CASACION 55750 JAIRO ARNOLDO BEJARANO REINA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP3089-2019 Radicado 55750 Acta 185 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019). Vistos: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Jairo Arnoldo Bejarano Reina.

HECHOS: En calidad de Alcalde Municipal de Alvarado, Tolima, Jairo Arnoldo Bejarano Reina compró en el mes de junio de 2005, 12 trajes típicos para adulto y 6 trajes folclóricos infantiles, por valor de $ 5.700.000.00 pesos, a Yined Niño Chacón. Como la compra la hizo en el mes de junio, sin contar con disponibilidad presupuestal, suscribió con la contratista dos cuentas de cobro en el mes de diciembre, para cancelar el contrato que Yined Niño Chacón dijo que fue de palabra y con la intermediación de Nader Molina, profesor de danzas del municipio.

ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El 16 de junio de 2007, la Fiscalía 22 Seccional de Ibagué abrió investigación previa y el 6 de agosto de 2008 abrió investigación penal contra el alcalde Jairo Arnoldo Bejarano Reina y Nader Molina Figueroa, por los delitos de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación y falsedad material en documento público. 2.- El 18 de septiembre de 2012 les resolvió la situación jurídica, imponiéndole a Jairo Arnoldo Bejarano Reina medida de aseguramiento por el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, y a Nader Molina Figueroa por el de falsedad material en documento público, las cuales no hizo efectivas. 3.- El 16 de diciembre de 2013 la fiscalía calificó la investigación, acusó a Jairo Arnoldo Bejarano Reina por la comisión del delito de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, precluyó la actuación por el de peculado por apropiación, y asimismo la investigación a Nader Molina Figueroa.

Esta decisión quedó en firme el 2 de enero de 2014. 4.- El Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Ibagué, en decisión del 18 de septiembre de 2017, condenó a Jairo Arnoldo Bejarano Reina a la pena de 4 años de prisión y multa de 50 smlmv. 5.- El 21 de marzo de 2019, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, el Tribunal Superior de Ibagué confirmó la sentencia, agregando la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que el juzgado incluyó en la parte motiva de la decisión, pero no en la resolutiva de la misma.

DEMANDA DE CASACION Sin mencionar la causal ni la legislación bajo la cual formula el cargo, denuncia la ilegalidad de la sentencia por haberse dictado en un juicio con desconocimiento sustancial de la estructura del proceso. Considera que el vicio surge al haber dictado sentencia condenatoria contra la manifestación expresa de la fiscalía de absolver al acusado.

Recuerda, en ese sentido, que bajo la vigencia de la Ley 906 de 2004, la Corte sostuvo en la SP del 25 de septiembre de 2013, Rad. 41290, que la petición de absolución de la fiscalía equivale a retirar los cargos, de manera que la única posibilidad de decidir el caso es absolviendo al acusado. Explica igualmente que al lado de esa concepción, en la SP del 27 de julio de 2007, Rad. 26468, la Corte sostuvo que la fiscalía carece de la disponibilidad de la acusación, por lo cual no puede desistir ni retirar la misma.

Bajo esas consideraciones, solicita atenerse a la interpretación más favorable y casar la sentencia, para en su lugar absolver al procesado de los cargos que le fueron formulados. Consideraciones de la Corte: 1.- Lo primero que se debe advertir es que no se trata de un asunto que se haya tramitado bajo las reglas del sistema procesal previsto en la Ley 906 de 2004, sino conforme al procedimiento establecido en la ley 600 de 2000.

Eso significa que el recurrente debía postular los cargos conforme a las causales de este estatuto procesal, no por cuestiones formales, sino por las diferencias sustanciales que desde el plano axiológico existen entre los dos sistemas de investigación y juzgamiento. Para mostrar ese tipo de diferencias, véase por ejemplo que el sistema procesal de la ley 600 de 2000 no prevé la posibilidad de que, como sucede en el sistema acusatorio, aun cuando constitucionalmente la obligación de investigar es un deber, la fiscalía pueda suspender, interrumpir o renunciar a la acción penal por razones de política criminal, ateniéndose a causales definidas expresamente en la ley, a la reglamentación expedida por el Fiscal General de la Nación y bajo el control de legalidad por parte del Juez de Garantías (Acto Legislativo 03 de 2002 y Leyes 906 de 2004 y 1312 de 2009).

Eso muestra cómo la rigidez absoluta del principio de legalidad ofrece variables no previstas en un sistema como el de la Ley 600 de 2000, entre las cuales se puede ubicar la distinta concepción sobre la acusación y la absolución perentoria que en forma explícita regula la Ley 906 de 2004 por motivos estrictamente objetivos. Al parecer, sin embargo, el recurrente pretende que el concepto y los efectos de la petición de absolución perentoria del sistema procesal de la Ley 906 de 2004, se trasladen mecánicamente y sin mayor crítica al caso juzgado bajo un régimen legal diferente.

Ese es el fundamento del cargo que esboza el recurrente. 2.- Bajo la sistemática del recurso de extraordinario de casación definido en la Ley 600 de 2000, que es la norma que regula esta actuación, se debe entender que el demandante plantea la vulneración del principio de congruencia, tema que ha debido proponer bajo las reglas de la causal segunda del artículo 207 de la ley 600 de 2000, y que en caso de afectar exclusivamente a la sentencia, lleva a que se dicte el fallo de reemplazo, según lo prevé el numeral 1º. del artículo 217 de dicha Ley.

Sin embargo, se apoyó en preceptos de la Ley 906 de 2004 -que no pueden ser aplicables acríticamente a los dos sistemas por la distinta concepción de la acción y de la acusación—, y entre ellos, en el artículo 442 que dispone lo siguiente: “Terminada la práctica de las pruebas, el fiscal o el defensor podrán solicitar al juez la absolución perentoria cuando resulten ostensiblemente atípicos los hechos en que se fundamentó la acusación, y el juez resolverá sin escuchar alegatos de las partes e intervinientes.” Como se ha dicho, la estructura conceptual del proceso y de la acción penal de la Ley 600 de 2000 no admiten este tipo de formulaciones.

Pero, es más, según la jurisprudencia de la Sala, incluso ni las peticiones de absolución perentoria son vinculantes en el sistema acusatorio, de manera que no habría razón para plantear la posibilidad de extender sus efectos a otro sistema diferente. En este sentido, en la CSJ SP del 25 de junio de 2016, Rad. 43837 la Corte señaló lo siguiente: “Todos los mecanismos de terminación anticipada del proceso penal, tanto las que provienen de alguna forma de discrecionalidad de la Fiscalía (oportunidad en sentido estricto y la negociación de culpabilidad), como las que son consecuencia del principio de legalidad (preclusión y absolución perentoria); deben someterse a la decisión de los jueces, quienes podrán aprobarlos y dictar la providencia que ponga fin al proceso o simplemente negarlos cuando no reúnan los requisitos legales que sean exigibles.

Para concluir que: “… la petición de absolución elevada por la Fiscalía durante las alegaciones finales es un acto de postulación que, al igual que la planteada por la defensa y demás intervinientes, puede ser acogida o desechada por el juez de conocimiento, quien decidirá exclusivamente con fundamento en la valoración de las pruebas aducidas en el juicio oral.” Como el demandante elaboró sus reflexiones desde el punto de vista de la hermenéutica de la Ley 906 de 2004, ha debido reconocer cuál es el estado del arte sobre el tema y sobre esa base explicar por qué sería vinculante la petición de absolución del fiscal en el sistema procesal de la Ley 600 de 2000, y por qué sería nula la sentencia que no concuerde con dicha solicitud.

En tal sentido debía aceptar que el fiscal no es el titular de la acción penal en el juicio, sino un sujeto procesal, razón por la cual la Corte también ha concluido que en el sistema de la Ley 600 de 2000, la petición de absolución del fiscal no vincula al juez de la causa. En tal sentido, en la SP del 13 de agosto de 2008, Rad. 27413, la Sala expresó sobre el punto lo siguiente: “En efecto, ha destacado la doctrina de la Sala que a la Fiscalía dentro de la filosofía procesal de la Ley 600 de 2.000 y acorde con el artículo 26 se le ha discernido durante la fase de investigación el ejercicio de la acción penal -la que corresponde al Estado-, pero que con la ejecutoria de la resolución de acusación que da lugar al comienzo de la etapa del juicio -artículo 400 id.-, el Fiscal adquiría la calidad de sujeto procesal, correspondiendo la acción penal a los jueces, de manera que aun cuando se hace imperativa la presencia de la Fiscalía en la audiencia pública, no está obligada a sostener la acusación, como tampoco el sentenciador a adoptar la decisión con sujeción a lo peticionado por tal sujeto, toda que vez que la independencia en ese orden era plena (Fallos 17.167 de 6 de septiembre de 2.001, 19.169 de 11 de diciembre de 2.003 y 21.837 del 17 de marzo de 2.004).” De manera que bajo los dos sistemas procesales que aun coexisten, la apreciación que hace el demandante es infundada. 3.- En esas condiciones, además que no se observa violación de garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de restaurar, es claro que la sustentación de la demanda es deficiente, por lo cual de conformidad con los artículos 212 numeral 3, y 213 de la Ley 600 de 2000, se inadmitirá. Contra esta decisión no proceden recursos.

Por lo expuesto, La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Resuelve Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Jairo Arnoldo Bejarano Reina, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el 21 de marzo de 2019 por el Tribunal Superior de Ibagué. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9