CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 Casación No. 53103 NAIRO ENRIQUE AROCA VALDEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP3089-2018 Radicado N° 53103 Aprobado Acta No. 246. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado NAIRO ENRIQUE AROCA VALDEZ, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Santa Marta (Ley 600 de 2000), fechado el 15 de febrero de 2018, mediante el cual confirmó la sentencia emitida el 14 de agosto de 2015 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de esa ciudad, condenando al acusado, en calidad de coautor de los delitos de desaparición forzada y concierto para delinquir agravado, a la pena de 252 meses de prisión, multa en cuantía de 3000 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 20 años.

Allí mismo se negaron al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. LOS HECHOS Fueron narrados en la sentencia de segundo grado, del siguiente tenor: “El 15 de marzo de 2004, en el municipio del Difícil, Magdalena, el señor Nairo Aroca Valdez en su condición de miembro de las AUC, se dirigió en compañía de dos sujetos más hasta la vivienda del joven Omar Alfonso Márquez Wilches.

Una vez allí lo retuvieron y lo llevaron a un lugar desconocido, sin que hasta la fecha se haya obtenido información acerca de su paradero”. DECURSO PROCESAL La denuncia penal fue instaurada por la madre del desaparecido, el 12 de marzo de 2009, en la Fiscalía Seccional de Plato (Magdalena). El 9 de julio de 2010, se abrió investigación previa.

El 18 de julio de 2012, se dio apertura formal a la investigación, disponiéndose vincular a la misma a NAIRO ENRIQUE AROCA VALDEZ, quien rindió indagatoria el 25 de julio de 2012. El 30 de julio de 2012, fue resuelta su situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El 20 de marzo de 2013, fue cerrada la instrucción, Consecuentemente, el 22 de marzo siguiente se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de NAIRO ENRIQUE AROCA VALDEZ, en calidad de coautor de los delitos de concierto para delinquir agravado y desaparición forzada.

Ejecutoriada la resolución de acusación -3 de mayo de 2013-, el asunto le fue repartido para adelantar la fase del juicio al Juzgado Penal del Circuito especializado de Santa Marta, oficina judicial que adelantó la audiencia preparatoria el 25 de octubre de 2013. La audiencia de juzgamiento comenzó el 24 de febrero de 2014 y culminó el 23 de junio de 2015.

Luego de ello, se ordenó el traslado del expediente al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Santa Marta, ente judicial que expidió el fallo de primer grado el 14 de agosto de 2015. Presentado oportunamente el recurso de apelación por la defensa del acusado, con fecha del 15 de febrero de 2018, el Tribunal Superior de Santa Marta expidió el fallo de segunda instancia que confirmó en su integridad lo decidido por el A quo.

Descontenta con ello, la defensa interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, en libelo que ahora se examina en su corrección argumentativa. LA DEMANDA CARGO ÚNICO Acude el demandante a la causal primera, cuerpo primero, enlistada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, que atiende a la violación directa de la ley sustancial “por EXCLUSIÓN EVIDENTE del artículo 32, numeral quinto, del Código Penal, y APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 237 y 238 de la Ley 600 de 2000 ”.

Después de citar la norma que dice excluida –atinente al ejercicio legítimo de una actividad, como causal de justificación- y algunas otras procedimentales referidas a la evaluación de las pruebas, el recurrente, para demostrar su aserto, parte por señalar que el juzgador “ adiciona o tergiversa la declaración de los testigos, asignándoles más valor probatorio del real ”, lo que condujo a dar por cierta la existencia de elementos de juicio suficientes para condenar.

Añade que estos errores configuran la violación indirecta de la ley por falso juicio de existencia “en cuanto se dé por probado un aspecto fáctico en particular ”. Ya luego, asume el examen de los testimonios de cargos y descargos para dolerse de que los falladores, pese a las contradicciones en que incurren los primeros, termine por darles credibilidad, misma que resta a lo declarado por el procesado.

Efectuado el examen particular de cada declaración, acorde con su visión, el recurrente advierte demostrada la actividad que como taxista desarrollaba el acusado, persona conocida en el pueblo y quien advirtió haber ingresado a las autodefensas con posterioridad a los hechos que aquí se le atribuyen. De ello se desprende, agrega, que el procesado apenas, con completa ingenuidad, ejerció su actividad y cumplió las órdenes de su pasajero, sin conocer la ilicitud que se ejecutaba.

Razona, en conclusión, que si las instancias hubiesen tomado en cuenta las condiciones personales de NAIRO ENRIQUE AROCA VALDEZ, así como las circunstancias en que actuó, habrían advertido la causal de inculpabilidad. Pide, por ello, que se case el fallo a efectos de revocar la condena y emitir sentencia absolutoria a favor del acusado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ya corresponde a un lugar común en las decisiones inadmisorias de la Corte, llamar la atención acerca de la excesiva largueza con la que en ocasiones se acude al mecanismo excepcional de casación, como si se tratase de una instancia ordinaria más para seguir discutiendo, sin argumentos especiales, lo que ya fue objeto de análisis suficiente por los falladores.

Es del caso recordar al demandante, que el recurso de casación no es de libre elección en su sustrato material, pues, reclama que efectiva y objetivamente se presente un yerro no solo ostensible, sino trascendente, a cuyo amparo la declaración de justicia consignada en la sentencia de segundo grado, prevalida de una doble presunción de acierto y legalidad, deba derrumbarse.

Esa circunstancia, cabe aclarar, por su naturaleza y efectos se asume excepcionalísima, motivo por el cual en la generalidad de los casos el proceso debe terminar con el fallo de segundo grado. Únicamente, entonces, cuando se cuente con el vicio de la magnitud descrita, es factible acudir en casación, a partir de la verificación que permiten las causales consagradas en la ley, allí insertas no apenas como mero formalismo, sino por virtud de la racionalidad argumentativa que encierran.

Esa lógica propia de la causal ha de ser entendida y seguida por el recurrente, pues, no solo es el camino adecuado para determinar la naturaleza y trascendencia del error buscado plantear, sino que evita la utilización del recurso como simple medio para anteponer a la evaluación realizada por el sentenciador de segundo grado, la interesada del impugnante, en típico alegato de instancia ajeno a este escenario.

Lo anotado, para sustentar la necesaria inadmisión que de la demanda presentada por el defensor del acusado debe hacer la Corte, evidente como se hace que el cargo propuesto carece del adecuado sustento argumental, probatorio o dogmático y representa el intento suyo por atacar sin mayores fundamentos la valoración que de los medios de prueba recogidos hicieron las instancias.

La Sala, así mismo, advierte que el demandante entremezcla en un mismo cargo causales no solo distintas sino contradictorias, en manifestación argumental condenada al fracaso. De esta manera, a pesar de rotular el cargo dentro del espectro de la violación directa de la ley, ya después asevera que el juzgador “adiciona o tergiversa ” lo que relatan los testigos, hasta culminar con advertir que este tipo de yerros corresponden a la violación indirecta de la ley por falso juicio de existencia. Al efecto, es necesario precisar, en primer lugar, que si se acude a la causal por violación directa de la ley, ello implica para el demandante elaborar una argumentación de corte dogmático, con absoluta prohibición de controvertir los hechos que estima demostrados el Ad quem o la valoración probatoria efectuada por éste, para llegar a los mismos.

Ello, por cuanto, debe resaltarse, precisamente la violación opera en razón a que respecto de esos hechos inamovibles no se aplicó adecuadamente la ley sustancial. Para el caso, la verificación del yerro implicaría que el Tribunal hubiese reconocido que el procesado actuó en ejercicio legítimo de su labor como taxista y sin embargo, a ese hecho estimado cierto no aplicó la causal de justificación inserta en el artículo 32 del C.P. Como es evidente que ello no ocurrió, vale decir, que el Tribunal jamás realizó tal manifestación o entendió probado el hecho en cuestión, no es posible que ahora el casacionista diga ocurrida la violación directa de la ley, dado que, se repite, esta impide controvertir la definición que de lo ocurrido hace el juzgador.

En otras palabras, a la violación directa de la ley es imposible llegar por la vía indirecta de los errores de hecho. Es esta la razón por la cual de entrada la postulación efectuada por el demandante se ofrece equívoca y contradictoria, en cuanto, de ninguna manera puede soportar el vicio directo que rotula el cargo, a partir de la que dice adición o tergiversación que de lo declarado por los testigos hace el Tribunal.

Pero, a su vez, si el recurrente, ya abandonada por completo la violación directa de la ley sustancial e incursionando en la indirecta por errores de hecho, dice que se trata de que fue tergiversada o adicionada la declaración de los testigos, se muestra inconsecuente inscribir el yerro como falso juicio de existencia, dado que este se presenta cuando se pasa por alto la totalidad de la prueba –falso juicio de existencia por omisión-, o en los casos en los que el hecho se funda en un elemento de juicio jamás acopiado –falso juicio de existencia por suposición- Riñe con mínimos principios lógicos soportar que el Tribunal desconoció la existencia de una prueba trascendente y a la vez la tergiversó o adicionó su contenido.

Huelga sostener que los yerros reseñados comportan un significado formal y material, en tanto, desnaturalizan por completo la esencia de la casación y, en particular, impiden concretar algún tipo de vicio ostensible. Esto, por cuanto, debe agregarse, imposibilitado el casacionista de demostrar la materialidad de un error propio del recurso escogido, ocupa toda la extensión del cargo en presentar su muy interesada visión de lo que la prueba testimonial arroja, centrando su crítica en el tópico de credibilidad, con lo cual no solo limita su discurso a un inaceptable alegato de instancia, sino que desconoce la textura abierta que nutre ese específico elemento de examen del testimonio.

Sobre el particular, la Corte advierte cómo el estudio realizado por ambas instancias se ocupa a despacio del tema, al extremo de detallar por qué a pesar de algunas contradicciones entre ellos, es creíble lo atestado por los hermanos de la víctima, en lo que corresponde al accionar de los secuestradores y, en concreto, a la participación directa que en los hechos tuvo el aquí acusado.

A la par, también minuciosamente fue examinada la coartada presentada por el acusado y lo dicho por quienes buscan apoyarlo, hasta desestimar sus dichos. No es cierto, como plantea el demandante en lo más rescatable de su alegación, que el Tribunal hubiese dado un tratamiento diferente a ambos grupos de declarantes, a la manera de entender que respecto de unos utilizó determinado rasero que después desconoció en el otro.

Precisamente, para evitar que se confundiese así su forma de valoración testimonial, el Tribunal destacó: “Bajo ese entendido, no encuentra esta Sala de Decisión una razón suficiente para restarle poder suasorio a los testimonios de los hermanos de la víctima, máxime, cuando como se explicó, lo que se ofrece normal, es la falta de exactitud de los testimonios, más no su uniformidad intrínseca y extrínseca.

Ahora bien, resulta ser este el momento oportuno para resaltar que la teoría acerca de la ausencia de convergencia absoluta de las declaraciones, no es aplicable a los dichos del acusado, que sí, a los hermanos de la víctima, sin querer decir con esto, que de las declaraciones del acusado sí se exija exactitud completa; no, lo que quiere significar la Sala, es que a diferencia de los testimonios de los hermanos Suárez Márquez, frente a los del señor Aroca Valdez existen criterios contundentes que permiten diferenciar el trato que se les da a los dos testimonios, a saber: (i) en las distintas versiones del acusado, éste no solo evidenció inconsistencias propias del paso del tiempo, sino que adicionó sus versiones como si el paso del tiempo le permitiera refrescar la memoria.

(ii) incurrió en contradicciones en aspectos esenciales sobre el tema de prueba, desconociendo los principios lógicos de no contradicción e identidad. (iii) sus relatos no se ajustaban a las reglas de la experiencia. (iv) las declaraciones del acusado no encontraron respaldo en otros medios de prueba, salvo en los testimonios de Rafael Antonio Díaz Costa y Rosa Guzmán, sobre los cuales nos referiremos enseguida.” Se aprecia que el Tribunal realizó tanto un estudio de credibilidad individual, asumiendo el examen de factores intrínsecos, como conjunto, verificando la consonancia y convergencia de las varias atestaciones, hasta derivar en su conclusión de credibilidad; la cual, así definida, no comporta yerros pasibles de alegar en esta sede, así la parte afectada con la evaluación posea una distinta óptica o busque destacar factores que para el Ad quem fueron irrelevantes.

Es este punto, debe relevarse, el que permite deslindar el simple ataque de instancia del argumento propio de la casación, pues, para el segundo, se reitera, es indispensable hacer ver la existencia del vicio ostensible y trascendente, aspecto que, a pesar de los esfuerzos del recurrente, jamás pudo demostrar en su escrito. Porque, significa la Sala, si lo buscado fuese definir sucedida una violación indirecta por el camino del falso raciocinio, era obligado para el recurrente delimitar la manera en la que la sana crítica se afectó, en cuyo caso se impone detallar cuál de sus tres aristas –ciencia, lógica o experiencia- fue el inadecuadamente utilizado y cómo ocurrió ello, para después establecer la trascendencia del vicio.

No fue esta una labor que asumiera así fuese adjetivamente el casacionista, motivo por el cual no cabe adelantar algún tipo de análisis al respecto. De esta manera, dada la impropiedad inserta en el cargo propuesto y visto que una vez examinado el trámite procesal y el contenido de los fallos, la Sala no advierte la existencia de factores que afecten garantáis fundamentales, se inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor del acusado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado NAIRO ENRIQUE AROCA VALDEZ. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 26 y 27 del fallo de segunda instancia 14