente como primera autoridad administrativa del municipio, comporta la calidad de un contrato estatal” e invocó el precedente de esta Corporación, según el cual, “un segundo elemento a definir en este caso, es la reunión de los presupuestos para catalogar el convenio suscrito por el otrora alcalde de Magangué como uno de carácter estatal”, bajo la consideración que “a nivel de contratación estatal, la ley permite y otorga a las uniones temporales capacidad para contratar con el Estado y, entonces, es dable predicar la existencia de un verdadero contrato administrativo porque una de las partes intervinientes es una entidad pública, el objeto es por lo general la ejecución de una obra y básicamente concurren los elementos estructurales de esta clase de transacción. Establecida la naturaleza jurídica de la modalidad denominada unión temporal conforme al autorizado concepto jurisprudencial, es dable predicar que el convenio celebrado entre un ente territorial y un particular, constituido específicamente con las características de un consorcio o unión temporal, no obstante la clasificación como modalidad atípica, es un verdadero contrato estatal (…) por lo tanto sometido a las normas de contratación estatal”[footnoteRef:8]. [8: Folio 142 a 145.
Cuaderno juicio.] A partir de lo citado, concluyó el juzgado que “las irregularidades que acompañaron la etapa precontractual resultaron trascendentes para el derecho penal, teniendo en cuenta que al momento de la suscripción del contrato el procesado omitió verificar las calidades profesionales de Garrote García, así como la experiencia en el desarrollo de proyectos similares; limitándose exclusivamente a aceptar sin reparos la designación del mencionado como arquitecto de la obra y representante legal de la mencionada unión temporal, entregándole incluso a través del referido contrato facultades (…) que debían ser del resorte de todos los obligados con ocasión del contrato (…)”[footnoteRef:9], para colegir, finalmente, el desconocimiento de los artículos 23, 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993. [9: Folios 145 y 146 ibídem.] Por su parte, el Tribunal encontró acreditados los elementos estructurales del tipo penal consagrado en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, en primer lugar, al considerar que varias premisas normativas de la Ley 80 de 1993 – marco de referencia para la contratación estatal –, resultaron desconocidas al pretermitirse el procedimiento consagrado respecto de la contratación estatal en la fase de tramitación, cuando MORENO JIMÉNEZ suscribió el contrato de unión temporal El Oasis con William Alberto Garrote García, sin verificar las calidades de éste ni agotar licitación pública para su escogencia. Es la misma Ley 80 de 1993 la que establece, en el artículo 7º, la naturaleza de la unión temporal, y así se estableció en la decisión censurada, al señalar: “Revisada a totalidad lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, tal normativa no contiene en concreto si el contrato de unión temporal está sujeto a algún régimen especial de contratación, sin perjuicio de que al advertirse la participación del Estado en tales convenios para realizar alguna obligación, ha de entenderse que dicho contrato se atiene a las formalidades propias de la contratación administrativa.
Ahora bien, acogiendo lo dispuesto en los artículos 23 y 24 de la Ley 80 de 1993, cualquier contrato de naturaleza pública, ha de estar precedido de las fases de planeación y publicación, a fin de satisfacer no sólo el objeto contractual, sino establecer las pautas de selección idóneas para la escogencia del contratista, fijándose como regla general para ello, la licitación pública y como excepción, la declaratoria de urgencia manifiesta y por vía de la Ley 1150 de 2007, las modalidades de selección abreviada y concurso de méritos, norma esta última posterior a la celebración del contrato de unión temporal (15 de enero de 2002)”[footnoteRef:10]. [10: Folio 37.
Cuaderno 13.] Se equivoca el demandante en la postulación del cargo. Esto es, sí existió pronunciamiento expreso sobre la figura de la unión temporal, en cada una de las instancias, se determinó la normatividad desconocida en el actuar de MORENO JIMÉNEZ, y fueron expuestas de manera completa las razones por las cuales se advertía configurada la existencia del tipo penal en cita, así como la responsabilidad del implicado en su comisión. En ese orden de ideas, la súplica no es idónea, en tanto, a más que no se asienta en la constatación de un defecto susceptible de corrección en sede extraordinaria, desconoce el principio de corrección material, en tanto, no es verdad que las instancias dejaran de referir las normas extrapenales que conforman el tipo penal en blanco.
Todo lo contrario, con claridad se hizo referencia a la ley 80 de 1993 y se precisaron los artículos concretos que desconoció el acusado, sin que se advierta, además, qué otro tipo de normatividad pueda haber sido citado. Lo que se vislumbra es que el demandante pretende de manera desacertada retomar una discusión ya finiquitada en las instancias, mediante la contraposición de sus argumentos sobre los esbozados en la sentencia atacada, con el propósito de derruir la doble presunción de acierto y legalidad que le asiste, aspectos que impiden siquiera considerar su postulación. La censura se inadmite. 3.
Tercer cargo. Violación directa de la norma sustantiva por interpretación errónea. Esencialmente se sostiene que el Tribunal incurrió en interpretación errónea de los artículos 7, 23 y 24 de la Ley 80 de 1993, al mutar la naturaleza jurídica de la unión temporal para extenderle las características del contrato; interpretación normativa que, de realizarse ajustada a derecho, conduciría a anunciar la atipicidad de la conducta.
El demandante desconoce que en el cargo por violación directa de la ley sustancial (Ley 600 de 2000, artículo 207-1°), como es sabido por abundante jurisprudencia, la carga consiste en plantear una discusión de estricto orden jurídico, a fin de acreditar que los juzgadores incurrieron en alguno de los siguientes vicios: i) Falta de aplicación o exclusión evidente, lo cual suele presentarse, por regla general, cuando el funcionario yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la considera en el caso específico que la reclama.
Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que comete un error acerca de su existencia o validez en el tiempo o el espacio. ii) Aplicación indebida, vicio que consiste en una desatinada selección del precepto. El error se manifiesta por la falsa adecuación de los hechos probados en relación con los supuestos condicionantes de éste, es decir, los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con la respectiva hipótesis normativa. iii) Interpretación errónea, caso en el cual el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al suceso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico que no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa[footnoteRef:11]. [11: CSJ SP. 28 Abr 2021.
Rad. 58246.] En este supuesto, que fue el escogido por el libelista, se aplica la disposición que corresponde y no existe confusión en ese sentido, pues, se parte por admitir que es esa y no otra la llamada a regular el caso, pero el error ocurre al fijar los alcances de la norma, de manera equivocada, para conceder unos que no tiene, que no consultan la literalidad de la ley, su espíritu o los lineamientos de la jurisprudencia; de manera que al razonar en esa indicada forma, termina por emitir decisión del todo contraria a la adoptada en un entendimiento diferente.
Sin embargo, se advierte que el cargo atribuye al fallo de segunda instancia un error del que no adolece. La censura está dirigida a atacar la norma escogida por el sentenciador corporativo, pues, se dice que extendió los efectos del contrato estatal regulado en los artículos denunciados, esto es, 7, 23 y 24 de la Ley 80 de 1993, a la figura de la unión temporal, aspecto medular de la incorrección anunciada.
El casacionista indicó: “La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca incurrió en una interpretación errónea no sólo del artículo 7º de la Ley 80 de 1993, al pretender darle la naturaleza jurídica de contrato a la unión temporal, misma que no le corresponde, sino de los artículos 23 y 24 de la misma ley, cuando concluyó que dicha figura asociativa, para efectos de su creación y conformación, debió ajustarse a lo que el ad quem echó de menos, esto es, a la realización de una licitación pública que materializara el principio de selección objetiva, específicamente en relación con la escogencia del señor Garrote García como representante de la asociación y constructor del proyecto de vivienda El Oasis”.[footnoteRef:12] [12: Folio 109.
Demanda de casación.] Siendo ello así, el reproche ha debido ser postulado por la vía de la aplicación indebida de la norma, en tanto, se asegura que la figura de la unión temporal “no es en sí misma un contrato” y, por tanto, se identifica en su contenido con normas diversas a la ley de contratación de la administración pública, es decir, con aquéllas de derecho privado, en tanto, mecanismos de cooperación entre empresas[footnoteRef:13].
No obstante, deja de ilustrar el demandante cuál es el régimen jurídico que en su criterio les es aplicable. [13: Folio 108 ibídem.] De todas maneras, acerca de si lo actuado por la unión temporal puede equipararse a un contrato estatal, en términos de la descripción típica contenida en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, el Tribunal fue enfático al sostener que “según las previsiones de la Ley 80 de 1993, tratándose de las entidades territoriales, fungen como representantes legales de las mismas los alcaldes y gobernadores, quienes tienen dentro de sus facultades, la suscripción de contratos y por ende ostentan además la calidad de ordenadores del gasto, siendo los únicos avalados para la celebración de contratos estatales (…)”.[footnoteRef:14] [14: Folio 46 sentencia segunda instancia.] De acuerdo con ello, concluyó “En nada exime la responsabilidad de aquél [JOSÉ GABRIEL MORENO JIMÉNEZ] la presunta elección previa por parte de la asociación de ciudadanos del proyecto de vivienda “El Oasis” del arquitecto Garrote García, puesto que dicho aspecto no se probó y porque aunado a ello, tal elección en caso de haber ocurrido, no lo exoneraba del deber de revisar el contenido del contrato a suscribir y el agotamiento previo de toda la etapa pre contractual, resaltándose que en su rol de mandatario municipal, debía velar por el cumplimiento adecuado del principio de legalidad en materia contractual y verificar la escogencia adecuada del contratista, asunto que no podía ser superado bajo una escogencia previa por parte de los eventuales beneficiarios del subsidio”.
En ese orden, es claro que la naturaleza de contrato estatal fue determinada a partir de la calidad de uno de los contratantes, esto es, el Alcalde de San Antonio del Tequendama y, por lo tanto, el deber de sujeción a los parámetros de la Ley 80 de 1993, en cuanto interesa destacar, en el agotamiento de licitación pública y verificación de requisitos del contratista en la fase previa a su celebración. Como esa argumentación no fue controvertida por el recurrente, lo observado en últimas es que lo pretendido por el libelista apenas representa anteponer su propio criterio en relación con lo decidido por las instancias; aspecto que de suyo impone la inadmisión del reproche.
Cuarto cargo. violación indirecta de la norma sustantiva. Por la vía de la causal 1ª del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el defensor denuncia la violación indirecta de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 410 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Política, 7° y 232 ídem. Esas infracciones, puntualiza, derivan de un error de hecho en la apreciación de las pruebas documentales y testimoniales.
El defensor desatendió la naturaleza del reparo propuesto. La aplicación indebida y la falta de aplicación de la norma, constituyen formas de violación directa de la ley sustancial, escenario que supone admitir la fijación de los hechos en los términos realizados por el Tribunal, así como su valoración probatoria. Ahora bien, en lo restante de su discurso el censor desconoció el principio de no contradicción, al pretender un pronunciamiento que no se desprende de lo que alega, pues, en modo alguno desarrolló el reparo por la senda de la violación directa de la ley sustancial, dado que termina por cuestiona la estimación probatoria.
Sin embargo, aun si se asumiera atacado el fallo por la vía indirecta, es lo cierto que ni siquiera identifica la clase de errores de hecho – falso juicio de existencia, falso juicio de identidad, falso raciocinio – o de derecho – falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción –, en que incurrió el ad quem en la apreciación de la prueba.
En ese contexto, la Corte no puede examinar simples inconformidades que no cumplen con el requisito de claridad y precisión, en el marco de alguna causal de casación, porque, dada su ambigüedad, se impide a la Sala conocer la verdadera razón que motivó al demandante a acudir a esta sede extraordinaria. En todo caso, valga resaltar –se afirma falta de aplicación de las normas relativas al in dubio pro reo y debido proceso –, esa violación de normas concretas debió nutrirse de un examen adecuado de los vicios que, dice, llevaron a ello, pues, cuando sostiene que se violó el principio in dubio pro reo, era menester detallar si ello ocurrió por vía directa o indirecta.
Si lo primero, debió demostrar que el fallador, pese a aceptar la existencia de duda en la materialidad del delito o responsabilidad del acusado, terminó condenándolo. La simple lectura de lo definido por ambas instancias, advierte que ello no fue lo ocurrido, en tanto, siempre se entendió que, en efecto el delito se ejecutó y, además, que del mismo es enteramente responsable el procesado.
De lo segundo, inadecuada valoración de los medios, que de haber operado dentro del marco de la sana crítica demostraría la existencia de duda, poco se ocupó el demandante, como quiera que apenas presentó lo que en su interesado sentir debe asumirse de los medios de prueba, en típico alegato de instancia, pero nada hizo en pro de demostrar que los falladores pasaron por alto las reglas de la experiencia, normas de la lógica o postulados de la ciencia, describiendo en concretó cómo ocurrió ello y cuál es la trascendencia de cara al conjunto suasorio, al extremo de obligar la modificación del fallo.
En este sentido, apenas para responder a la crítica puntual del recurrente, el que se diga que el contratista o constructor, poseía calidades suficientes para adelantar la obra, no implica, como parece decirlo, que en su escogencia se hayan cumplido los criterios de selección objetiva que contempla la ley. En síntesis, las alegaciones expuestas por el recurrente en la censura postulada, por aplicación indebida – art. 410 – y falta de aplicación – artículo 29 Constitución Política; 7 y 232 Ley 600 de 2000 –violación directa-, no se ajustan a las exigencias de técnica propias de esa vía, al implicar un criterio diferente acerca de la valoración de los medios de prueba.
En ese orden, el cargo será igualmente inadmitido. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. ADMITIR el cargo primero de la demanda. En consecuencia, surtir el traslado al Ministerio Público en los términos del artículo 213 de la Ley 600 de 2000. 2. INADMITIR los cargos segundo, tercero y cuarto de la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ GABRIEL MORENO JIMÉNEZ.
Contra esta decisión no proceden recursos. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Nubia Yolanda Nova García Secretaria 33