AP309-2023(60184) — Corte Suprema

AP309-2023(60184)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2023

Magistrado ponente: Fabio Ospitia Garzón

Ley 1395 de 2010Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Especial de Primera Instancia / RECURSO DE APELACIÓN - Principio de limitación Tesis: « La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones que profiera la Sala Especial de Primera Instancia, conforme a lo establecido en el numeral 6º del artículo 235 de la Constitución Política. Esta facultad funcional se circunscribe a los temas de la alzada y los que resulten inescindiblemente vinculados con ella, de acuerdo con lo previsto en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000.». RECURSO DE APELACIÓN - Procedencia / DERECHO A LA IMPUGNACIÓN - Condicionado a unos presupuestos procesales: oportunidad, legitimación y fundamentación / RECURSO DE APELACIÓN - Interés para recurrir: el recurrente debe haber sufrido un agravio / MINISTERIO PÚBLICO - Interés para recurrir / RECURSO DE APELACIÓN - Improcedencia Tesis: « Esta decisión también fue recurrida por la delegada del ministerio público. Sin embargo, la Sala advierte que este sujeto interviniente, como lo destaca el delegado del ente investigador, no presentó peticiones en este sentido en los traslados para invocar nulidades, por lo que carecería de legitimidad en la causa para recurrir la decisión por ausencia de interés jurídico. La Sala, en reiterada jurisprudencia, ha sido insistente en sostener que el ejercicio del derecho de impugnación exige el cumplimiento de dos condiciones. La primera, que quien recurre tenga legitimación dentro del proceso, es decir, que esté legalmente autorizado para actuar en el mismo. La segunda, que tenga legitimación en la causa o interés jurídico para recurrir, condición que se entiende cumplida cuando la decisión le ha causado una afectación real o efectiva al sujeto o interviniente procesal (Cfr. AP2939-2021, rad. 59560 y AP2720-2021, rad. 58826). La primera se satisface en este caso, en tanto el ministerio público está habilitado por la constitución nacional y la ley para intervenir en el proceso penal en condición de «sujeto procesal», en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales (arts. 277.7 de la Constitución Política y 122 a 125 de la Ley 600 de 2000). La segunda, por el contrario, no concurre, puesto que, como ya se dijo, esta condición exige una afectación en concreto, que se establece, en criterio de la Sala, frente a los intereses que el ministerio público defiende en el caso específico, como cuando eleva una solicitud o pretensión y la autoridad judicial la niega total o parcialmente (Cfr. CSJ AP4644-2019, rad. 53649 y SP5127-2021, rad. 57260). Si el agente del ministerio público ha guardado silencio frente a las pretensiones formuladas por las partes en relación con un determinado aspecto, o ha solicitado que se definan de la manera como son resueltas por la judicatura, carecerá de interés jurídico para recurrir la decisión tomada, por ausencia de afectación de los intereses que representa. Lo anterior, porque el interés jurídico para recurrir de los agentes del ministerio público no se determina a partir de los intereses generales que la normatividad legal le ha encargado proteger, sino del interés específico que se defiende en el caso concreto, cuando las decisiones sean contrarias o adversas a los mismos. Así se decidió, por ejemplo, en la providencia SP537-2021, rad. 60484, donde un representante del ministerio público pretendió impugnar una decisión pese a que esa entidad había pedido que se dictara en ese sentido, por considerar que la correcta debía ser otra. También, en el AP2936-2021, rad. 59560, donde el delegado del ministerio público guardó silencio en los traslados para solicitudes probatorias y después pretendió impugnar la decisión porque no se había decretado una prueba. […] […] En lo que interesa a este asunto, el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 establece que una vez quede en firme la resolución de acusación, comienza la etapa de juicio, momento en el cual el expediente queda a disposición de los sujetos procesales por quince (15) días hábiles para que soliciten las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que sean procedentes. El ejercicio de esta facultad es desde luego discrecional. Por tanto, si un determinado sujeto o interviniente guarda silencio, ha de entenderse que no discute la validez de la actuación y que tampoco está interesado en la práctica de pruebas, por eso no podrá pretender, a través de la impugnación, la nulidad o la práctica de pruebas, por no haber sido ese su interés como parte. En el caso analizado, la representante del ministerio público interpuso el recurso de apelación contra las decisiones de primera instancia de (i) negar la nulidad del proceso y de (ii) negar el decreto como pruebas de los conceptos que rindieron los profesionales del derecho CGAP, JOSG y LFÁ. Dichas solicitudes las expuso solo hasta esta etapa procesal, sin haber elevado previamente solicitud en dicho sentido ante el juez de primera instancia, de ahí que carezca de legitimidad para recurrir la decisión por ausencia de interés. Ahora, si el propósito de la delegada del ministerio público era respaldar la tesis de la defensa sobre la nulidad de la actuación por indebida aplicación del sistema procesal regulado por la Ley 600 de 2000, o el decreto de los referidos conceptos, por considerar que sus planteamientos eran razonables o convincentes, debió intervenir como no recurrente, exponiendo las razones por las cuales consideraba incorrecta la decisión de primera instancia, mas no acudir en la condición de apelante directo, por no ser suya la solicitud negada. Por las razones expuestas, la Sala se abstendrá de resolver el recurso de apelación interpuesto por la agente del ministerio público.». APERTURA A JUICIO - Traslado a los sujetos procesales: para alistar la audiencia preparatoria, solicitar nulidades y pruebas (art. 400 Ley 600 de 2000) / NULIDAD - Oportunidad procesal para invocarla / NULIDAD - Principio de preclusión: no se configura Tesis: « La Sala de Primera Instancia afirma que la defensa no está habilitada para alegar la nulidad de la actuación por aplicación indebida del sistema procesal de la Ley 600 de 2000, porque esta fue una temática resuelta por la fiscalía en la fase de investigación y por la Sala de Primera Instancia en la de control de la medida de aseguramiento (art. 392, ejusdem), y que, en virtud del principio de preclusión de los actos procesales, no era dable «reabrir discusiones relativas a tal tópico». Aunque la referida argumentación no tuvo efecto procesal alguno, porque la Sala de instancia decidió finalmente pronunciarse sobre la petición anulatoria, es oportuno precisar que la invocación del referido principio para negar la pretensión resultaba impertinente, porque justamente se estaba en la fase de alegación de nulidades, ante el juez de conocimiento, donde las partes tenían libertad de proponer las que a su juicio estimaran estructuradas, al margen de los pronunciamientos que sobre el particular se hubieran realizado en estadios procesales precedentes.». TESIS DE LA RAZÓN OBJETIVA - Transito legislativo: escogencia del sistema de procesamiento / TESIS DE LA RAZÓN OBJETIVA - Alcance / TESIS DE LA RAZÓN OBJETIVA - Aplicación: en casos de delitos de ejecución permanente, concurso y delitos conexos / DELITOS DE EJECUCIÓN PERMANENTE - Iniciados en un sistema penal y concluidos en vigencia de la Ley 906 de 2004 Tesis: « La defensa considera que la actuación procesal está afectada de nulidad porque debió tramitarse bajo el sistema de la Ley 906 de 2004 y no de la Ley 600 de 2000. En su criterio, la norma procesal penal que debe regir la actuación es la vigente a la fecha en que se iniciaron los actos de investigación, conforme a la denominada tesis de la razón objetiva, aplicada por la Sala. Con la implementación en el ordenamiento interno del proceso penal acusatorio reglado por la Ley 906 de 2004, se suscitaron diversos problemas jurídicos relacionados con “el procedimiento aplicable a los delitos cometidos o cuya ejecución inició en vigencia de la Ley 600 de 2000, que, dicho sea, no fue derogada” y se prolongaron hasta después de la entrada en rigor de la Ley 906 de 2004 (Cfr. CSJ SP3315-2020, rad. 57930). Con miras a resolver estos inconvenientes, la Sala, en el auto AP, jun. 9 de 2008, rad. 29586, determinó que la selección del sistema de enjuiciamiento aplicable debía obedecer a criterios objetivos y razonables, fundados “esencialmente en determinar bajo cuál de las legislaciones se iniciaron las actividades de investigación”, siendo el régimen vigente en ese momento, el que debía regir la actuación. Esta tesis ha sido llamada por la doctrina y la jurisprudencia “de la razón objetiva”, de acuerdo con la cual, cuando se está en presencia de delitos permanentes, continuados o conexos, cometidos en vigencia de los dos regímenes, la selección de la normatividad aplicable “debe resolverse acudiendo a criterios objetivos y razonables, consistentes esencialmente en determinar bajo cuál de los dos estatutos se iniciaron las actividades de investigación, debiendo ser el vigente en ese momento el que fije la fuente formal del procedimiento a seguir” (Cfr. CSJ, AP jun. 9 de 2008, rad. 29586; AP, mar. 10 de 2009, rad. 31180; AP, may. 12 de 2010, rad. 32773; AP, mar. 6 de 2013, rad. 36430; AP3466 de 2021, rad. 56068, entre otras). En resumen, es la legislación vigente al momento de iniciarse las actividades de investigación la que, en principio, marca el derrotero en la definición del régimen procesal bajo el cual debe adelantarse la totalidad de la actuación, “sin importar que (al seleccionarse por ejemplo la Ley 600) aún bajo la comisión del delito -dada su permanencia- aparezca en vigencia el nuevo sistema” (Cfr. CSJ AP, jun. 9 de 2008, rad. 29586; AP, dic. 15 de 2008, rad. 30665; AP, mar. 10 de 2009, rad. 31180; AP, jul. 19 de 2009, rad. 31519, y, AP, dic. 11 de 2013, rad. 41187, entre otras).». DELITOS DE EJECUCIÓN PERMANENTE - Tesis de la razón objetiva: es aplicable el procedimiento previsto en la ley 600 de 2000, si las labores de policía judicial e inteligencia se iniciaron antes de la vigencia de la ley 906 de 2004 / TESIS DE LA RAZÓN OBJETIVA - Alcance Tesis: « En el asunto seguido contra el Gobernador AGC, la Contraloría Departamental de Antioquia expidió copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, el 10 de octubre de 2011, entidad que inició investigación previa el 2 de noviembre de 2018, bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000. Culminada esta fase, la Fiscalía Primera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, el 5 de noviembre de 2019, profirió apertura de instrucción, adelantándose por la senda de este régimen las subsiguientes etapas de la actuación procesal. La fiscalía, según se desprende de la resolución de acusación, optó por la aplicación de la Ley 600 de 2000 porque algunos hechos con relevancia jurídico penal ocurrieron en su vigencia en el distrito judicial de Medellín, en concreto, la tramitación del contrato para el “Mejoramiento y pavimentación de la Troncal de La Paz tramo La Cruzada-Caucasia, sector Nuevo Oriente-Escarralao”, que inició su trámite en octubre de 2005 y se celebró en dicho lugar el 22 de diciembre del mismo año. De acuerdo con el cronograma fáctico procesal que se ha dejado reseñado, es claro que los actos investigativos en este caso se iniciaron cuando ya se encontraba en rigor la Ley de 2004 en el Distrito Judicial de Medellín, razón por la que, de cara a la tesis de la razón objetiva a la que se ha hecho mención, debió ser este, en principio, el régimen llamado a ser seleccionado para el adelantamiento de la actuación. Pero su inaplicación no significa, como lo demanda la defensa, que el proceso esté viciado de nulidad. La Corte, en forma también reiterada, ha sostenido que optar por uno u otro procedimiento no afecta la validez del proceso, por dos razones basilares, (i) porque con ello no se desconoce el principio de legalidad procesal, toda vez que ambos regímenes tienen vocación de aplicabilidad, y (ii) porque la tesis de la razón objetiva no pretendió fijar reglas de competencia, sino solo directrices que sirvieran de referente para la solución de los conflictos que se venían presentando. […] […] Para el caso, es evidente que uno de los delitos concursales de celebración de contratos sin requisitos legales, que se le imputan al procesado AGC, ocurrió cuando regía en el Distrito Judicial de Medellín la Ley 600 de 2000, situación que determina que también este procedimiento sea válidamente aplicable al caso concreto, por las razones que se dejaron consignadas.». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - No es más favorable que la Ley 600 de 2000 / NULIDAD - Debido proceso: no se configura Tesis: « La defensa afirma que al Gobernador AGC le fueron vulneradas sus garantías fundamentales como consecuencia de la aplicación de institutos propios de la Ley 600 de 2000, como la privación de su libertad por orden de la fiscalía, o la aplicación del principio de permanencia de la prueba, en contraposición con la Ley 906 de 2004, en el que la privación de la libertad la avala el juez de control de garantías y se aplica el principio de inmediación de la prueba. Esta discusión ya ha sido zanjada por la Corte en pretéritas oportunidades, en las que ha sostenido que es artificioso sostener a priori que un estatuto es menos favorable que el otro, o menos garantista, o menos ventajoso, porque ambos protegen por igual las garantías de los procesados y ambos han sido encontrados ajustados al canon constitucional. […] […] Restaría agregar, para desestimar la pretensión del recurrente, que los motivos de nulidad deben sustentarse en situaciones concretas, originadas en el discurrir de la actividad procesal, por tanto, si la defensa consideraba que los funcionarios judiciales violaron al procesado el derecho a la libertad, o el principio de inmediación de la prueba, o cualquier otra garantía, con afectación del debido proceso, debió aludir al hecho concreto que la estructuraba, sin distraerse en paralelismos abstractos, que nada demuestran.». UNIDAD PROCESAL - Ruptura: procesados con fuero / NULIDAD - Debido proceso: no se configura, por escoger llevar el proceso bajo el procedimiento penal de la Ley 600 de 2000 Tesis: « El recurrente manifiesta igualmente que otras personas, investigadas por los mismos hechos, están siendo procesadas bajo el régimen de Ley 906 de 2004. Se refiere, en concreto, a LFSV y JINM, cuyos testimonios fueron decretados a instancias del ente investigador en el presente trámite. En su criterio, esta circunstancia comporta una vulneración de garantías fundamentales del procesado. Al respecto, lo primero que debe señalarse es que la separación de las investigaciones obedece al rompimiento de la unidad procesal, en virtud del fuero que ampara al Gobernador. Eso explica por qué en contra de los contratistas se está siguiendo un proceso separado. Y en cuanto al régimen procesal allí aplicado, ya se dijo que la selección de uno u otro sistema no acarrea nulidad, porque ambos, finalmente, tenían vocación de aplicabilidad, dado que los hechos investigados se iniciaron en vigencia de uno y culminaron en vigencia del otro.». RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: falta de competencia para resolver de fondo Tesis: « Finalmente, la defensa argumenta que los hechos del año 2005, a los que alude la fiscalía en la resolución de acusación, no tienen relevancia penal, situación que incidiría en la escogencia de régimen procesal aplicable. Este razonamiento es formalmente correcto, porque si los hechos del 2005, que se afirman delictivos, no lo son, el fundamento de la selección del régimen procesal de la Ley 600 de 2000 desaparecería, toda vez que los restantes comportamientos habrían tenido lugar todos en vigencia de la Ley 906 de 2004. Pero esta es una discusión insubstancial, porque el juzgamiento se rige por los hechos de la acusación y, en el presente caso, la acusación contiene cargos por hechos cometidos en el año 2005, no siendo del resorte de la Corte entrar a discutir su corrección material, ni adelantar juicios sobre la responsabilidad del procesado. La competencia de la Corporación en este estadio procesal se circunscribe a la revisión de la decisión tomada en primera instancia en relación con las solicitudes de nulidad y de pruebas. Los aspectos relacionados con la delictuosidad de las conductas o la responsabilidad del acusado, tienen escenarios de alegación propios, distintos de los previstos para la fase preparatoria del juicio. Por las razones que se dejan consignadas, la Sala desestima los distintos motivos de nulidad propuestos por la defensa. En consecuencia, impartirá confirmación a la decisión de primera instancia, en lo que tiene que ver con este concreto aspecto.». TESTIGO - Concepto / PRUEBA - El derecho y su interpretación no pueden ser objeto de prueba / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma providencia Tesis: « La defensa solicitó a la Sala Especializada de Primera Instancia los testimonios de los juristas CGAP, JOSG y LFÁ, de quienes dijo son abogados expertos, que analizaron el proceso contractual que dio origen a este proceso. La primera instancia negó su práctica argumentando que con sus declaraciones se buscaba introducir al proceso opiniones sobre las normas aplicables al caso y su interpretación, en condición de expertos del derecho, lo cual era labor exclusiva de la judicatura. En la apelación, la defensa indicó que estas pruebas testimoniales no estaban destinadas a rendir un dictamen pericial sobre los hechos del proceso, sino que expusieran las tesis jurídicas vigentes en el momento que se adelantó el trámite contractual que la fiscalía cuestiona. Pues bien, es claro, como se insiste por el apelante en la fundamentación del recurso, que la defensa no solicitó estas pruebas a título de pruebas periciales. En las postulaciones probatorias y en el auto recurrido se afirmó que se trataba de testimonios de expertos, categoría a la que también aludió el magistrado que, en relación con este puntual tema, salvó parcialmente el voto por considerar que era procedente decretarlos. En realidad, se trata de reconocidos abogados, expertos en derecho, a quienes se pretende llamar a declarar, en condición de «testigos», para que expongan sus puntos de vista sobre los contenidos de las normas jurídicas que regulaban los contratos aquí investigados y su interpretación auténtica o dominante para el momento de su aplicación. Siendo este el fin de sus declaraciones, su improcedencia, como lo sostiene la primera instancia, deviene manifiesta, porque en materia penal «testigo» es quien ha percibido de manera directa y personal un hecho que interesa a la investigación, exigencia que no se cumple en relación con quienes aquí se califica erradamente de «testigos expertos». Las opiniones consultivas para colaborar en la resolución de los casos sometidos a estudio del juez (amicus curiae) no tienen cabida en el derecho procesal penal colombiano. No están reglamentadas, ni resultan admisibles, porque la labor de interpretación y aplicación de las normas jurídicas corresponde al juez, de allí que traer testimonios al proceso para que lo guíen o lo ayuden en su solución, carezca por completo de sentido. Reiterados han sido los pronunciamientos de la Sala en los que ha dicho que es al juez a quien “compete valorar jurídicamente los hechos demostrados en el proceso, interpretar la ley y determinar su alcance hermenéutico frente a un caso en concreto” (Cfr. CSJ SP, jul. 21 de 2004, rad. 14588 y SP, mayo. 6 de 2009, rad. 24055), postura que se vería relativizada de permitirse que terceras personas, ajenas al proceso, entren a indicar cómo sería correcto interpretar la norma y decidir el asunto.». PRUEBA - El derecho y su interpretación no pueden ser objeto de prueba / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma providencia Tesis: « La defensa también solicitó como prueba documental lo que denominó “conceptos autorizados de expertos”, suscritos por los juristas JOSG y LFÁ, quienes entregaron, a expensas de la defensa, un análisis por escrito de los hechos que sustentan la acusación. La primera instancia los negó aduciendo que, «…tales documentos se surten como un criterio interpretativo que se funda en el conocimiento teórico y práctico de quienes los crearon y, si bien se produjeron de cara a las glosas de la Fiscalía General de la Nación, lo que allí se vierte tiene un evidente componente conclusivo que es propio de los dictámenes periciales, condición que difiere de la que pretende aducir la defensa en este insumo». El recurrente insiste en afirmar que dichos documentos podrán ilustrar “la discusión conceptual” existente entre fiscalía y defensa sobre la forma de interpretar el derecho administrativo y contractual del presente asunto, es decir, que lo que se busca con ellos es ilustrar al juez sobre la manera correcta de decidir el asunto. Esta pretensión es igualmente inaceptable, por las razones expuestas para negar sus declaraciones. No es posible, en materia penal, habilitar espacios de discusión a personas ajenas al proceso, que no tienen la calidad de sujetos procesales, testigos, peritos, ni indiciados, para que entren a plantear tesis sobre la forma como debe definirse correctamente el caso o como deber ser interpretada una determinada norma jurídica. Como ya se dijo, esto no está previsto por el ordenamiento jurídico, ni resulta indispensable de cara el principio procesal iura novit curia, de acuerdo con el cual no es necesario que las partes prueben el contenido de las normas jurídicas ni su interpretación, porque se parte del supuesto que el juez las conoce (Cfr. AP, dic. 7 de 2011, rad. 37596, AP2020-2015, rad. 45711 y AP1561-2019, rad. 54589). El recurrente, con el fin de dar sustento a su pretensión de que se ordene la incorporación de estos documentos, cita el precedente de la Sala CSJ AP, ago. 17 de 2011, rad. 36325, que sirvió igualmente de fundamento del salvamento parcial de voto del Magistrado disidente frente a la decisión de negar sus testimonios, con el fin de probar que la Corte ha accedido en otras oportunidades a la incorporación de esta clase de documentos. Dicho precedente, sin embargo, en manera alguna habilita la práctica de testimonios o la incorporación de documentos con el fin de ilustrar sobre el contenido de una disposición jurídica o la manera correcta de interpretarla. Una lectura desprevenida del referido pronunciamiento, permite advertir que los testimonios de los abogados que se ordenaron lo fueron fundamentalmente por ser verdaderos testigos directos de la conducta investigada, dado que habían intervenido en el proceso penal donde se habría cometido un delito de prevaricato. […]». TESTIGO - Se permitirá provocar conceptos del declarante cuando sea una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia Tesis: « En relación con el ingeniero civil JBD, la defensa solicitó su declaración con fundamento en “su experiencia como interventor a contratos de infraestructura vial” y, adicionalmente, solicitó como prueba documental un concepto que elaboró dicho profesional respecto del proceso contractual del presente caso, en concreto, de “las funciones de la interventoría y la administración, las adiciones a contratos de obra a precios unitarios reajustables, las adiciones al alcance y objeto del contrato estatal y destinación y supervisión anticipos”. La primera instancia decretó su testimonio, pero negó la incorporación del concepto. Esta prueba fue negada con argumentos similares a los que se utilizaron para desatender los conceptos rendidos por los abogados. Se dijo que se trataba de un “criterio interpretativo que se funda en el conocimiento teórico y práctico de quienes los crearon” y que contiene un “evidente componente conclusivo” propio de un dictamen pericial. Sin embargo, para autorizar su testimonio también se afirmó que el profesional “de manera indirecta tuvo conocimiento de los hechos y (…) con su experticia extrajurídica podrá nutrir el conocimiento de esta Sala en punto al desarrollo de la interventoría y el manejo de los anticipos dentro del proceso contractual que aquí se analiza” [Subrayas fuera del texto]. Como puede verse, se trata de un testimonio que ya fue decretado por sus conocimientos especializados en temas de interés para la actuación, como lo es la interventoría y el manejo de los anticipos del proceso contractual que se cuestiona. Específicamente, de un profesional en ingeniería civil que, en tal condición, tuvo relación con los hechos de este caso, lo cual marca la diferencia con los testimonios y conceptos orientados a ilustrar sobre el derecho aplicable, de allí que se ordenara su declaración. Ahora bien, el artículo 276 de la Ley 600 de 2000, aplicable el caso, permite que testigos especializados emitan concepto sobre cuestiones técnicas, científicas o artísticas, cuando sean de interés para el caso: “[s]e permitirá provocar conceptos del declarante cuando sea una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia”. Es decir, que cuando se está frente a un testigo especialmente calificado por sus conocimientos técnicos, la norma, además de autorizar su declaración, habilita para que en el desarrollo de la misma diligencia emita concepto sobre temas especializados relacionados con los hechos de los cuales tuvo conocimiento, lo que en principio haría innecesario adjuntar documentos en los que consigna sus opiniones. Sin embargo, atendiendo a que el contenido del concepto previo puede ser útil para orientar los temas del interrogatorio y prevenir eventuales contradicciones e inconsistencias con su declaración, la Sala accederá a su incorporación, con la precisión que solo podrá ser tenido en cuenta en relación con los temas respecto de los cuales rendirá testimonio, descritos en la decisión de primera instancia.». TESTIGO - Concepto / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: revoca parcialmente Tesis: « El testimonio de JFV fue negado por la Sala Especializada de Primera Instancia con el siguiente argumento: «…por cuanto el planteamiento de sustento a su decreto se alejó de su concepción como expert[o] que hubier[e] valorado algún lineamiento de los hechos materia de acusación y, en tal medida, se muestr[a] ajen[o] a los propósitos que se persiguen en la fase de juzgamiento.» En la impugnación, la defensa sostiene que esta persona, para la fecha de los hechos, era director de una veeduría del gremio de los constructores en Antioquia, y que, en tal condición, «observó» el proceso contractual que se discute en este caso y pudo sacar sus propias conclusiones. Considera que esta prueba debió decretarse, en la medida que el declarante podrá precisar «de conformidad con la amplia experiencia» en la entidad que dirigía para ese momento, si las decisiones adoptadas en los contratos materia de discusión «constituyen actos contrarios a los estándares de contratación pública transparente». De la decisión de primera instancia, como de los planteamientos del recurso, se extrae que esta persona, en condición de director de una veeduría gremial, (i) tuvo conocimiento directo de hechos del proceso, y (ii) cuenta con conocimientos especializados sobre los temas que aquí se discuten. Por ende, la pertinencia de esta prueba, en lo que tiene que ver con estos aspectos, surge palmaria. La Sala, por tanto, accederá a su decreto, condicionado a que circunscriba su declaración a los hechos de los cuales tuvo conocimiento en el marco de sus funciones en la entidad de veeduría, relacionados con el caso, sin que le sea permitido emitir juicios respecto de la normatividad aplicable o la legalidad del proceso de contratación.». PRUEBA - Impertinente / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma providencia Tesis: « […] los testimonios de JA y LFM fueron solicitados por la defensa para que testifiquen sobre el «comportamiento administrativo» del Gobernador y su proceder funcional, así como respecto de sus cualidades, calidades, estilo de gobierno y conducta frente a la sociedad y la gestión pública. La primera instancia los negó por tratarse de información «irrelevante» para el proceso. Y le asiste razón, pues con ellos se pretende abordar aspectos personales del acusado, que nada aportan al objeto de la investigación, empeñada en determinar si el Gobernador incurrió o no en las conductas punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, con ocasión de los hechos descritos por la fiscalía en la resolución de acusación. En este punto se mantiene, por tanto, la decisión de primera instancia. En lo que concierne a la restante prueba documental que motivó el recurso de apelación, por haber sido negada, la Sala, teniendo en cuenta que dichos documentos tienen características similares, brindará una respuesta conjunta. Se trata de los documentos identificados en el auto recurrido con los numerales 1.6. a 1.8., 1.10.1. a 1.10.12. y 1.12.1. a 1.12.5., todos ellos, procesos contractuales ajenos al contrato No. […] y sus adicionales No. 1 y No. 2, a los que se contrae esta investigación. En esencia, la defensa pretende allegar a la actuación trámites contractuales adelantados por entidades públicas, distintos de los que aquí se investigan, que tratan sobre anticipos y destinación de anticipos, adiciones a los contratos, criterios de conexidad en obras, así como funciones del interventor y del ordenador del gasto, entre otros temas, para probar que tuvieron tratamiento similar a los de este caso. Estas pruebas, también resultan impertinentes, porque sus contenidos no prueban la licitud de las actuaciones cumplidas por el Gobernador de […] en los contratos que son objeto de investigación. Lo uno no conduce a lo otro. La materialidad de los delitos investigadas en este asunto y la responsabilidad del Gobernador se prueba a partir de sus propias actuaciones, no de las actuaciones de otros funcionarios del Estado en procesos contractuales distintos. Por tanto, se mantendrá la decisión de instancia.». RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: no se pronuncia frente a un punto ya resuelto por la primera instancia Tesis: « La defensa interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la decisión de negar unas inspecciones judiciales a los procesos adelantados contra los no aforados , en concreto, los seguidos contra MÁB, LFSV y JINM. Esto, con el fin de acceder a las declaraciones que los dos (2) últimos hayan rendido en el trámite del principio de oportunidad, que se tramita en el marco de la Ley 906 de 2004. En el recurso de reposición, la defensa insistió en la importancia de estas inspecciones judiciales, con el fin de conocer «las distintas declaraciones» que habían rendido, «así como las explicaciones por las cuales estos testigos cambiaron de opinión y buscaron un principio de oportunidad», a efectos de ejercer el derecho de contradicción que le asiste y poner en duda la credibilidad de estos testigos. La Sala de Primera instancia mantuvo la determinación de no acceder a las inspecciones judiciales a los procesos seguidos contra no aforados, como lo consignó en el numeral segundo de la parte resolutiva del auto que resolvió dicho recurso, pero nada dijo sobre la concesión de la apelación. […] Lo que la Sala entiende de estas consideraciones y disposiciones, es que la primera instancia terminó reponiendo materialmente su decisión, pues, aunque no accedió a decretar la inspección judicial a los referidos procesos, le ordenó a la fiscalía dar a conocer a la defensa «la totalidad de las declaraciones que ambos hayan rendido o rindan con tal propósito» en el trámite del principio de oportunidad adelantado en dichas actuaciones. Lo anterior se muestra razonable, si se tiene en cuenta que se desconocían los resultados del aludido principio de oportunidad, y solo en el evento de materializarse dicho trámite, la información allí contenida podría servir de insumo adicional para que la defensa ejerza el derecho de contradicción que le asiste respecto de esos testimonios. Así las cosas, al tratarse de una prueba a la que, en últimas, la defensa podrá acceder en los términos solicitados, no se amerita emitir pronunciamiento de fondo sobre el particular.». RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: no se pronuncia sobre escrito anexado extemporáneamente / RAMA JUDICIAL - Principio de autonomía e independencia Tesis: « Encontrándose el proceso en trámite de la segunda instancia, la defensa allegó la Directiva 0003 del 7 de febrero de 2022, proferida por el despacho del Fiscal General de la Nación, para señalar que su numeral 16 resultaba trascendental para decidir la nulidad derivada del régimen procesal aplicado en este caso, por «el reconocimiento expreso, por parte de la Fiscalía, de los argumentos» que sustentan dicho alegato, en el sentido de que debe seguirse por la Ley 906 de 2004. La Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento alguno sobre el particular, por tratarse de escritos presentados por fuera de la oportunidad procesal establecida para sustentar el recurso de apelación, con sujeción a los términos previstos en el artículo 178 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010. Se precisa, de todas formas, que los eventuales contenidos que pueda tener ese documento, no tienen la virtualidad de modificar la decisión que aquí se profiere, en virtud de los principios de autonomía e independencia que rigen la actividad judicial, en cuyo marco se aplica e interpreta la constitución y la ley.».

CUI: 11001024800020200000204 Segunda instancia No. 60184 ANÍBAL GAVIRIA CORREA FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP309-2023 Segunda Instancia No. 60184 Acta No. 020 Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veintitrés (2023). I. VISTOS La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se pronuncia sobre los recursos de apelación interpuestos por la defensa del Gobernador de Antioquia Aníbal Gaviria Correa y por la delegada del ministerio público, contra el auto AEP00077-2021, rad. 00403, proferido por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, que resolvió las solicitudes de nulidad y de pruebas en el proceso que se adelanta por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. II.

HECHOS De la resolución de acusación que obra en la carpeta digital[footnoteRef:1], se extrae lo siguiente: [1: Cuaderno fiscalía No. 13, fls. 3 a 204. ] 2.1. Aníbal Gaviria Correa fue elegido Gobernador del Departamento de Antioquia para el período constitucional 2004 a 2007. También para el período 2020 a 2023. 2.2. El 14 de octubre de 2005, mediante resolución No. 138000, ordenó la apertura del proceso licitatorio No. 20-20-2005 para contratar «por el sistema de precios unitarios reajustables» el «Mejoramiento y pavimentación de la Troncal de La Paz tramo La Cruzada-Caucasia, sector Nuevo Oriente-Escarralao».

En ese mismo acto administrativo delegó la celebración del contrato en la Secretaría de Infraestructura Física para la Integración y Desarrollo de Antioquia. En el pliego de condiciones se dispuso la entrega de un anticipo equivalente al 15% del valor básico del contrato, pero en la minuta del contrato se consignó el 25%. En definitiva, mediante adenda No. 2 del 3 de noviembre de 2005, se estableció que el anticipo equivalía al 25% del valor básico del contrato. 2.3.

El 19 de diciembre de 2005, fue adjudicada la licitación y el 22 siguiente, en ejercicio de la delegación conferida, la Secretaria de Infraestructura Margarita María Ángel Bernal celebró el contrato No. 2005-CO-20-335 con el Consorcio Troncal de La Paz, cuyo objeto fue el «Mejoramiento y pavimentación de la Troncal de La Paz tramo La Cruzada-Caucasia, sector Nuevo Oriente-Escarralao», con un «valor estimado (…) de $41.663.432.778 resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios pactados». 2.4.

El 2 de febrero de 2006, las partes se reunieron para suscribir el acta de inicio del contrato, que fue pactada para el 14 de febrero siguiente y la de «vencimiento del plazo para el 13 de abril de 2008.» En la cláusula octava del contrato se estableció que, una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y ejecución, el contratante otorgaría al contratista un anticipo del 29% del valor básico del contrato, «dejando abierta la posibilidad de que, si el contratante lo consideraba conveniente para el buen desarrollo, durante la ejecución contractual podría conceder nuevos anticipos». 2.5.

El 26 de abril de 2006, el consorcio constructor solicitó un anticipo adicional «con lo cual se llegaría al 50% del valor total del contrato, “para la compra de equipo” y la disposición de concreto asfáltico». 2.6. El 12 de diciembre de 2006, fue suscrito el « Otrosí No. 1» al contrato principal, que adicionó el valor del anticipo, quedando en 34,95% del «valor básico del contrato», « completando» la suma de $12.339’318.223. 2.7.

El 10 de abril y el 22 de mayo de 2007, se suscribieron nuevos estudios de «conveniencia y oportunidad». En el primero, se indicó que requería adicionarse $3.140’000.000 al valor inicial del contrato y, en el segundo, adicionarse $19.120’000.000 a los ya autorizados, «con lo cual se llegaría a una adición total por valor de $22.260’000.000, que representa el 47% sobre el valor inicial del contrato (…)» 2.8.

El 8 de noviembre de 2007, las partes celebraron el « Contrato adicional No. 1» al contrato No. 2005-CO-20-335, por valor de $3.995’000.000, para la pavimentación de unos tramos de vías y, el 27 de diciembre de 2007, fue suscrito el « Otrosí No. 2» al contrato No. 2005-CO-20-335, para el diseño y construcción de un puente, por valor de $16.334’778.700, «suma de la cual se previó entregar un anticipo de $6.980’000.000 correspondientes al 50% del valor básico de la adición» y se prorrogó el plazo en 22 meses a partir del vencimiento del contrato (13 de abril de 2008). 2.9.

Para la fiscalía, la suscripción del contrato No. 2005-CO-20-335, así como el trámite y suscripción del « Contrato adicional No. 1» y el « Otrosí No. 2», configuran la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con el punible de peculado por apropiación en favor de terceros, este último, como consecuencia «del manejo del anticipo dado al contratista con ocasión del referido contrato 2005-CO-20-335».

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El anterior sustrato fáctico sirvió de fundamento para que, el 10 de octubre de 2011, la Contraloría Departamental de Antioquia expidiera copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, entidad que inició investigación previa contra Aníbal Gaviria Correa bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000. Una vez culminada, el 5 de noviembre de 2019, la Fiscalía Primera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia profirió apertura de instrucción. 3.2.

El 16 de abril de 2020, se llevó a cabo la diligencia de indagatoria y el 5 de junio siguiente se definió la situación jurídica del Gobernador, con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, como «determinador de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo, y heterogéneo con peculado por apropiación en favor de terceros ».

En esa misma decisión, le fue sustituida la medida por detención en el lugar de residencia. Actualmente, el Gobernador se encuentra en libertad (por orden proferida en el auto de la Sala Especial de Primera Instancia AEP00114-2021, rad. 00403 del 27 de septiembre de 2021, aclarado mediante auto AEP00116-2021, rad. 00403 del 28 de septiembre siguiente). 3.3.

El 3 de marzo de 2021, la fiscalía calificó el sumario con resolución de acusación contra Aníbal Gaviria Correa, como coautor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo (artículo 410 del Código Penal - Ley 599 de 2000), en concurso con peculado por apropiación en favor de terceros (artículo 397 ibidem, incisos 1º y 2º), también en calidad de coautor.

El concurso del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, según lo precisó el ente investigador, se sustrae a la celebración del contrato No. 2005-CO-20-335 (el 22 de diciembre de 2005), el trámite y celebración del contrato adicional No. 1 (el 8 de noviembre de 2007) y del Otrosí No. 2 al contrato No. 2005-CO-20-335 (el 27 de diciembre de 2007).

Y en cuanto al delito de peculado por apropiación en favor de terceros, por el «manejo del anticipo dado al contratista con ocasión del referido contrato 2005-CO-20-335 »[footnoteRef:2] (dicho anticipo quedó consignado, en distintos porcentajes, en el contrato inicial, el adicional No. 1 y el Otrosí No. 2). [2: Resolución de acusación, pág. 196.] Precisó que, en relación con estos delitos, concurrían las circunstancias de mayor punibilidad consagradas en el artículo 58 ibid.

(numerales 1º, 9º y 10º[footnoteRef:3]) y de menor punibilidad del artículo 55 numeral 1º ibid. [3: Numerales 9º y 10º en relación con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y numeral 1º respecto del tipo penal de peculado por apropiación en favor de terceros.] 3.4. La defensa interpuso recurso de reposición, que la fiscalía declaró desierto mediante proveído del 25 de marzo de 2021, por lo que el expediente fue remitido a la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia para continuar la etapa de juicio[footnoteRef:4]. [4: Cuaderno digital, Fiscalía No. 14, fls. 68 a 74.] 3.5.

Ante la Sala de Primera Instancia se surtió el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, en cuyo trámite el defensor del procesado solicitó la nulidad de la actuación por considerar que por la fecha de los hechos el régimen aplicable es la Ley 906 de 2004. Y tanto la defensa como la fiscalía, elevaron solicitudes probatorias. 3.6.

El 30 de julio de 2021, la Sala Especial de Primera Instancia profirió el auto AEP00077-2021, rad. 00403, mediante el cual negó la solicitud de nulidad y decidió sobre el decreto probatorio, accediendo a unas pruebas y negando otras, decisión que fue recurrida en reposición y apelación por la defensa del acusado, y en apelación por la delegada del ministerio público. 3.7.

El 26 de agosto de 2021, mediante auto AEP00091-2021, rad. 00403, el a quo negó el recurso de reposición de la defensa y concedió ante esta Corporación el de apelación interpuesto por la defensa y el ministerio público. IV. DECISIÓN APELADA 4.1. La Sala Especial de Primera Instancia negó la solicitud de nulidad del proceso, con los siguientes argumentos: 4.1.1.

El alegato sobre el procedimiento que debe regir la actuación, entre la Ley 600 de 2000 o la Ley 906 de 2004, fue resuelto por la fiscalía en la fase de investigación, asimismo, por la Sala de Primera Instancia en la solicitud de control de legalidad de la medida de aseguramiento y en la solicitud de revocatoria de la medida. Se concluyó que la normatividad aplicable era la Ley 600 de 2000, por lo que, en aplicación del principio de preclusividad de los actos procesales, no era posible reabrir esa discusión. 4.1.2.

Se opta por el régimen de la Ley 600 de 2000, porque el «hecho principal» de este proceso, es el trámite y celebración del contrato No. 2005-CO20-335, suscrito el 22 de diciembre de 2005 en Medellín, cuando todavía no había entrado en vigencia el sistema acusatorio en ese distrito judicial, mientras que las demás conductas reprochadas datan de los años 2006 y 2007, en relación con las cuales existe «conexión probatoria», sin que la escogencia de la norma procesal penal conlleve desconocer garantías fundamentales de los sujetos procesales e intervinientes. 4.1.3.

A la defensa le correspondía identificar las garantías que, a su juicio, se vulneraron con la selección de régimen, y demostrar la existencia de algún tipo de irregularidad. Esta carga no la cumplió, sino que únicamente refirió a la naturaleza y características de la Ley 600 de 2000, frente a las de la Ley 906 de 2004, sin detenerse en considerar que en ambos regímenes se deben garantizar plenamente los derechos fundamentales del procesado. 4.1.4.

Tampoco se vulneró el principio de igualdad, pues, como fue develado por la jurisprudencia constitucional[footnoteRef:5], el mandato de no discriminación no se opone a que el legislador haya sido quien dispuso aplicar de manera progresiva un nuevo sistema de procedimiento penal, siguiendo un tránsito paulatino entre las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004. [5: Citó en concreto la decisión CC C-801 de 2005. ] 4.2.

En lo que respecta a las solicitudes probatorias, el a quo dispuso decretar unas y negar otras. Se reseñan en lo sucesivo aquellas que fueron negadas (en decisión mayoritaria[footnoteRef:6]), que originaron la interposición de los recursos de alzada: [6: Uno de los magistrados salvó parcialmente el voto por la decisión de negar los testimonios de los profesionales del derecho Carlos Gustavo Arrieta Padilla, Luis Fernando Álvarez y Jaime Orlando Santofimio Gamboa, solicitados por la defensa, según se detallará en el acápite pertinente.] 4.2.1.

Pruebas negadas a la defensa Los testimonios de: (i) Carlos Gustavo Arrieta Padilla, Jaime Orlando Santofimio Gamboa y Luis Fernando Álvarez, profesionales expertos en derecho[footnoteRef:7]. [7: Numeral 1.17.1. del auto recurrido.] (ii) José Fernando Villegas Hortal, director ejecutivo de la Cámara Colombiana de Infraestructura[footnoteRef:8]. [8: Numeral 1.18. del auto recurrido.

También fue negado el de Didier Alberto Tavera Amado, ex director ejecutivo de la Federación Nacional de Departamentos.] Documentos: (i) Conceptos de los juristas Jaime Orlando Santofimio Gamboa y Luis Fernando Álvarez, expertos en derecho administrativo y contratación pública, y del ingeniero civil Jaime Bateman Durán[footnoteRef:9]. [9: Numeral 1.4. del auto recurrido.] (ii) La documentación de distintos procesos contractuales en los que se modificó el porcentaje del anticipo entre el pliego de condiciones y el contrato.

Siete (7) en total. (Numeral 1.6 del auto recurrido). (iii) La documentación de distintos procesos contractuales donde hubo variaciones de contenido entre los pliegos de condiciones y el contrato. Cuatro (4) en total. (Numeral 1.7. del auto recurrido). (iv) Los documentos « del proyecto de pliego» de condiciones del proceso de selección abreviada DSA YF-POP-05 de 2011 de la Fiscalía General de la Nación. (Numeral 1.8. del auto recurrido).

(v) Los pliegos de condiciones, contratos y actas de comités, de distintos procesos contractuales celebrados por la Fiscalía General de la Nación, el municipio de Medellín, la Secretaría de Obras de Medellín, la gobernación de Antioquia, INCO y el INVIAS. Doce (12) en total. (Numerales 1.10.1. a 1.10.12. del auto recurrido). (vi) Los documentos de otros procesos contractuales donde se adquirieron equipos con recursos de anticipos «colocados bajo titularidad del contratista antes de la amortización».

Cinco (5) en total[footnoteRef:10]. (Numerales 1.12.1. a 1.12.5. del auto recurrido). [10: Numerales 1.12.1. a 1.12.5. del auto recurrido.] V. RECURSOS DE APELACIÓN La decisión de primera instancia fue apelada por la defensa del Gobernador Aníbal Gaviria Correa y por la delegada del ministerio público. 5.1. Argumentos de la defensa Anunció que la sustentación de los recursos estaría dividida en dos (2) «bloques»: 5.1.1.

En el primer «bloque» solicitó decretar la nulidad del proceso, pues en su criterio: Con la expedición del sistema procesal penal de tendencia acusatoria de la Ley 906 de 2004, el ordenamiento interno se adecuó a la normativa internacional y convencional en materia de protección de derechos fundamentales de los ciudadanos, en contraposición con el anterior régimen de la Ley 600 de 2000.

La vigencia de la primera de estas leyes, no debe confundirse con su aplicación. Si bien entró en vigencia el 1º de enero de 2005, lo cierto es que, tal como lo consagró el Acto Legislativo No. 03 de 2002, se previó implementar este nuevo sistema de manera gradual y sucesiva en los distintos distritos judiciales del país[footnoteRef:11], con plena vigencia desde el 1º de enero de 2009. [11: Cronología que expuso en su momento la Corte Constitucional en la Sentencia C-502 de 2005.] El 22 de diciembre de 2005, cuando fue suscrito el contrato que originó este proceso, la Ley 906 de 2004 ya regía en Bogotá. Y en los años 2006 y 2007, cuando se llevaron a cabo los anticipos, regía en Medellín. Por su parte, el 4 de octubre de 2011, cuando se dio la noticia criminal, y el 2 de noviembre de 2018, cuando se dio apertura a la investigación previa, habían pasado ya varios años desde que el sistema acusatorio se estaba aplicando en todo el país. La anterior línea de tiempo es fundamental para aplicar la tesis de la razón objetiva y determinar la norma que debe regir la actuación. Dicha tesis precisa que, tratándose de sucesión de normas, debe aplicarse la que estaba vigente cuando iniciaron los actos de instrucción o indagación en la ciudad de Medellín. Por ende, la norma que debe regir la presente actuación es la Ley 906 de 2004.

Y así se investigue un presunto concurso de conductas conexas, cometidas tanto en vigencia de la Ley 600 de 2000 como de la Ley 906 de 2004, la fiscalía no puede elegir uno u otro sistema a su arbitrio y conveniencia, sino que está sujeta al referido criterio objetivo. Al Gobernador Aníbal Gaviria Correa se le vulneraron sus garantías fundamentales con ocasión del principio de oportunidad que tramitaron algunos contratistas con la fiscalía, en el marco de la Ley 906 de 2004, del cual se tuvo conocimiento por medios de comunicación. Esto, en contravía con el principio de igualdad, pues al tratarse de los mismos hechos, debería aplicarse a todos la misma norma.

Adicionalmente, se le atribuyó formalmente el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales respecto de un supuesto hecho ocurrido en el año 2005, solo con el objetivo de tramitar la actuación por la Ley 600 de 2000 (desplazando así la voluntad del constituyente y del legislador), pero sin que se trate de una conducta que se adecúe a los presupuestos fácticos del tipo, es decir, sin relevancia penal.

Otras garantías vulneradas al Gobernador con la decisión de adelantar el proceso al amparo del régimen previsto en la Ley 600 de 2000, son: (i) La privación de su libertad por la fiscalía en condición de contraparte procesal y no por un juez de control de garantías, lo que ha conducido a la «confusión de la función» de control de garantías y de conocimiento por parte de la Corporación de primera instancia. (ii) Dicha privación de libertad no pudo apelarse, pues los fiscales delegados ante la Corte carecen de instancia superior.

En todo caso, quedó en evidencia en la actuación que se trató de «una decisión de cuerpo» en la cual intervinieron varios funcionarios de dicha delegada. (iii) Se «renunció a considerar» medidas no privativas de la libertad, con el argumento que no están previstas en el sistema procesal penal del año 2000. (ii) Si bien fue concedido un habeas corpus ordenando la libertad inmediata del Gobernador, tiempo después la fiscalía desconoció dicha decisión y ordenó nuevamente su captura, al calificar el mérito del sumario.

(iii) En la actuación ha operado el principio de permanencia de la prueba de la Ley 600 de 2000, en desmedro del principio de inmediación establecido en la Ley 906 de 2004, así la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia refiera que los dos regímenes procesales garantizan los derechos fundamentales del procesado. (iv) Al acusado se le han atribuido diversos títulos de imputación, dada la posibilidad con la que cuenta el ente instructor de variar la calificación jurídica.

Inicialmente se imputó la condición de determinador y luego que omitió sus deberes de vigilancia. 5.1.2. En el segundo «bloque» se pronunció sobre la negativa al decreto de pruebas[footnoteRef:12], en el cual solicitó: [12: En la oportunidad procesal la defensa también repuso y apeló el decreto a la fiscalía de los testimonios de Luis Fernando Solarte y José Ignacio Narváez Mora (a los que renunció como prueba de descargo por considerar que se trataban de testigos de cargo), pretensión fue denegada por la primera instancia. En dicho trámite, por la vía del recurso de queja, la Sala de Casación Penal declaró correctamente denegada la apelación, mediante auto AP4595-2021, rad. 60140, del 29 de septiembre de 2021. ] Prueba testimonial - Decretar los testimonios de los profesionales del derecho Carlos Gustavo Arrieta Padilla, Jaime Orlando Santofimio Gamboa y Luis Fernando Álvarez (numeral 1.17.1. de la decisión apelada), pues no se pretende un dictamen sobre hechos del proceso, sino que se escuchen las tesis jurídicas vigentes para la época en que se llevó a cabo el proceso contractual y así fortalecer la postura de la defensa.

Lo anterior, teniendo en cuenta que en el presente trámite existe una discusión conceptual entre la fiscalía y la defensa en relación con la interpretación del derecho administrativo y del proceso contractual objeto de debate, que podrían ser ilustrados por estos «doctos» en dichas materias, así como enriquecer el debate y entregar mejores elementos de juicio para decidir.

El decreto de estos testimonios garantiza que la fiscalía los pueda controvertir, como ocurre en el caso del doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla, de quien obra concepto jurídico en la actuación, pero cuyo contenido no ha podido rebatir el ente investigador. - Decretar el testimonio de José Fernando Villegas (numeral 1.18. de la decisión apelada), quien para la fecha de los hechos era director de una veeduría del gremio de los constructores, seccional Antioquia, y en tal condición «observó» el proceso contractual objeto de debate y pudo sacar sus propias conclusiones. - Decretar los testimonios de Jesús Aristizábal y Luis Fernando Múnera (numerales 1.29. y 1.30., respectivamente, de la decisión apelada), porque pueden acreditar hechos indicadores del proceso y, a partir de allí, el comportamiento del Gobernador, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo.

Prueba documental: - Decretar los conceptos emitidos por Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Luis Fernando Álvarez y Jaime Bateman Durán (numeral 1.4. de la decisión apelada), pues los pronunciamientos de estos expertos contribuirían a dilucidar la discusión entre fiscalía y defensa sobre la forma de interpretar el derecho administrativo. - Decretar la incorporación de los documentos de otros procesos contractuales donde hubo variación del anticipo, con el fin de evidenciar que dicha variación no es ilegal ni debe estar documentada (numerales 1.6., 1.7. y 1.8. de la providencia recurrida).

Además, que esos casos no han sido objeto de reproche por la fiscalía. - Decretar la incorporación de los documentos de otros procesos contractuales con los que se busca demostrar que las adiciones a los contratos no son extrañas, ni siquiera por tener un objeto distinto, así mismo, que los criterios para considerar la existencia de unidad entre una obra civil y otra dependen de circunstancias distintas (numerales 1.10.1. a 1.10.12. de la providencia recurrida). - Decretar la incorporación de los documentos que aluden a la variada destinación del anticipo como práctica en otras entidades estatales, asunto que le corresponde aprobar al interventor y no al Gobernador (numerales 1.12.1. a 1.12.5. de la providencia recurrida). 5.2.

Argumentos del ministerio público 5.2.1. La nulidad solicitada es procedente, teniendo en cuenta que: El factor territorial que se aplicó para escoger la norma que rige el proceso es equivocado, pues no debe partirse de la fecha en que inició a regir el sistema acusatorio en Medellín, sino del factor funcional subjetivo, entendido éste como la reserva de competencia en favor de la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte, cuya sede es Bogotá. La fecha en que entró a regir la Ley 906 de 2004 en esta última ciudad, fue el 1º de enero de 2005, mientras que el primer hecho jurídicamente relevante atribuido al acusado data del 22 de diciembre de 2005, cuando también estaba vigente la norma en Bogotá, por lo que debe aplicarse el sistema acusatorio.

Además, se trata de un régimen procesal que responde a mejores estándares y garantías procesales, en el marco de los compromisos internacionales del Estado, contrario a algunas «cuestiones anacrónicas» que rigen en la Ley 600 de 2000, con incidencia negativa en los ciudadanos del común, o en los aforados como ocurre en este caso. De otro lado, en aplicación de la tesis de la razón objetiva, la investigación de este proceso inició el 5 de noviembre de 2019, cuando la Ley 906 de 2004 ya regía en todo el territorio nacional, además, se encontraba vigente el Acto Legislativo No. 01 de 2018 que creó las Salas Especiales de la Corte Suprema.

Por lo que resulta equivocada la aplicación de la Ley 600 de 2000. En cuanto al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, se reprochó el desembolso de un anticipo, tema que no tiene relevancia penal, pues no es requisito esencial para la estructuración de contratos. De modo que, debe descartarse la responsabilidad penal del acusado por esta conducta, así como la fecha de su ocurrencia como criterio para fijar la ley procesal penal a aplicar. 5.2.2.

En relación con la negativa de pruebas, expuso que acogía los argumentos del magistrado que salvó parcialmente su voto al auto recurrido, en el sentido que fueran decretados los conceptos que rindieron los profesionales del derecho Carlos Gustavo Arrieta Padilla, Jaime Orlando Santofimio Gamboa y Luis Fernando Álvarez, con el fin de dirimir las diferencias sobre el entendimiento del proceso contractual en este caso.

VI. NO RECURRENTE El delegado de la Fiscalía General de la Nación solicitó confirmar la decisión apelada. Como sustento, expuso: 6.1. Respecto de la nulidad elevada por la defensa, se trata de un alegato ya presentado en la solicitud de control de legalidad a la medida de aseguramiento que se impuso en la definición de situación jurídica al procesado, respecto de la cual, la Sala Especial de Primera Instancia se pronunció negativamente.

Inclusive, la defensa interpuso una acción de tutela por la decisión adoptada, que fue declarada improcedente por un tribunal. Lo cierto es que en la presente actuación se ha venido aplicando de manera correcta la denominada tesis de la razón objetiva, en virtud de la cual desde el primer pronunciamiento se concluyó que la norma a aplicar debía ser la Ley 600 de 2000.

Adicionalmente, el recurso interpuesto no estuvo enfocado a evidenciar posibles errores de hecho o de derecho de la decisión de primera instancia, ni a detallar las alegadas violaciones de garantías fundamentales, sino que se centró en aportar una carga argumentativa que debió presentarse en el momento procesal oportuno, en el traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal de 2000. 6.2.

Si bien el ministerio público también solicitó la declaratoria de nulidad del proceso con ocasión del régimen procesal penal que se viene aplicando, llama la atención que a lo largo de la indagación preliminar y de la investigación, así como en la solicitud de control de legalidad a la medida de aseguramiento, de manera alguna invocó dicha tesis, ni los argumentos que se presentan en esta ocasión. En todo caso, esta tesis jurídica, que hasta ahora se vino a conocer, tampoco tiene relación con los motivos que dieron lugar a la negativa de la nulidad por parte de la autoridad de primera instancia, centrados en determinar la fecha de los hechos y aquella en que inició la aplicación del sistema acusatorio en la ciudad de Medellín. 6.3.

En relación con los profesionales en derecho denominados «doctos» por la defensa, le corresponde a la Corte «como perito de peritos», dilucidar el tema jurídico de debate, tal como lo hace en los demás asuntos de que conoce, con independencia de la complejidad en el entendimiento de los tipos penales. 6.4. Frente a la negativa de las pruebas relacionadas por la primera instancia con los numerales 1.6. a 1.8., 1.10.1. a 1.10.12. y 1.12.1. a 1.12.5., en el recurso la defensa se limitó a complementar los argumentos de las solicitudes probatorias, sin evidenciar la existencia de algún error de hecho o de derecho del auto proferido por el a quo. 6.5.

Y en cuanto a los numerales 1.29. y 1.30. del auto recurrido, que aluden a testimonios que podrían declarar sobre el modo de actuar y los antecedentes del procesado, se trata de pruebas impertinentes, en la medida que el derecho penal es de acto y no de autor. VII. CONSIDERACIONES 7.1. Competencia La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones que profiera la Sala Especial de Primera Instancia, conforme a lo establecido en el numeral 6º del artículo 235 de la Constitución Política.

Esta facultad funcional se circunscribe a los temas de la alzada y los que resulten inescindiblemente vinculados con ella, de acuerdo con lo previsto en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000. 7.2. Los recursos 7.2.1. La Sala abordará primero el recurso de apelación que interpuso la defensa del Gobernador de Antioquia Aníbal Gaviria Correa contra la decisión de negar de nulidad del proceso, puesto que, de acoger sus fundamentos, resultaría insustancial el pronunciamiento sobre los demás puntos de inconformidad al auto de primera instancia. 7.2.2.

Esta decisión también fue recurrida por la delegada del ministerio público. Sin embargo, la Sala advierte que este sujeto interviniente, como lo destaca el delegado del ente investigador, no presentó peticiones en este sentido en los traslados para invocar nulidades, por lo que carecería de legitimidad en la causa para recurrir la decisión por ausencia de interés jurídico. 7.2.2.1.

La Sala, en reiterada jurisprudencia, ha sido insistente en sostener que el ejercicio del derecho de impugnación exige el cumplimiento de dos condiciones. La primera, que quien recurre tenga legitimación dentro del proceso, es decir, que esté legalmente autorizado para actuar en el mismo. La segunda, que tenga legitimación en la causa o interés jurídico para recurrir, condición que se entiende cumplida cuando la decisión le ha causado una afectación real o efectiva al sujeto o interviniente procesal ( Cfr. AP2939-2021, rad. 59560 y AP2720-2021, rad. 58826).

La primera se satisface en este caso, en tanto el ministerio público está habilitado por la constitución nacional y la ley para intervenir en el proceso penal en condición de «sujeto procesal», en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales (arts. 277.7 de la Constitución Política y 122 a 125 de la Ley 600 de 2000).

La segunda, por el contrario, no concurre, puesto que, como ya se dijo, esta condición exige una afectación en concreto, que se establece, en criterio de la Sala, frente a los intereses que el ministerio público defiende en el caso específico, como cuando eleva una solicitud o pretensión y la autoridad judicial la niega total o parcialmente ( Cfr. CSJ AP4644-2019, rad. 53649 y SP5127-2021, rad. 57260). 7.2.2.2.

Si el agente del ministerio público ha guardado silencio frente a las pretensiones formuladas por las partes en relación con un determinado aspecto, o ha solicitado que se definan de la manera como son resueltas por la judicatura, carecerá de interés jurídico para recurrir la decisión tomada, por ausencia de afectación de los intereses que representa.

Lo anterior, porque el interés jurídico para recurrir de los agentes del ministerio público no se determina a partir de los intereses generales que la normatividad legal le ha encargado proteger, sino del interés específico que se defiende en el caso concreto, cuando las decisiones sean contrarias o adversas a los mismos. 7.2.2.3. Así se decidió, por ejemplo, en la providencia SP537-2021, rad. 60484, donde un representante del ministerio público pretendió impugnar una decisión pese a que esa entidad había pedido que se dictara en ese sentido, por considerar que la correcta debía ser otra.

También, en el AP2936-2021, rad. 59560, donde el delegado del ministerio público guardó silencio en los traslados para solicitudes probatorias y después pretendió impugnar la decisión porque no se había decretado una prueba. En esta última decisión, se dijo: «En palabras sencillas, si la parte no pide un acto específico y, por esa obvia razón, el juez nada decide al respecto, resulta contrario a cualquier coherencia que, por intermedio del recurso, se invoque como equivocada esa supuesta omisión, que no lo es, porque solamente se omite lo que, habiendo sido pedido, no se resuelve.» 7.2.2.4.

En lo que interesa a este asunto, el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 establece que una vez quede en firme la resolución de acusación, comienza la etapa de juicio, momento en el cual el expediente queda a disposición de los sujetos procesales por quince (15) días hábiles para que soliciten las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que sean procedentes.

El ejercicio de esta facultad es desde luego discrecional. Por tanto, si un determinado sujeto o interviniente guarda silencio, ha de entenderse que no discute la validez de la actuación y que tampoco está interesado en la práctica de pruebas, por eso no podrá pretender, a través de la impugnación, la nulidad o la práctica de pruebas, por no haber sido ese su interés como parte.

En el caso analizado, la representante del ministerio público interpuso el recurso de apelación contra las decisiones de primera instancia de (i) negar la nulidad del proceso y de (ii) negar el decreto como pruebas de los conceptos que rindieron los profesionales del derecho Carlos Gustavo Arrieta Padilla, Jaime Orlando Santofimio Gamboa y Luis Fernando Álvarez.

Dichas solicitudes las expuso solo hasta esta etapa procesal, sin haber elevado previamente solicitud en dicho sentido ante el juez de primera instancia, de ahí que carezca de legitimidad para recurrir la decisión por ausencia de interés. Ahora, si el propósito de la delegada del ministerio público era respaldar la tesis de la defensa sobre la nulidad de la actuación por indebida aplicación del sistema procesal regulado por la Ley 600 de 2000, o el decreto de los referidos conceptos, por considerar que sus planteamientos eran razonables o convincentes, debió intervenir como no recurrente, exponiendo las razones por las cuales consideraba incorrecta la decisión de primera instancia, mas no acudir en la condición de apelante directo, por no ser suya la solicitud negada. 7.2.2.5.

Por las razones expuestas, la Sala se abstendrá de resolver el recurso de apelación interpuesto por la agente del ministerio público. 7.3. La nulidad La Sala de Primera Instancia afirma que la defensa no está habilitada para alegar la nulidad de la actuación por aplicación indebida del sistema procesal de la Ley 600 de 2000, porque esta fue una temática resuelta por la fiscalía en la fase de investigación y por la Sala de Primera Instancia en la de control de la medida de aseguramiento (art. 392, ejusdem ), y que, en virtud del principio de preclusión de los actos procesales, no era dable «reabrir discusiones relativas a tal tópico».

Aunque la referida argumentación no tuvo efecto procesal alguno, porque la Sala de instancia decidió finalmente pronunciarse sobre la petición anulatoria, es oportuno precisar que la invocación del referido principio para negar la pretensión resultaba impertinente, porque justamente se estaba en la fase de alegación de nulidades, ante el juez de conocimiento, donde las partes tenían libertad de proponer las que a su juicio estimaran estructuradas, al margen de los pronunciamientos que sobre el particular se hubieran realizado en estadios procesales precedentes.

Ahora bien, como sustento de la solicitud de nulidad, el recurrente alega (i) desconocimiento de la tesis de la razón objetiva, (ii) vulneración de las garantías procesales derivada de la aplicación del régimen de la Ley 600 de 2000, (iii) aplicación de la Ley 906 de 2004 a otras personas que están siendo investigadas por los mismos hechos de este proceso, y, (iv) ausencia de relevancia jurídico penal de los hechos del año 2005 descritos en la resolución de acusación. 7.3.1.

Tesis de la razón objetiva La defensa considera que la actuación procesal está afectada de nulidad porque debió tramitarse bajo el sistema de la Ley 906 de 2004 y no de la Ley 600 de 2000. En su criterio, la norma procesal penal que debe regir la actuación es la vigente a la fecha en que se iniciaron los actos de investigación, conforme a la denominada tesis de la razón objetiva, aplicada por la Sala.

Con la implementación en el ordenamiento interno del proceso penal acusatorio reglado por la Ley 906 de 2004, se suscitaron diversos problemas jurídicos relacionados con «el procedimiento aplicable a los delitos cometidos o cuya ejecución inició en vigencia de la Ley 600 de 2000, que, dicho sea, no fue derogada» y se prolongaron hasta después de la entrada en rigor de la Ley 906 de 2004 ( Cfr. CSJ SP3315-2020, rad. 57930).

Con miras a resolver estos inconvenientes, la Sala, en el auto AP, jun. 9 de 2008, rad. 29586, determinó que la selección del sistema de enjuiciamiento aplicable debía obedecer a criterios objetivos y razonables, fundados «esencialmente en determinar bajo cuál de las legislaciones se iniciaron las actividades de investigación», siendo el régimen vigente en ese momento, el que debía regir la actuación. Esta tesis ha sido llamada por la doctrina y la jurisprudencia «de la razón objetiva», de acuerdo con la cual, cuando se está en presencia de delitos permanentes, continuados o conexos, cometidos en vigencia de los dos regímenes, la selección de la normatividad aplicable «debe resolverse acudiendo a criterios objetivos y razonables, consistentes esencialmente en determinar bajo cuál de los dos estatutos se iniciaron las actividades de investigación, debiendo ser el vigente en ese momento el que fije la fuente formal del procedimiento a seguir» ( Cfr. CSJ, AP jun. 9 de 2008, rad. 29586;

AP, mar. 10 de 2009, rad. 31180; AP, may. 12 de 2010, rad. 32773; AP, mar. 6 de 2013, rad. 36430; AP3466 de 2021, rad. 56068, entre otras). En resumen, es la legislación vigente al momento de iniciarse las actividades de investigación la que, en principio, marca el derrotero en la definición del régimen procesal bajo el cual debe adelantarse la totalidad de la actuación, «sin importar que (al seleccionarse por ejemplo la Ley 600) aún bajo la comisión del delito -dada su permanencia- aparezca en vigencia el nuevo sistema» ( Cfr. CSJ AP, jun. 9 de 2008, rad. 29586;

AP, dic. 15 de 2008, rad. 30665; AP, mar. 10 de 2009, rad. 31180; AP, jul. 19 de 2009, rad. 31519, y, AP, dic. 11 de 2013, rad. 41187, entre otras). En el asunto seguido contra el Gobernador Aníbal Gaviria Correa, la Contraloría Departamental de Antioquia expidió copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, el 10 de octubre de 2011, entidad que inició investigación previa el 2 de noviembre de 2018, bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000.

Culminada esta fase, la Fiscalía Primera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, el 5 de noviembre de 2019, profirió apertura de instrucción, adelantándose por la senda de este régimen las subsiguientes etapas de la actuación procesal. La fiscalía, según se desprende de la resolución de acusación, optó por la aplicación de la Ley 600 de 2000 porque algunos hechos con relevancia jurídico penal ocurrieron en su vigencia en el distrito judicial de Medellín, en concreto, la tramitación del contrato para el «Mejoramiento y pavimentación de la Troncal de La Paz tramo La Cruzada-Caucasia, sector Nuevo Oriente-Escarralao», que inició su trámite en octubre de 2005 y se celebró en dicho lugar el 22 de diciembre del mismo año. De acuerdo con el cronograma fáctico procesal que se ha dejado reseñado, es claro que los actos investigativos en este caso se iniciaron cuando ya se encontraba en rigor la Ley de 2004 en el Distrito Judicial de Medellín, razón por la que, de cara a la tesis de la razón objetiva a la que se ha hecho mención, debió ser este, en principio, el régimen llamado a ser seleccionado para el adelantamiento de la actuación. Pero su inaplicación no significa, como lo demanda la defensa, que el proceso esté viciado de nulidad.

La Corte, en forma también reiterada, ha sostenido que optar por uno u otro procedimiento no afecta la validez del proceso, por dos razones basilares, (i) porque con ello no se desconoce el principio de legalidad procesal, toda vez que ambos regímenes tienen vocación de aplicabilidad, y (ii) porque la tesis de la razón objetiva no pretendió fijar reglas de competencia, sino solo directrices que sirvieran de referente para la solución de los conflictos que se venían presentando.

Esta ha sido y sigue siendo la postura de la Sala, que ahora se reitera: «Con el fin de fijar criterios de interpretación que permitieran garantizar soluciones uniformes en la labor de determinar cuál de los dos estatutos debía aplicarse en estos casos, la Corte estructuró la tesis de la razón objetiva, que postula que cuando una situación de esta naturaleza se presenta, debe resolverse acudiendo a criterios objetivos y razonables, consistentes esencialmente en determinar bajo cuál de los dos estatutos se iniciaron las actividades de investigación, debiendo ser el vigente en ese momento el que fije el rumbo del procedimiento a seguir.

Pero esto no significa, como pareciera entenderlo el libelista, que si se opta por un criterio distinto, igualmente razonable, verbigracia el de la selección del estatuto vigente cuando se dio inicio a la ejecución del delito, como ocurrió en el presente caso, la actuación cumplida sea nula, porque ambos, al fin y al cabo, tenían vocación de aplicabilidad, en virtud del principio de legalidad procesal, y porque con esta tesis la Corte no pretendió fijar reglas sobre la legalidad del proceso, sino directrices que sirvieran de referente para la solución uniforme de los conflictos que se estaban presentando, como ya se indicó. Lo importante es que el procedimiento que se seleccione tenga también vocación de aplicabilidad, y que en su desarrollo se respete el debido proceso en sus distintas manifestaciones, al igual que las garantías de orden constitucional y legal de los sujetos procesales, aspectos que no son cuestionados ni puestos en duda por el casacionista.» [Subraya y negrilla fuera del texto] ( Cfr. CSJ AP dic. 12 2013, rad. 41187, ratificado en SP17909-2017, rad. 46673 y AP3466-2021, rad. 56068, entre otras).

Para el caso, es evidente que uno de los delitos concursales de celebración de contratos sin requisitos legales, que se le imputan al procesado Aníbal Gaviria Correa, ocurrió cuando regía en el Distrito Judicial de Medellín la Ley 600 de 2000, situación que determina que también este procedimiento sea válidamente aplicable al caso concreto, por las razones que se dejaron consignadas. 7.3.2.

Vulneración de las garantías procesales derivada de la aplicación del régimen de la Ley 600 de 2000 La defensa afirma que al Gobernador Aníbal Gaviria Correa le fueron vulneradas sus garantías fundamentales como consecuencia de la aplicación de institutos propios de la Ley 600 de 2000, como la privación de su libertad por orden de la fiscalía, o la aplicación del principio de permanencia de la prueba, en contraposición con la Ley 906 de 2004, en el que la privación de la libertad la avala el juez de control de garantías y se aplica el principio de inmediación de la prueba.

Esta discusión ya ha sido zanjada por la Corte en pretéritas oportunidades, en las que ha sostenido que es artificioso sostener a priori que un estatuto es menos favorable que el otro, o menos garantista, o menos ventajoso, porque ambos protegen por igual las garantías de los procesados y ambos han sido encontrados ajustados al canon constitucional.

En la decisión CSJ AP3466-2021, 56068, ya citada, se dijo sobre el particular: «No hay razón objetiva para sostener que la Ley 600 de 2000 afecte el debido proceso de los acusados, pues tanto ésta como la 906 de 2004, estructuran sistemas procesales plenamente avenidos con la Constitución y las garantías fundamentales que allí se definen.

Es una falacia sostener que uno u otro procedimiento es más o menos garantista, pues es lo cierto que cada uno ha superado los juicios de constitucionalidad a que han sido sometidos y quienes han sido procesados dentro de uno u otro, han gozado de los derechos que como principio o como garantía se definen en cada uno.» Restaría agregar, para desestimar la pretensión del recurrente, que los motivos de nulidad deben sustentarse en situaciones concretas, originadas en el discurrir de la actividad procesal, por tanto, si la defensa consideraba que los funcionarios judiciales violaron al procesado el derecho a la libertad, o el principio de inmediación de la prueba, o cualquier otra garantía, con afectación del debido proceso, debió aludir al hecho concreto que la estructuraba, sin distraerse en paralelismos abstractos, que nada demuestran. 7.3.3.

Aplicación del régimen de la Ley 906 de 2004 a otras personas que están siendo investigadas por los mismos hechos El recurrente manifiesta igualmente que otras personas, investigadas por los mismos hechos, están siendo procesadas bajo el régimen de Ley 906 de 2004. Se refiere, en concreto, a Luis Fernando Solarte Viveros y José Ignacio Narváez Mora, cuyos testimonios fueron decretados a instancias del ente investigador en el presente trámite.

En su criterio, esta circunstancia comporta una vulneración de garantías fundamentales del procesado. Al respecto, lo primero que debe señalarse es que la separación de las investigaciones obedece al rompimiento de la unidad procesal, en virtud del fuero que ampara al Gobernador. Eso explica por qué en contra de los contratistas se está siguiendo un proceso separado.

Y en cuanto al régimen procesal allí aplicado, ya se dijo que la selección de uno u otro sistema no acarrea nulidad, porque ambos, finalmente, tenían vocación de aplicabilidad, dado que los hechos investigados se iniciaron en vigencia de uno y culminaron en vigencia del otro. 7.3.4. Relevancia jurídica de los hechos del 2005 Finalmente, la defensa argumenta que los hechos del año 2005, a los que alude la fiscalía en la resolución de acusación, no tienen relevancia penal, situación que incidiría en la escogencia de régimen procesal aplicable.

Este razonamiento es formalmente correcto, porque si los hechos del 2005, que se afirman delictivos, no lo son, el fundamento de la selección del régimen procesal de la Ley 600 de 2000 desaparecería, toda vez que los restantes comportamientos habrían tenido lugar todos en vigencia de la Ley 906 de 2004. Pero esta es una discusión insubstancial, porque el juzgamiento se rige por los hechos de la acusación y, en el presente caso, la acusación contiene cargos por hechos cometidos en el año 2005, no siendo del resorte de la Corte entrar a discutir su corrección material, ni adelantar juicios sobre la responsabilidad del procesado.

La competencia de la Corporación en este estadio procesal se circunscribe a la revisión de la decisión tomada en primera instancia en relación con las solicitudes de nulidad y de pruebas. Los aspectos relacionados con la delictuosidad de las conductas o la responsabilidad del acusado, tienen escenarios de alegación propios, distintos de los previstos para la fase preparatoria del juicio.

Por las razones que se dejan consignadas, la Sala desestima los distintos motivos de nulidad propuestos por la defensa. En consecuencia, impartirá confirmación a la decisión de primera instancia, en lo que tiene que ver con este concreto aspecto. 7.4. Las pruebas 7.4.1. La defensa solicitó a la Sala Especializada de Primera Instancia los testimonios de los juristas Carlos Gustavo Arrieta Padilla, Jaime Orlando Santofimio Gamboa y Luis Fernando Álvarez, de quienes dijo son abogados expertos, que analizaron el proceso contractual que dio origen a este proceso.

La primera instancia negó su práctica argumentando que con sus declaraciones se buscaba introducir al proceso opiniones sobre las normas aplicables al caso y su interpretación, en condición de expertos del derecho, lo cual era labor exclusiva de la judicatura. En la apelación, la defensa indicó que estas pruebas testimoniales no estaban destinadas a rendir un dictamen pericial sobre los hechos del proceso, sino que expusieran las tesis jurídicas vigentes en el momento que se adelantó el trámite contractual que la fiscalía cuestiona.

Pues bien, es claro, como se insiste por el apelante en la fundamentación del recurso, que la defensa no solicitó estas pruebas a título de pruebas periciales. En las postulaciones probatorias y en el auto recurrido se afirmó que se trataba de testimonios de expertos, categoría a la que también aludió el magistrado que, en relación con este puntual tema, salvó parcialmente el voto por considerar que era procedente decretarlos.

En realidad, se trata de reconocidos abogados, expertos en derecho, a quienes se pretende llamar a declarar, en condición de «testigos», para que expongan sus puntos de vista sobre los contenidos de las normas jurídicas que regulaban los contratos aquí investigados y su interpretación auténtica o dominante para el momento de su aplicación. Siendo este el fin de sus declaraciones, su improcedencia, como lo sostiene la primera instancia, deviene manifiesta, porque en materia penal «testigo» es quien ha percibido de manera directa y personal un hecho que interesa a la investigación, exigencia que no se cumple en relación con quienes aquí se califica erradamente de «testigos expertos».

Las opiniones consultivas para colaborar en la resolución de los casos sometidos a estudio del juez ( amicus curiae ) no tienen cabida en el derecho procesal penal colombiano. No están reglamentadas, ni resultan admisibles, porque la labor de interpretación y aplicación de las normas jurídicas corresponde al juez, de allí que traer testimonios al proceso para que lo guíen o lo ayuden en su solución, carezca por completo de sentido.

Reiterados han sido los pronunciamientos de la Sala en los que ha dicho que es al juez a quien «compete valorar jurídicamente los hechos demostrados en el proceso, interpretar la ley y determinar su alcance hermenéutico frente a un caso en concreto» ( Cfr. CSJ SP, jul. 21 de 2004, rad. 14588 y SP, mayo. 6 de 2009, rad. 24055), postura que se vería relativizada de permitirse que terceras personas, ajenas al proceso, entren a indicar cómo sería correcto interpretar la norma y decidir el asunto. 7.4.2.

La defensa también solicitó como prueba documental lo que denominó «conceptos autorizados de expertos», suscritos por los juristas Jaime Orlando Santofimio Gamboa y Luis Fernando Álvarez, quienes entregaron, a expensas de la defensa, un análisis por escrito de los hechos que sustentan la acusación. La primera instancia los negó aduciendo que, «…tales documentos se surten como un criterio interpretativo que se funda en el conocimiento teórico y práctico de quienes los crearon y, si bien se produjeron de cara a las glosas de la Fiscalía General de la Nación, lo que allí se vierte tiene un evidente componente conclusivo que es propio de los dictámenes periciales, condición que difiere de la que pretende aducir la defensa en este insumo».

El recurrente insiste en afirmar que dichos documentos podrán ilustrar «la discusión conceptual» existente entre fiscalía y defensa sobre la forma de interpretar el derecho administrativo y contractual del presente asunto, es decir, que lo que se busca con ellos es ilustrar al juez sobre la manera correcta de decidir el asunto. Esta pretensión es igualmente inaceptable, por las razones expuestas para negar sus declaraciones.

No es posible, en materia penal, habilitar espacios de discusión a personas ajenas al proceso, que no tienen la calidad de sujetos procesales, testigos, peritos, ni indiciados, para que entren a plantear tesis sobre la forma como debe definirse correctamente el caso o como deber ser interpretada una determinada norma jurídica. Como ya se dijo, esto no está previsto por el ordenamiento jurídico, ni resulta indispensable de cara el principio procesal iura novit curia, de acuerdo con el cual no es necesario que las partes prueben el contenido de las normas jurídicas ni su interpretación, porque se parte del supuesto que el juez las conoce ( Cfr. AP, dic. 7 de 2011, rad. 37596, AP2020-2015, rad. 45711 y AP1561-2019, rad. 54589).

El recurrente, con el fin de dar sustento a su pretensión de que se ordene la incorporación de estos documentos, cita el precedente de la Sala CSJ AP, ago. 17 de 2011, rad. 36325, que sirvió igualmente de fundamento del salvamento parcial de voto del Magistrado disidente frente a la decisión de negar sus testimonios, con el fin de probar que la Corte ha accedido en otras oportunidades a la incorporación de esta clase de documentos.

Dicho precedente, sin embargo, en manera alguna habilita la práctica de testimonios o la incorporación de documentos con el fin de ilustrar sobre el contenido de una disposición jurídica o la manera correcta de interpretarla. Una lectura desprevenida del referido pronunciamiento, permite advertir que los testimonios de los abogados que se ordenaron lo fueron fundamentalmente por ser verdaderos testigos directos de la conducta investigada, dado que habían intervenido en el proceso penal donde se habría cometido un delito de prevaricato.

En concreto, se dijo: «En el presente caso la prueba testimonial le fue inadmitida a la Defensa, bajo el supuesto de que se trataba de testimonios a través de los cuales se pretendía introducir conceptos de expertos. Este argumento del a quo, carece de asidero fáctico, en tanto, basta con revisar la solicitud de la prueba por parte del abogado defensor y su alegato de impugnación para entender que con la solicitud de los testimonios del abogado JAIME LOMBANA VILLALBA y del Procurador Judicial MIGUEL CARVAJAL PINILLA, no se pretende introducir un testimonio técnico, ni mucho menos. Se trata de dos sujetos procesales que actuaron en la causa penal en la cual se habría cometido el prevaricato, por manera que resultan ser verdaderos testigos directos de la conducta, sin menospreciar su opinión como expertos, lo que igualmente puede ser objeto de valoración. Tan cierto es lo anterior, esto es, la pertinencia y conducencia de los testimonios solicitados que un alto porcentaje de la prueba documental ofrecida por la Fiscalía y que le fuera decretada o admitida, tiene que ver con escritos presentados por el abogado LOMBANA VILLALBA, de donde no puede resultar suficiente con que se alleguen como pruebas copias de los aludidos escritos, sino que preciso y necesario puede resultar escucharlo.

En similar sentido, en relación con el Procurador CARVAJAL PINILLA, respecto de quien se introduce y admite como prueba un escrito en el que, aparentemente sostiene una posición diversa en relación con el debate que se adelantaba en dicho juicio penal.» [Subrayas y negrilla fuera del texto] 7.4.3. En relación con el ingeniero civil Jaime Bateman Durán, la defensa solicitó su declaración con fundamento en «su experiencia como interventor a contratos de infraestructura vial »[footnoteRef:13] y, adicionalmente, solicitó como prueba documental un concepto que elaboró dicho profesional respecto del proceso contractual del presente caso, en concreto, de «las funciones de la interventoría y la administración, las adiciones a contratos de obra a precios unitarios reajustables, las adiciones al alcance y objeto del contrato estatal y destinación y supervisión anticipos »[footnoteRef:14].

La primera instancia decretó su testimonio, pero negó la incorporación del concepto. [13: Escrito de traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, fl. 27.] [14: Así describió el a quo la temática de dicho concepto. Auto de primera instancia AEP00077-2021, rad. 00403, fls. 17 y 18. ] Esta prueba fue negada con argumentos similares a los que se utilizaron para desatender los conceptos rendidos por los abogados.

Se dijo que se trataba de un «criterio interpretativo que se funda en el conocimiento teórico y práctico de quienes los crearon» y que contiene un «evidente componente conclusivo» propio de un dictamen pericial. Sin embargo, para autorizar su testimonio también se afirmó que el profesional « de manera indirecta tuvo conocimiento de los hechos y (…) con su experticia extrajurídica podrá nutrir el conocimiento de esta Sala en punto al desarrollo de la interventoría y el manejo de los anticipos dentro del proceso contractual que aquí se analiza » [Subrayas fuera del texto].

Como puede verse, se trata de un testimonio que ya fue decretado por sus conocimientos especializados en temas de interés para la actuación, como lo es la interventoría y el manejo de los anticipos del proceso contractual que se cuestiona. Específicamente, de un profesional en ingeniería civil que, en tal condición, tuvo relación con los hechos de este caso, lo cual marca la diferencia con los testimonios y conceptos orientados a ilustrar sobre el derecho aplicable, de allí que se ordenara su declaración. Ahora bien, el artículo 276 de la Ley 600 de 2000, aplicable el caso, permite que testigos especializados emitan concepto sobre cuestiones técnicas, científicas o artísticas, cuando sean de interés para el caso: «[s]e permitirá provocar conceptos del declarante cuando sea una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia».

Es decir, que cuando se está frente a un testigo especialmente calificado por sus conocimientos técnicos, la norma, además de autorizar su declaración, habilita para que en el desarrollo de la misma diligencia emita concepto sobre temas especializados relacionados con los hechos de los cuales tuvo conocimiento, lo que en principio haría innecesario adjuntar documentos en los que consigna sus opiniones.

Sin embargo, atendiendo a que el contenido del concepto previo puede ser útil para orientar los temas del interrogatorio y prevenir eventuales contradicciones e inconsistencias con su declaración, la Sala accederá a su incorporación, con la precisión que solo podrá ser tenido en cuenta en relación con los temas respecto de los cuales rendirá testimonio, descritos en la decisión de primera instancia. 7.4.4.

El testimonio de José Fernando Villegas fue negado por la Sala Especializada de Primera Instancia con el siguiente argumento: «…por cuanto el planteamiento de sustento a su decreto se alejó de su concepción como expert[o] que hubier[e] valorado algún lineamiento de los hechos materia de acusación y, en tal medida, se muestr[a] ajen[o] a los propósitos que se persiguen en la fase de juzgamiento.» En la impugnación, la defensa sostiene que esta persona, para la fecha de los hechos, era director de una veeduría del gremio de los constructores en Antioquia, y que, en tal condición, «observó» el proceso contractual que se discute en este caso y pudo sacar sus propias conclusiones.

Considera que esta prueba debió decretarse, en la medida que el declarante podrá precisar «de conformidad con la amplia experiencia» en la entidad que dirigía para ese momento, si las decisiones adoptadas en los contratos materia de discusión «constituyen actos contrarios a los estándares de contratación pública transparente »[footnoteRef:15]. [15: Así describió el a quo la temática de dicho concepto.

Auto de primera instancia AEP00077-2021, rad. 00403, fls. 31 y 32.] De la decisión de primera instancia, como de los planteamientos del recurso, se extrae que esta persona, en condición de director de una veeduría gremial, (i) tuvo conocimiento directo de hechos del proceso, y (ii) cuenta con conocimientos especializados sobre los temas que aquí se discuten.

Por ende, la pertinencia de esta prueba, en lo que tiene que ver con estos aspectos, surge palmaria. La Sala, por tanto, accederá a su decreto, condicionado a que circunscriba su declaración a los hechos de los cuales tuvo conocimiento en el marco de sus funciones en la entidad de veeduría, relacionados con el caso, sin que le sea permitido emitir juicios respecto de la normatividad aplicable o la legalidad del proceso de contratación. 7.4.5.

Finalmente, los testimonios de Jesús Aristizábal y Luis Fernando Múnera fueron solicitados por la defensa para que testifiquen sobre el «comportamiento administrativo» del Gobernador y su proceder funcional, así como respecto de sus cualidades, calidades, estilo de gobierno y conducta frente a la sociedad y la gestión pública. La primera instancia los negó por tratarse de información «irrelevante» para el proceso.

Y le asiste razón, pues con ellos se pretende abordar aspectos personales del acusado, que nada aportan al objeto de la investigación, empeñada en determinar si el Gobernador incurrió o no en las conductas punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, con ocasión de los hechos descritos por la fiscalía en la resolución de acusación. En este punto se mantiene, por tanto, la decisión de primera instancia. 7.4.6.

En lo que concierne a la restante prueba documental que motivó el recurso de apelación, por haber sido negada, la Sala, teniendo en cuenta que dichos documentos tienen características similares, brindará una respuesta conjunta. Se trata de los documentos identificados en el auto recurrido con los numerales 1.6. a 1.8., 1.10.1. a 1.10.12. y 1.12.1. a 1.12.5., todos ellos, procesos contractuales ajenos al contrato No. 2005-CO-20-335 y sus adicionales No. 1 y No. 2, a los que se contrae esta investigación. En esencia, la defensa pretende allegar a la actuación trámites contractuales adelantados por entidades públicas, distintos de los que aquí se investigan, que tratan sobre anticipos y destinación de anticipos, adiciones a los contratos, criterios de conexidad en obras, así como funciones del interventor y del ordenador del gasto, entre otros temas, para probar que tuvieron tratamiento similar a los de este caso.

Estas pruebas, también resultan impertinentes, porque sus contenidos no prueban la licitud de las actuaciones cumplidas por el Gobernador de Antioquia en los contratos que son objeto de investigación. Lo uno no conduce a lo otro. La materialidad de los delitos investigadas en este asunto y la responsabilidad del Gobernador se prueba a partir de sus propias actuaciones, no de las actuaciones de otros funcionarios del Estado en procesos contractuales distintos.

Por tanto, se mantendrá la decisión de instancia. 8. Consideraciones finales 8.1. La defensa interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la decisión de negar unas inspecciones judiciales a los procesos adelantados contra los no aforado s[footnoteRef:16], en concreto, los seguidos contra Margarita Ángel Bernal, Luis Fernando Solarte Viveros y José Ignacio Narváez Mora.

Esto, con el fin de acceder a las declaraciones que los dos (2) últimos hayan rendido en el trámite del principio de oportunidad, que se tramita en el marco de la Ley 906 de 2004. [16: Audiencia del 2 de agosto de 2021, audio «RAD 00403 02 08 21 3», récord: 1:59:50.] En el recurso de reposición, la defensa insistió en la importancia de estas inspecciones judiciales, con el fin de conocer «las distintas declaraciones» que habían rendido, «así como las explicaciones por las cuales estos testigos cambiaron de opinión y buscaron un principio de oportunidad», a efectos de ejercer el derecho de contradicción que le asiste y poner en duda la credibilidad de estos testigos.

La Sala de Primera instancia mantuvo la determinación de no acceder a las inspecciones judiciales a los procesos seguidos contra no aforados, como lo consignó en el numeral segundo de la parte resolutiva del auto que resolvió dicho recurso, pero nada dijo sobre la concesión de la apelación[footnoteRef:17]. Esta aparente omisión, sin embargo, encuentra explicación en la parte motiva del auto, donde se dijo lo siguiente: [17: Pese a que en la parte motiva de la decisión se afirmó que, sobre este tema, «se concederá la apelación interpuesta de manera subsidiaria, al cumplir con la exigencia argumentativa al respecto, lo que se hará en el efecto diferido, en términos del numeral 1° del literal (b) del artículo 193 del Código de Procedimiento Penal de 2000». ] «…en lo que se refiere a la solicitud genérica de inspeccionar “otros procesos”, es de anotar que una muestra de la amplitud de tal petición es el hecho de que la defensa, pese a no haberlo propuesto en el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, haya pedido con su recurso la inspección a los procesos seguidos en contra de Solarte y Narváez con el fin de obtener las conversaciones entre dichos contratistas y el ente acusador.

En este punto, como se ha dicho, no es ajeno a esta Sala el hecho de que la defensa y esta Corporación hayan tenido conocimiento sobre la tramitación de un principio de oportunidad a favor de los señores Solarte y Narváez con posterioridad a la oportunidad que consagra el estatuto procesal penal de 2000 para elevar las correspondientes peticiones probatorias, sin embargo, ello no habilita a que, a partir de una petición genérica, despachada negativamente por la judicatura, la defensa pretenda el decreto de una inspección cuyo objeto concreto no fue dilucidado en la decisión reprochada.

Además, es menester resaltar que, como lo manifestó en su momento el delegado fiscal en el traslado a los no recurrentes, la materialización del principio de oportunidad se encuentra sujeta a su aprobación por parte de un juez de control de garantías, lo que de momento no se ha llevado a cabo, estando sometidas las referidas conversaciones a la guarda entre las partes.

Conforme lo anterior, no se repondrá la decisión recurrida, sin embargo, nuevamente se precisa que, en caso de que se apruebe tal principio de oportunidad, será una obligación de la Fiscalía dar a conocer a la defensa estos nuevos elementos, en aras de respetar su derecho de contradicción (…)». [Negrillas y subraya fuera del texto] Consecuente con esta argumentación, en la parte resolutiva dispuso: «Tercero: Ordenar a la Fiscalía Delegada ante esta Corporación que, en caso que el principio de oportunidad tramitado con Luis Fernando Solarte Viveros y José Ignacio Narváez Mora contenga la obligación de declarar en este proceso y si en el control judicial se imparte aprobación a dicho trámite, dé a conocer a la defensa de Aníbal Gaviria Correa la totalidad de las declaraciones que ambos hayan rendido o rindan con tal propósito.» Lo que la Sala entiende de estas consideraciones y disposiciones, es que la primera instancia terminó reponiendo materialmente su decisión, pues, aunque no accedió a decretar la inspección judicial a los referidos procesos, le ordenó a la fiscalía dar a conocer a la defensa «la totalidad de las declaraciones que ambos hayan rendido o rindan con tal propósito» en el trámite del principio de oportunidad adelantado en dichas actuaciones.

Lo anterior se muestra razonable, si se tiene en cuenta que se desconocían los resultados del aludido principio de oportunidad, y solo en el evento de materializarse dicho trámite, la información allí contenida podría servir de insumo adicional para que la defensa ejerza el derecho de contradicción que le asiste respecto de esos testimonios.

Así las cosas, al tratarse de una prueba a la que, en últimas, la defensa podrá acceder en los términos solicitados, no se amerita emitir pronunciamiento de fondo sobre el particular. 8.2. Encontrándose el proceso en trámite de la segunda instancia, la defensa allegó la Directiva 0003 del 7 de febrero de 2022, proferida por el despacho del Fiscal General de la Nación, para señalar que su numeral 16 resultaba trascendental para decidir la nulidad derivada del régimen procesal aplicado en este caso, por «el reconocimiento expreso, por parte de la Fiscalía, de los argumentos» que sustentan dicho alegato, en el sentido de que debe seguirse por la Ley 906 de 2004.

La Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento alguno sobre el particular, por tratarse de escritos presentados por fuera de la oportunidad procesal establecida para sustentar el recurso de apelación, con sujeción a los términos previstos en el artículo 178 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010. Se precisa, de todas formas, que los eventuales contenidos que pueda tener ese documento, no tienen la virtualidad de modificar la decisión que aquí se profiere, en virtud de los principios de autonomía e independencia que rigen la actividad judicial, en cuyo marco se aplica e interpreta la constitución y la ley.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:

PRIMERO. ABSTENERSE de conocer el recurso de apelación interpuesto por la delegada del ministerio público contra el auto AEP00077-2021, rad. 00403, proferido por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación.

SEGUNDO. NEGAR la declaratoria de nulidad del proceso.

TERCERO. REVOCAR PARCIALMENTE el auto recurrido y, en su lugar, decretar como pruebas de este proceso, (i) el concepto emitido por el ingeniero civil Jaime Bateman Durán, y (ii) el testimonio de José Fernando Villegas, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente decisión.

CUARTO. CONFIRMAR en lo demás la decisión del a quo. Contra la presente decisión no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase. HUGO QUINTERO BERNATE Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 47