Micelio
AP3091-2020(56364)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020
Ley 906 de 2004

CASACIÓN 56364 WILMER ARLEY LÓPEZ ANGULO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP3091-2020 Radicación # 56364 Acta 247 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación interpuesta por el defensor de WILMER ARLEY LÓPEZ ANGULO en contra de la sentencia del 5 de agosto de 2019 expedida por el Tribunal Superior de Popayán-Cauca, a través de la cual se confirmó la condena dictada en su contra por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Santander de Quilichao como coautor del delito de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales.

HECHOS: EL Tribunal Superior de Popayán declaró probado que WILMER ARLEY LÓPEZ ANGULO, WILLIAM ENRIQUE BARRIOS VEGA y MIGUEL ANTONIO SILGADO NARVÁEZ son coautores del delito de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, perpetrado en el área de terreno ubicado en las coordenadas 3º 1’ 29.01’’ y W 76º 30’ 37.58’’ de la vereda Santa Lucía del municipio de Santander de Quilichao.

Los procesados fueron capturados 26 de febrero de 2014 mientras operaban tres de las cinco retroexcavadoras encontradas en el sitio, cuando integrantes de la Fiscalía con el apoyo de unidades militares y funcionarios de la Corporación Autónoma Regional del Valle (CVC) efectuaron una diligencia de allanamiento y registro. Con la explotación ilícita de oro a cielo abierto, ocasionaron daños ambientales sobre el terreno, el bosque y las aguas del río Quinamayó.

ANTECEDENTES PROCESALES: El 27 de febrero de 2014 la Fiscalía 15 Especializada de la Unidad Nacional de Protección a los Recursos Naturales y Medio Ambiente –satélite Cali—, legalizó la orden y procedimiento de allanamiento y la captura de WILMER ARLEY LÓPEZ ANGULO, WILLIAM ENRIQUE BARRIOS VEGA y MIGUEL ANTONIO SILGADO NARVÁEZ ante el Juzgado 2° Penal Municipal de Santander de Quilichao.

A los capturados, se les imputó los delitos de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, en concurso heterogéneo con los de daños en los recursos naturales y contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo (artículos 338, 331 y 333 del Código Penal, respectivamente). Ninguno aceptó los cargos.

Se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, la que, al ser apelada, fue modificada por detención domiciliaria por el Juzgado 2° Penal del Circuito de la misma localidad.[footnoteRef:1] [1: Cuaderno del Juzgado número 1, folios 7 al 172.] Ante el Juzgado 1º Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Santander de Quilichao, el 18 de septiembre de 2014, la Fiscalía acusó a WILMER ARLEY LÓPEZ ANGULO, WILLIAM ENRIQUE BARRIOS VEGA y MIGUEL ANTONIO SILGADO NARVÁEZ como coautores de los delitos de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, en concurso heterogéneo con los de daños en los recursos naturales y contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo.[footnoteRef:2] Ese mismo día el defensor de los 3 acusados solicitó preclusión por inexistencia el hecho[footnoteRef:3], la que fue negada mediante decisión del 3 de octubre de 2014[footnoteRef:4].

Al ser apelada, la decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Popayán el 17 de febrero de 2015.[footnoteRef:5] [2: Cuaderno del Juzgado número 1, folios 231 y 232 y 1 y 2 del Cuaderno número 2.] [3: Cuaderno del Juzgado número 2, folio 3.] [4: Cuaderno del Juzgado número 2, folios 14 al 18.] [5: Cuaderno del Juzgado número 2, folios 48 al 56.] La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 2 de julio de 2015[footnoteRef:6].

El juicio oral se inició el 22 de septiembre de 2015[footnoteRef:7] y se continuó, luego de múltiples maniobras dilatorias por parte de los acusados y su defensa, el 13 de abril[footnoteRef:8], 15 de julio[footnoteRef:9] y 1 de diciembre de 2016[footnoteRef:10] y el 8 de marzo[footnoteRef:11] y 30 de junio de 2017.[footnoteRef:12]. El 14 de diciembre de 2018, se declaró la prescripción de la acción penal por el delito de daños en los recursos naturales y se dictó sentencia condenatoria en contra de WILMER ARLEY LÓPEZ ANGULO, WILLIAM ENRIQUE BARRIOS VEGA y MIGUEL ANTONIO SILGADO NARVÁEZ como coautores de los delitos de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, en concurso heterogéneo con el de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo.

Se le impuso a cada uno de ellos, la pena principal de 76 meses de prisión y multa de 30,076.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Como pena accesoria, se les impuso inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. No se les concedió la suspensión condicional de la pena ni la sustitución de la pena intramural por domiciliaria.[footnoteRef:13] [6: Cuaderno del Juzgado número 2, folios 80 a 88.] [7: Cuaderno del Juzgado número 2, folios 108 a 115.] [8: Cuaderno del Juzgado número 2, folios 144 a 147.] [9: Cuaderno del Juzgado número 2, folios 175 y 176.] [10: Cuaderno del Juzgado número 2, folios 188 a 189.] [11: Cuaderno del Juzgado número 2, folios 198 a 200.] [12: Cuaderno del Juzgado número 3, folios 207 a 208.] [13: Cuaderno del Juzgado número 3, folios 230 a 341.] Apelado el fallo por la defensa, el Tribunal Superior de Popayán el 5 de agosto de 2019 declaró la prescripción de la acción penal por el delito de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo y confirmó la sentencia condenatoria por el delito de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales en contra de los acusados.

Le impuso, a cada uno de ellos, la pena de 34 meses de prisión y multa de 134 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Les concedió el subrogado penal de la suspensión de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de 36 meses, previo el pago de la multa y la prestación de caución prendaria de 50.000 pesos.[footnoteRef:14] [14: Cuaderno del Juzgado número 3, 273 a 294.] En contra de este pronunciamiento el defensor de WILMER ARLEY LÓPEZ ANGULO interpuso el recurso extraordinario de Casación.[footnoteRef:15] [15: Cuaderno del Juzgado número 3, folios 304 a 324.] LA DEMANDA: El libelista formuló un cargo principal y uno subsidiario.

Cargo Principal. Con fundamento en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusó la sentencia por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, consistente en error de hecho por falso juicio de existencia por omisión en la apreciación del informe de la Corporación Autónoma Regional del Norte del Cauca (CRC), introducido al juicio a través del testimonio de su Director Regional Diego Fernando López Muñoz, y por la “fijación de premisas ilógicas e irrazonables, por desconocimiento de las pautas de la sana crítica que determinó la emisión de la condena. ”[footnoteRef:16]. [16: Cuaderno del Juzgado número 3, folio 308.] Dicho informe, en su opinión, desvirtúa completamente la acusación pues demuestra que: (i) el predio en donde se realizó el allanamiento se denomina “La Morelia”, ubicado en la vereda San José y no en la vereda Santa Lucía del municipio de Santander de Quilichao;

(ii) sobre este predio ejercía posesión Fabio Antonio Giraldo Cifuentes y lo tenía destinado a cultivos de pan coger y ganaderia; (iii) en el sitio no se observó ningún signo de deslizamiento de tierras o excavaciones ni vestigios de explotación minera y (iv) las coordenadas de ubicación de este predio son diferentes a las del al lugar autorizado para llevar a cabo la diligencia de allanamiento y dista 650 metros de la franja protectora del río Quinamayo.

El informe, según dijo, también demuestra que el Ad quem incurrió en falso raciocinio al valorar los videos grabados durante la diligencia de allanamiento, los que sin que aparezcan los acusados, sirvieron de fundamento a la sentencia en la que se indicó que éstos fueron capturados en flagrancia mientras operaban tres retroexcavadoras. El Ad quem, de acuerdo con su opinión, fue inducido en dicho error por los funcionarios de la Fiscalía, quienes incurrieron en fraude procesal y materializaron un falso positivo con la captura de los acusados.

Señaló que los funcionarios investigadores editaron los videos y grabaron inicialmente en un sitio y luego en otro, distinto al lugar del allanamiento. Sin embargo, en ningún momento se observa la presencia de los acusados como tampoco que estuvieran operando las retroexcavadoras, lo que demuestra que no fueron capturados en flagrancia. Esta realidad probatoria, según manifestó, fue corroborada por el funcionario de policía judicial Jesús Nelson Camacho Medina, quien realizó las grabaciones, al afirmar durante el juicio que no se dio cuenta en qué sitio fueron capturados los procesados y que las personas que aparecen en las grabaciones fueron las que participaron en el operativo, las que, a su vez, movieron las retroexcavadoras del sitio en donde fueron encontradas.

En los videos, afirmó el defensor, tampoco se observa que se hubieran encontrado sustancias para la explotación de oro como mercurio y cianuro, ni que se tomaran muestras del agua del río para verificar la contaminación, como sí se indicó en el informe físico. A pesar de presentar estas objeciones para sustentar el recurso de apelación, según afirmó, el Ad quem no realizó un “juicio valorativo razonado y lógico” de las pruebas aportadas por el investigador de la defensa José Alirio Obando Marmolejo mediante las cuales corroboró que el predio allanado no es el mismo indicado en la diligencia y corresponde con el lugar que poseía Fabio Antonio Giraldo Cifuentes, en el que no había ningún rastro de explotación minera.

Esto se verificó durante el juicio, según dijo, al superponer en una presentación las coordenadas de los dos predios, al igual que con el registro fotográfico del predio del señor Giraldo Cifuentes. Luego de citar jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional relacionada con la captura en flagrancia, reiteró que su defendido no fue capturado en ninguna de las situaciones que la caracterizan, por lo que, señaló, el Ad quem se equivocó al afirmar que la captura en flagrancia de los acusados se probó durante el juicio.

De igual manera, después de referirse a los principios de inmediación probatoria e in dubio pro reo, afirmó que el Ad quem no valoró las pruebas en conjunto ni aplicó a favor de su defendido la duda razonable que surge a partir de hacerlo. Solicitó, por tanto, casar la sentencia y en su reemplazo dictar absolución a favor de LÓPEZ ANGULO.

Cargo Subsidiario. Fundado en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusó la sentencia por desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes, derivado de que el aquo estaba impedido para conocer del juicio, como lo determinan los artículos 56 y 335 de Ley 906 de 2004, al haber resuelto la solicitud de preclusión elevada por la defensa.

Por ende, según afirmó, la sentencia está viciada de nulidad absoluta. También señaló que, al no haberse desarrollado el juicio oral de manera concentrada sino en varias sesiones, se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa a su defendido, lo que acarrea nulidad de la actuación procesal. En sustento de esta manifestación, desarrolló algunos aspectos teóricos sobre el debido proceso y los principios de inmediación y concentración, de que tratan los artículos 29 de la Constitución Nacional y 16 y 17 de la Ley 906 de 2004.

Finalmente, aseveró que el Ad quem obró de manera irregular al conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena y supeditarla al pago de la multa de 134 SMLMV, pues su defendido es un campesino de la Costa Pacífica Nariñense que no cuenta con recursos económicos, está afiliado al SISBEN y sólo devenga un mínimo vital realizando trabajos esporádicos.

Por lo anterior, solicitó declarar la nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Popayán. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Sala advierte, desde ya, que inadmitirá la demanda de casación pues si bien el demandante ostenta legitimación para impugnar la sentencia condenatoria, el libelo no reúne los requisitos exigidos en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 para el recurso extraordinario e incumple con los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para su estructuración. La Sala tampoco observa que deba superar los defectos de la demanda para atender alguna de las finalidades del recurso.

La demanda de casación es el instrumento dispuesto para que el recurrente demuestre la validez de sus pretensiones y, conforme lo establece el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitida cuando el actor carece de interés, no señala la causal ni sustenta los cargos o cuando de su contexto se advierte que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso.

Por lo tanto, el juicio de admisibilidad, como lo ha sostenido la Sala, comprende los aspectos de idoneidad formal y material, el primero relacionado con el cumplimiento de las exigencias de claridad, concreción y debida fundamentación y, el segundo, con la aptitud del escrito para la realización de los fines del recurso. La idoneidad formal determina que el libelo impugnatorio no puede ser un escrito de libre elaboración y debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: (i) acreditar el agravio a los derechos o garantías ocasionado por la sentencia, (ii) señalar la causal de casación sujetándose a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios de la causal invocada, y (iii) determinar la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:17]. [17: AP del 13 de junio de 2007, radicado 27537;

AP del 25 de julio de 2007, radicado 27810; AP3637 del 27de agosto de 2019, radicado 53402 y AP4322 del 2 de octubre de 2019, entre otros.] También la demanda debe enmarcarse en los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que destacan para el presente caso, los de claridad y precisión, sustentación suficiente y corrección material.

El primero impone que el libelista señale de forma inteligible y concreta el problema jurídico. El segundo, por su parte, que la demanda debe bastarse por sí misma para provocar la anulación del fallo, el cual goza de la doble presunción de legalidad y acierto. Y, finalmente, el tercero exige que los argumentos esgrimidos se sujeten a la realidad procesal. [footnoteRef:18] [18: AP 3439 del 25 de junio de 2014, radicado 41752 y AP4322 del 2 de octubre de 2019, entre otros.] Lo anterior, sin embargo, no es obstáculo para que, como lo determina el inciso 3° del artículo 184 del Estatuto Procedimental y atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, la Corte supere “ los defectos de la demanda para decidir de fondo ” con el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que le fueran inferidos o la unificación de la jurisprudencia. 2.

Al examinar la demanda bajo los anteriores criterios, la Sala advierte que los cargos formulados no son claros ni precisos impidiendo la comprensión del problema jurídico, no contienen una argumentación suficiente para derruir la doble presunción de legalidad y acierto de la sentencia acusada y, fundamentalmente, el libelista incurre en vulneración al principio de corrección material al consignar en su precaria argumentación situaciones contrarias a la realidad procesal. 3.

Al tener en cuenta que el cargo principal se fundamenta en la causal 3° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, es necesario recordar que en la apreciación de los medios de prueba se pueden cometer errores de hecho o de derecho. Como reiteradamente lo ha señalado la Corte, mientras los primeros implican desconocimiento de una situación fáctica, producto de la incursión en falsos juicios de existencia o identidad o raciocinio, los segundos, se derivan de falsos juicios de legalidad o de convicción.[footnoteRef:19] [19: SP del 3 de agosto de 2005, radicado 19643 y SP del 17 de noviembre de 2011, radicado 32285, entre otros.] El falso juicio de existencia se presenta cuando el juzgador ignora una prueba que existe materialmente en el proceso, o cuando la supone.

En el primer caso se habla de error de existencia por omisión de prueba y en el segundo de error de existencia por suposición de ella. Por su parte, el falso juicio de identidad ocurre cuando en la apreciación de una determinada prueba le hace decir lo que ella objetivamente no reza, erigiéndose en una tergiversación o distorsión del contenido material de la prueba.

Y el falso juicio de raciocinio se materializa cuando el Tribunal se aparta, al momento de apreciar los medios de convicción, de los postulados de la sana crítica, es decir, de las leyes de la ciencia, los principios lógicos o las máximas de la experiencia. El error de derecho en la apreciación de la prueba, por su parte, ocurre por falso juicio de convicción que se presenta cuando el juez niega al medio demostrativo el valor que la ley le ha conferido o le otorga un mérito diferente al atribuido legalmente.

También se presenta por falso juicio de legalidad, cuando al apreciar la prueba el juez la asume erradamente como legal sin satisfacer las exigencias señaladas por el legislador para tener tal condición, o la descarta aduciendo de manera equivocada su ilegalidad, pese a que cumple cabalmente con los requisitos dispuestos por la ley para su práctica o aducción.[footnoteRef:20] [20: AP del 11 de diciembre de 2013, radicado 39989;

AP1548 del 30 de abril de 2019, radicado 54774, entre otros.] Frente a estos errores en la apreciación de la prueba, bien sean de hecho o de derecho, el libelista tiene el deber no sólo de identificar la prueba y el tipo de error de manera precisa, sino que, fundamentalmente, debe demostrar en qué consistió el yerro y su trascendencia para variar el fallo cuestionado, respetando los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Si bien en la formulación del cargo principal se acusó la sentencia por violación indirecta de la ley derivada de error de hecho por falso juicio de existencia por omisión en la valoración del informe de la Corporación Autónoma Regional del Norte del Cauca (CRC), introducido al juicio mediante el testimonio de Diego Fernando López Muñoz, la Sala advierte que el Ad quem no omitió valorar el informe, sino que, al valorarlo en conjunto con las demás pruebas, como se analizará, lo demeritó. Por ende, el libelista incurre en su argumentación en vulneración del principio de corrección material y sólo pretende revivir un debate ya agotado en las instancias, desconociendo además que el recurso extraordinario no es una tercera instancia. En efecto, la estrategia de la defensa se basó en que el predio en donde se llevó a cabo el allanamiento no está ubicado en las coordenadas del sitio para el cual se impartió la orden, es una finca denominada “La Morelia”, cuya posesión era ejercida por Fabio Antonio Giraldo Cifuentes y estaba dedicada a cultivos de pan coger y ganadería y, fundamentalmente, allí no se observó movimiento de tierras ni excavaciones que indicaran que se realizaban actividades de minería a cielo abierto, tal y como aparece en el informe aportado por el director de la Corporación autónoma Regional del Norte del Cauca (CRC).

Sin embargo, con fundamento en la prueba testimonial y documental, el Ad quem estableció que esto no es cierto. Inicialmente, el Ad quem valoró los testimonios de los ingenieros Oscar González Valencia, Gerente de Catastro y Registro Minero de la Agencia Nacional de Minería, y Laura Edith Santoyo Naranjo, Coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de Minería de la Autoridad Nacional de Licencias ambientales, quienes fueron enfáticos en señalar que en el área de terreno ubicada en las coordenadas N3º1´29.02´´ W76º 30´37.58´´se realizaba una actividad de minería ilegal a cielo abierto utilizando maquinaria pesada pues no se contaba con título minero ni licencia ambiental, ni habían solicitudes para la obtención de estos requisitos.[footnoteRef:21] [21: Sentencia del Tribunal, envés de folio 284.] Luego, el Ad quem estimó los testimonios de los ingenieros de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (CVC) Alejandro Pantoja Sáenz y Carlos Darío Rodríguez Guzmán, quienes al haber participado en el allanamiento, no sólo constataron los daños ocasionados al medio ambiente sino que afirmaron haber observado 4 excavaciones de 30 x 40 metros, la intervención de maquinaria pesada sobre el terreno y la presencia de bombas para la extracción de agua, como también objetos de un laboratorio de minería, entre los que destacaron productos químicos, mecheros, balanzas, máscaras y herramientas para amalgamar y procesar oro.[footnoteRef:22] [22: Sentencia del Tribunal, folio 285.] El Ad quem continuó la valoración con los testimonios de los investigadores de la Fiscalía Fabián Andrés Mera Paz y Leonardo Piedrahita Hinestroza y del fotógrafo de la misma institución Edward Fernando Ruíz Gómez.

Mientras los dos primeros testificaron sobre la investigación llevada a cabo para determinar el sitio en donde se realizaba la actividad ilegal de minería y los pormenores de la diligencia de allanamiento coordinada por Mera Paz, el tercero fijó la zona y sitio en donde se realizó, ubicándola en la vereda Santa Lucía, luego de mostrar en el juicio las imágenes satelitales correspondientes.

Al valorar las exculpaciones de WILMER ARLEY LÓPEZ ANGULO y el testimonio de Luis Ruiz Bárcenas, el Ad quem concluyó que no era creíble que LÓPEZ ANGULO estuviera junto con los demás acusados en el área desde hacía seis meses esperando el permiso para rellenar un predio que se inundaba con el invierno, ubicado algunos kilómetros más allá del sitio en donde se encontraba la maquinaria y fueron capturados.

Como tampoco que lo único que hacían durante este tiempo los acusados era realizar mantenimiento de las retroexcavadoras y enseñarle a Ruiz Bárcenas a lavarlas y cargarles combustible. El Ad quem determinó, finalmente, que el predio en el que se había realizado el allanamiento sí correspondía con el lugar autorizado para hacerlo y era en donde se llevaba a cabo la explotación minera ilegal, sin que esta conclusión pudiera menoscabarse con la afirmación de Fredy Raúl Gutiérrez, topógrafo de la Fiscalía, de no haber visto las retroexcavadoras en movimiento ni la de Edward Fernando Ruíz Gómez, fotógrafo de la misma institución, de no haber observado las excavaciones, pues los demás testimonios no sólo confirmaron estos aspectos sino que, fundamentalmente, fueron claros y coincidentes al señalar los demás aspectos relativos al sitio, los elementos encontrados y los daños que estaban ocasionando las actividades de minería ilegal.

De esta manera quedó consignado: “30.Sin negarse entonces, por la prueba arriba razonada en forma objetiva y seria, dada su segura y concreta capacidad demostrativa, que la diligencia de explotación ilegal minera fue materializada en el polígono N3º1´29.02´´ W76º 30´37.58´´, que no en el polígono que abarca la propiedad del señor FABIO; para la Sala, a dicha prueba demostrativa del injusto típico reprochable a los acusados, no la erosiona el señor FREDY SAÚL GUTIÉRREZ HURTADO, por no haber declarado que no vio máquinas en movimiento, cuando el mismo encartado de enantes aseguró verlas en movimiento; tampoco el señor EDWAR FERNANDO RUÍZ GÓMEZ las mengua por haber sostenido que en el sitio no halló excavaciones, cuando todo el caudal probatorio y concretamente los peritos de la CVC, como el Coordinador de la diligencia, los percibieron y establecieron la presencia de cianuro y mercurio en agua y sedimentos por las muestras que recolectaron, así no consten en las filmaciones.

Esos resultados de mercurio y cianuro, como la captura de los tres implicados, y la presencia de maquinaria amarilla en movimiento; para la Sala son visibles por aquellos testimonios producidos en la vista pública, de personas en goce de su sanidad mental, y que cargados de imparcialidad vaciaron por su apreciación y memoria los objetos y personas presentes en aquellas circunstancias de actividad e incautación de retroexcavadoras explotando ilegalmente minerales, esto, que nos reconstruyen esa realidad vivida el 24 de febrero de 2014, en la vereda Santa Lucía, en aquella delimitación.”[footnoteRef:23] [23: ] Bajo dichas consideraciones, el Ad quem precisó que los testimonios del investigador de la defensa José Alirio Obando Marmolejo y el de Diego Fernando López Muñoz, Director Regional de la Corporación Autónoma Regional del Norte del Cauca (CRC) y, por ende, las pruebas documentales incorporadas por éstos no tienen la capacidad para desvirtuar lo demostrado, pues es claro que el sitio en donde se hizo el allanamiento no era el predio del señor Giraldo Cifuentes.

Así quedó escrito: “31. El testigo JOSÉ ALIRO OBANDO MARMOLEJO introduciendo la declaración que recibió a quien en vida tenía por nombre FABIO GIRALDO, nada aporta, porque la diligencia de “registro y allanamiento” jamás tuvo lugar en la finca La Morelia; tal como quedó esclarecido con la prueba acopiada en el juicio oral. 32.Tampoco trastoca aquellas comprobaciones integrales por la explotación ilegal de yacimiento minero que nos ocupa; la juramentada del abogado DIEGO FERNANDO LÓPEZ MUÑOZ, porque sus respuestas tienen orientación clara respecto del predio en donde nunca acaeció la diligencia de “allanamiento y registro” ordenado por el señor Fiscal 15; misma que aconteció y pasó en el polígono N3º1´29.02´´ W76º 30´37.58´´, que no en el área propiedad del señor FABIO ANTONIO GIRALDO CIFUENTES, que tiene coordenadas N3º01´23.2751´´ W76º 30´20162´´, las cuales rezagan y difieren de aquellas que verificamos con la “Carta catastral-Subdirección de Catastro, Municipio de Santander de Quilichao, con la representación gráfica coloreada, indicándonos el polígono del allanamiento contentiva del hallazgo de las retroexcavadoras, del campamento minero y la explotación ilegal minera.”[footnoteRef:24] [24: Sentencia del Tribunal, folio 292.] Por consiguiente, el cargo no será admitido. 4.

Dado que en el cargo subsidiario el libelista invoca nulidad de la actuación, es necesario recordar que aunque no existe una formalidad para hacerlo, como ha sido decantado por la Sala,[footnoteRef:25]sólo es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (principio de taxatividad); no pueden ser invocadas por el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo de invalidación (principio de protección); salvo los casos de ausencia de defensa técnica o falta de competencia cuando esta no es prorrogable, la irregularidad puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación) y debe acreditarse que la irregularidad afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento (principio de trascendencia).

Igualmente, conforme el principio de intrumentalidad, si el acto cumplió con la finalidad para el que estaba destinado no será anulado, siempre y cuando no se haya trasgredido una garantía fundamental de los intervinientes en el proceso y, en virtud del principio de residualidad, sólo habrá lugar a la anulación de lo actuado cuando no existe otra manera de subsanar el yerro procesal. [25: AP791 del 28 de febrero de 2018, radicado 51668, AP1684 del 8 de mayo de 2019, radicado 54658 y AP2063 del 29 de mayo de 2019, radicado 49775, entre otros. ] Por consiguiente, no es suficiente que el libelista invoque la existencia de un motivo de invalidación de lo actuado, sino que debe precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura y la trascendencia del error para afectar la validez del fallo cuestionado.

En el presente caso, el libelista acusó la sentencia por violación al debido proceso y las garantías fundamentales al derecho de defensa, limitándose a señalar que el aquo estaba impedido para conocer del juicio en razón a que había dictado el auto mediante el cual se resolvió la solicitud de preclusión. Sin embargo, además de no realizar argumentación alguna para sustentar la solicitud ni orientada a demostrar la trascendencia que pudo tener en el fallo, con esta escueta afirmación pretende desconocer la jurisprudencia reiterada de la Corte que señala que la causal de impedimento descrita en el párrafo segundo del artículo 335 de la Ley 906 de 2004 no emana automáticamente y, por el contrario, requiere para su configuración apreciar el tipo de intervención efectuado por el juez o la corporación judicial involucrada en la decisión anterior de preclusión. Así mismo, la Corte ha insistido en la necesidad de determinar si el pronunciamiento previo tiene la virtualidad “objetiva y materialmente [de poner] en tela de juicio la imparcialidad y neutralidad de los funcionarios o la confianza de la comunidad en la administración de justicia”.[footnoteRef:26] [26: AP del 22 de agosto de 2012, radicado 39687;

AP2667 del 26 de junio de 2019, radicado 55569; AP1521 del 30 de abril de 2019, radicado 55125 y AP181 del 22 de enero de 2020, entre otros. ] En el presente caso, la Sala advierte que, si bien el juez de primera instancia resolvió la solicitud de preclusión negándola y el Tribunal confirmó esta la decisión, esta fue presentada por la defensa en desarrollo de la audiencia de acusación, lo que implica que la decisión sólo se basó en aspectos objetivos sin comprometer el criterio del juez respecto de las pruebas que sólo fueron incorporadas en el desarrollo posterior del juicio.

En tales condiciones, no había lugar al impedimento o, en su lugar, a la recusación correspondiente, la que al no ser efectuada por la defensa en su momento, convalidó la actuación. El Ad quem al resolver el recurso de apelación en contra de la negativa del aquo de decretar la preclusión, claramente señaló que no existía prueba alguna sobre la existencia de alguna de las causales por las cuales se presentaba la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal (muerte del imputado, prescripción, aplicaci��n del principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento) ni sobre la inexistencia del hecho investigado.

Y confirmó la decisión del aquo, advirtiendo que la controversia entre las partes era el objeto del debate procesal que debía llevarse a cabo en el juicio. De esta manera quedó escrito: “Sin visibilizarse probatoriamente aquellas causales que originan la extinción de la acción penal previstas en el artículo 77 del mismo ordenamiento y en normas concordantes, y advirtiendo la Sala rivalidad entre las partes en correspondencia a la ubicación de la finca La Morelia, vertimientos contaminantes y actividades de los capturados, la decisión cuestionada no debe variarse, porque la defensa a la audiencia de preclusión acarreó su personalísimo punto de vista en pro de los intereses confiados, el cual conlleva, sin duda, debate que radica en el momento posterior o de juicio oral y público, tal como lo enfatizó el Fiscal Delegado, que no antes.”[footnoteRef:27] [27: Cuaderno del Juzgado número 2, folio 305.] Finalmente, la manifestación del defensor relativa a que el Ad quem obró de manera irregular al conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena y supeditarla al pago de la multa, desconoce de plano el contenido del artículo 63 del Código Penal que indica que en la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena “El Juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta.” Igualmente, el contenido del inciso 2° del artículo 474 de la Ley 906 de 2004, en el que se contempló como requisito para conceder el beneficio que “Si se ha impuesto pena accesoria de multa, su pago es requisito imprescindible para poder otorgar la condena de ejecución condicional, salvo las excepciones de ley.” Por consiguiente, se inadmitirá el cargo.

En síntesis, al establecer que los dos cargos formulados no cumplen con los requisitos exigidos en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 para el recurso extraordinario, ni con los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para su estructuración, y al tener en cuenta que no se advierte la presencia de circunstancia vulneradora de garantías fundamentales que la obligue a intervenir de oficio para su restablecimiento, se inadmitirá la demanda.

Se precisará igualmente, que en contra de esta decisión sólo cabe el mecanismo de insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuya interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Sala.[footnoteRef:28] [28: CSJ, AP del 12 de diciembre de 2005, radicado 24322.] Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de WILMER ARLEY LÓPEZ ANGULO. Conforme al artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del actor elevar petición de insistencia frente a lo decidido.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11