Auto Inadmisorio Casación sistema acusatorio n.º 56165 Santiago García Sánchez Jaime Humberto Moreno Acero Magistrado ponente AP3085–2020 Radicación n.° 56165 (Aprobado Acta n.º 247) Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). I. VISTOS La Corte examina los presupuestos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por la defensa de Santiago García Sánchez, contra la sentencia de 21 de junio de 2019, mediante la cual, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, confirmó la emitida el 22 de enero de igual anualidad por el Juzgado Quince Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó, por aceptación de culpabilidad consensuada, como autor de los punibles de hurto calificado y agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, y uso de menores de edad para la comisión de delitos.
II.
HECHOS El 17 de octubre de 2018, aproximadamente a las 16:42 horas, en la calle 70B n.° 95–03, barrio Robledo Santa María de la ciudad de Medellín, Santiago García Sánchez se apropió del dinero existente en la caja registradora de la farmacia de razón social «Droguería Erimar», para lo cual utilizó a un menor de edad e hizo uso de un pasamontañas y un arma de fuego tipo pistola, calibre 9 milímetros, marca Jericho, con un proveedor y un cartucho para la misma, sin contar con permiso de autoridad competente para su porte o tenencia. III.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Al día siguiente, ante el Juzgado Veintidós Penal Municipal con Función de Control de Garantías de aquella urbe[footnoteRef:1], en contra de García Sánchez se formuló imputación por los delitos de hurto calificado y agravado, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado (artículos 31, 239, 240 inciso 2°, 241 numerales 10° y 11 y, 365 inciso 3° numerales 4° y 5° del Código Penal), cargos que no aceptó. Se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad, consistente en detención preventiva en la residencia señalada por el imputado. [1: Cfr. folio 3, carpeta n.° 1. ] El escrito de acusación[footnoteRef:2] correspondió al Juzgado Quince Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, despacho que el 19 de diciembre siguiente[footnoteRef:3] se ocupó de su verbalización por las anunciadas ilicitudes, adicionándose el reato de uso de menores de edad para la comisión de delitos, previsto en el canon 188D del estatuto punitivo, bajo el verbo rector utilizar. [2: Cfr. folios 7 a 13, ib. ] [3: Cfr. folio 27, ib. ] El 16 de enero de 2019, en lugar de la audiencia preparatoria de rigor, se llevó a cabo diligencia de verificación de preacuerdo[footnoteRef:4] suscrito entre la fiscalía y el procesado, legalizándose la negociación adelantada que, en esencia, se circunscribió a aceptar por este último la responsabilidad en todas las delincuencias descritas, a cambio de eliminar los agravantes para el punible contra la seguridad pública.
También se hizo constar que la víctima de hurto fue indemnizada y cubierto el incremento patrimonial respectivo. [4: Cfr. folio 32, ib. ] La audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 se agotó en la misma calenda, y el 22 de igual mes y año[footnoteRef:5] se profirió el fallo[footnoteRef:6], en el cual se impusieron las penas de 15 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso.
Además, se negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena intramural, ordenándose el traslado del procesado a establecimiento penitenciario. [5: Cfr. folio 45, ib. ] [6: Cfr. folios 47 a 54, ib. ] Apelado por la defensa, en lo concerniente a la dosificación punitiva, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín desató la alzada a través de sentencia de fecha 21 de junio de 2019[footnoteRef:7], en el sentido de modificar las penas principal y accesoria, fijándolas en 12 años y 6 meses.
En lo demás, la decisión mereció confirmación. [7: Cfr. folios 73 a 89, ib. ] Inconforme con lo resuelto, aquel profesional del derecho presentó demanda de casación, razón por la que arribaron las diligencias a esta Corporación. IV. LA DEMANDA Después de identificar a los sujetos procesales, junto con el fallo materia de impugnación, y de resumir los hechos objeto del encuadernamiento y la actuación llevada a cabo en las instancias ordinarias del trámite, el togado de la defensa acude a esta sede e invoca un cargo único por la senda de la causal segunda de casación. En su alegato, rotula de errática la tasación de la pena efectuada por el Tribunal, habida cuenta que, luego de un ejercicio de propia dosimetría, en su criterio, la sanción más grave entre todos los delitos aceptados por Santiago García Sánchez, corresponde a la del hurto calificado y agravado (la señala en 161 meses y 14 días de prisión).
Pero, al aplicar la circunstancia de menor punibilidad contemplada en el artículo 269 del Código Penal ( «fenómeno post delictual que no posee incidencia en la fijación de la pena» ), teniendo en cuenta el reconocimiento que hiciera el a quo, ella queda en 48 meses, y es esa la pena base a considerar para la acumulación de los demás delitos en concurso.
Así explica en la demanda: En consecuencia y como se dejó sentado atrás, la conducta punible con la pena más grave, atendiendo el preacuerdo celebrado, es el delito de Hurto Calificado y Agravado, a la que aplicada la rebaja de pena por pago de indemnización y perjuicios, conforme los planteamientos ya esbozados, nos da una pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión. Y a esta pena determinada se le hacen los aumentos por las otras conductas punibles, que sería de tres (3) años por el delito de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios o Municiones y que sea un (1) año por el delito de Uso de Menores de Edad para la Comisión de Delitos, para un total de pena de ocho (8) años de prisión [negrilla original del texto].
En ese sentido, insta a la Corte «se revoque la sentencia impugnada y en su lugar se imponga la pena atrás señalada, pues al no considerar los límites del preacuerdo, y la fijación del delito más grave para imponer la sanción, se vulneran los derechos (sic) al debido proceso, que le asiste al acusado, y se le priva de la liberta[d] por un periodo superior al que arrojaría el adecuado ejercicio de la dosificación».
V. CONSIDERACIONES Para la Sala es imperativo reiterar que la casación no es una instancia nueva o adicional que permita la revisión arbitraria y total del proceso en su situación fáctica y en las cuestiones jurídicas. Así, en ella es dable plantear un juicio limitado que comprende, exclusivamente, el examen de los vicios que el recurrente reproche a la sentencia acusada y dentro de precisos motivos, a fin de determinar, mediante el estudio comparativo del fallo con la ley, si ésta ha sido o no, correctamente aplicada por los juzgadores de instancia. Dado el carácter extraordinario del recurso, es ineludible para el libelista formular con claridad y precisión los cargos que soportan el ataque, dentro de aquellos establecidos por el legislador en el precepto 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y fundamentarlos de tal manera, que se permita a la Corte el estudio de fondo de la declaración de justicia contenida en la decisión de segundo grado, toda vez que lo pretendido con este mecanismo es enervar la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre ella.
La demanda en este medio de impugnación no es un escrito de libre elaboración y tampoco implica el abandono de los presupuestos argumentativos que le son inherentes, por el contrario, está sometida a elementales condicionamientos lógico jurídicos, de forma y de fondo, para que sea atendible, requisitos de técnica que, más que un culto a la formalidad o de procesalismo a ultranza, constituyen postulados esenciales de la racionalidad del recurso, hacen parte integral del debido proceso y devienen imprescindibles para evitar su desnaturalización. Por ello, una cosa es que el recurso sea admisible y que el mismo sea interpuesto y sustentado con acatamiento a la preclusividad de los términos previstos por la ley, y otra muy diferente es la demanda en que el recurrente se apoya para deprecar que lo decidido por el Tribunal sea objeto de examen, habida cuenta que la casación, en esencia, es un juicio contra la sentencia, por ende, debe cumplir mínimos requerimientos para que se abra paso; de otra manera, equivaldría, se reitera, a considerarlo una tercera instancia, pervirtiendo los fines previstos en el canon 180 ejusdem, es decir, «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».
El documento que se examina no satisface estos aspectos metodológicos y, de entrada, avizora la Sala que el recurrente no expuso un solo argumento tendiente a corroborar la necesidad de la casación, a partir de uno de los taxativos fines señalados en el ya citado precepto 180, lo que traduce una insuficiente sustentación del recurso. Esa falencia, aunado a que no se cumplió con el imperativo de justificar un cargo atendible en la sede extraordinaria, genera la inadmisión del libelo, tal y como lo prevé el segundo inciso del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Estas las razones: Recuérdese que cuando se pretende la nulidad por desconocimiento del debido proceso, como se anuncia en el único cargo propuesto, no sólo es preciso acudir a la causal segunda de casación, que hace referencia a los defectos sustanciales de estructura o de garantía, con capacidad de invalidar la actuación, sino que debe demostrarse cómo se produjo la irregularidad cometida en su interior, la cual, por su incidencia, no es posible remediar de otra manera.
Por contera, no resulta viable invocar libremente, a manera de razón invalidante, todo aquello que, o bien no fue atendido en las instancias, o siendo objeto de pronunciamiento, éste no fue del agrado del presunto afectado, pues, el motivo anunciado debe ajustarse a las premisas de claridad, precisión y trascendencia, de manera que sea perceptible el perjuicio originado con el vicio procesal y el efecto favorable de la sanción. Más allá de ello, al descender al asunto de la especie, equivoca la senda el actor, si en cuenta se tiene que, a pesar de que explícitamente se invoca una nulidad con estribo en la causal segunda de casación, lo que subyace es su inconformidad frente a una hipotética interpretación errónea de las disposiciones jurídicas empleadas por el ad quem para dosificar la pena atribuible a Santiago García Sánchez, en razón a los reatos cometidos.
En el ejercicio argumentativo del censor, la interpretación errónea –modalidad de violación directa de la ley sustancial (causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004)–, debe abordar, cuando menos, dos aspectos: (i) el alcance y efectos fijados al (a los) precepto(s) de que se hable, acudiendo para ello a criterios de autoridad o doctrinales, más no a su personal comprensión de la norma; y (ii) evidenciar cómo aquellos fueron desconocidos por los falladores de instancia en la sentencia impugnada ( Cfr. CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 37039 y CSJ AP1001–2017, 22 feb. 2017, rad. 44955).
En el caso presente, el impugnante se duele de que el error endilgado consistió en condenar a su prohijado por la comisión de los punibles de hurto calificado y agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, y uso de menores de edad para la comisión de delitos, siendo que el ilícito base, a su juicio, debió ser el primero de ellos, debido a que contiene la pena más grave, antes de efectuar la reducción punitiva de que trata el artículo 269 del Código Penal, motivo por el cual estima que se dictó una sentencia condenatoria por fuera de los límites punitivos establecidos por el legislador, con lo que, en últimas, argumenta una interpretación errónea de los preceptos que consagran el concurso de conductas punibles, así como la aplicabilidad de la mentada causal de rebaja (como fenómeno post delictual), vale decir, no hace cosa distinta a centrar su alegato en críticas personales que involucran el tema hermenéutico.
Con ello revela el desconocimiento que tiene de las exigencias de lógica y adecuada fundamentación que le corresponde observar, pues, en el fondo se dedica a disentir del análisis que, conforme a la supuesta interpretación normativa desacertada, le permitió al juzgador colegiado imponer a su prohijado la pena de 12 años y 6 meses de prisión. Dicha glosa debió proponerla al amparo de la violación directa de la norma, en la modalidad explicada, de manera autónoma e independiente, para lo cual le incumbía argumentar y demostrar su trascendencia en la confutada decisión. No obstante, ninguno de tales derroteros es acatado en la demanda.
En su inconformidad con la presunta interpretación equivocada, el censor se queda corto, en tanto, no exhibe que, en esa tarea, el Tribunal incurrió en yerros con incidencia en el fallo recurrido, soslayando los razonamientos que la judicatura expuso en orden a describir el procedimiento de dosificación punitiva del enjuiciado por la comisión de los delitos descritos, lo que conlleva a la inadmisión del cargo.
Aunado a lo anterior, suficiente para desestimar el libelo sujeto a examen, encuentra la Sala que del contenido de la demanda y de la revisión de la actuación, no se percibe la necesidad de hacer uso del mecanismo oficioso de enmienda para garantizar los fines del recurso extraordinario previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, menos en lo que a la tasación de la pena efectuada por el juez de instancia en este caso se refiere, al no advertirse configurados los reparos denunciados por el casacionista.
Veamos el razonamiento del juez plural: La función revisora del Tribunal se ha de circunscribir en esta oportunidad, de manera puntual, al reparo efectuado por el Defensor del procesado de manera concreta contra la sentencia de condena, orientado a que se modifique el fallo de instancia en el sentido que se tenga en cuenta que el delito más grave en el concurso de conductas punibles en el presente asunto lo es el Hurto calificado y agravado en lugar del Uso de menores para la comisión de delitos, que fue tenido en cuenta por el A quo, y en consecuencia, se redosifique la pena impuesta al señor Santiago García Sánchez.
Debe advertir la Colegiatura que le asiste legitimación al recurrente, pues en efecto, a pesar de tratarse de un asunto de justicia premial o consensuada, es procedente su impugnación porque el reparo versa sobre el monto de la pena impuesta, misma que en sede del acuerdo celebrado con la Fiscalía fue dejada a consideración del Juez, quien para su dosificación, previa la observancia de los lineamientos legales, cuenta con una razonable discrecionalidad para ello, igualmente, debe precisarse que por tratarse de apelante único rige plenamente el principio de no reformatio in pejus.
Pretende el recurrente que la Judicatura se ciña a una insular postura de la Corte Suprema de Justicia en la que se indicó que en el caso del concurso de conductas punibles la determinación de la pena se haría estableciendo en abstracto cuál de ellas es la que prevé una mayor penalidad, sin que se tuviera en cuenta para ello los fenómenos posdelictuales, sin tener en cuenta que la tesis y el criterio mayoritario, además de pacífico que ha mantenido la Alta Corporación en el tema, es que para efectos de dosificación punitiva debe tenerse en cuenta la pena individualizada de cada uno de los delitos en concurso la que conducía a determinar la base de construcción de la pena total a imponer, sin importar para el caso las sanciones mínimas y máximas previstas en abstracto por los respectivos tipos penales[footnoteRef:8]. [8: CSJ.
Sentencia del 7 de octubre de 1998, radicado 10987, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar. ] La Corte Suprema de Justicia no ha abandonado la línea jurisprudencial según la cual para efectos de la determinación del delito que “establezca la pena más grave según su naturaleza” en el caso del concurso de conductas punibles, siempre ha señalado que para ello el funcionario debe individualizar cada una de las penas de los delitos concursales y no que se haga de manera abstracta como se dijo en una insular providencia. (…) En tal sentido, al verificar la sentencia de primera instancia, específicamente en la dosificación punitiva efectuada, encuentra la Sala que para los delitos de Uso de menores para la comisión de delitos y el de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones se llevó a cabo el proceso penológico conforme a todas las previsiones legales y argumentativas del caso para señalar la pena referida para cada delito individualizado, no obstante, para el delito de Hurto calificado y agravado se presenta un yerro, el que indefectiblemente obliga a ser corregido en esta instancia, y que una vez superada tal situación, debe verificarse si la determinación de la pena más grave según su naturaleza es efectivamente el delito contra la autonomía personal, del que partió el Fallador.
El delito de Hurto calificado y agravado atribuido al señor Santiago García Sánchez por la Fiscalía General de la Nación tiene su regulación en los artículos 239, 240 inciso 2° y 241 numerales 10 y 11 del Código Penal, en los que se estipula una pena de prisión que oscila entre los 12 y los 28 años, o lo que es lo mismo, 144 a 336 meses de prisión, aspecto éste que no genera mayores discusiones frente al fallo de instancia. No obstante, la equivocación se origina a partir de la aplicación de la rebaja de la que trata el artículo 269 del CP., pues la primera instancia efectuó la operación aritmética una vez establecido el marco de punibilidad, desconociendo que la línea de la Corte Suprema de Justicia frente a los fenómenos postdelictuales, en los que, para el caso de los delitos contra el patrimonio económico, sus efectos se producen solamente después de individualizada la pena (…).
(…) Por tal motivo, lo que debía haber realizado el A quo era directamente señalar los cuartos de punibilidad, determinar la sanción a imponer y finalmente realizar el descuento por razón de la indemnización integral. Así, para el caso concreto tenemos que los cuartos de punibilidad están comprendidos: para el primero entre 144 a 192 meses, los medios entre 192 más un día a 288 meses, y el último entre 288 más un día y 336 meses de prisión. Al no haber circunstancias de mayor punibilidad y obrar la circunstancia de menor punibilidad de carencia de antecedentes penales (Artículos 55 y 58 del Código Penal) la pena debe ubicarse en el primer cuarto, esto es, el comprendido entre 144 y 192 meses de prisión. Para apartarse del mínimo, el fallador adujo que “habiéndose desplegado la capacidad de causación con miras a atracar como se hizo dicho establecimiento de comercio a fin de hurtarse lo que hubiere en la caja, y con el riesgo ya puesto de presente en líneas anteriores”, en donde aludió al grado del injusto y que por ende el juicio de reproche tiene que intensificarse en la medida en que no sólo se valió de un menor de edad para la comisión del delito, sino que también de acuerdo con las circunstancias en las que se desarrolló el hecho, lo obligó a hacer uso de un arma de fuego, el riesgo al que se expuso a la comunidad, aunado al hecho como fue lesionado un agente de la Policía Nacional, es decir, expuso una argumentación idónea para no partir del mínimo de la pena, lo que la Sala comparte, razón por la cual corresponde imponer al acusado por dicho cargo la pena de ciento sesenta y ocho (168) meses de prisión. Individualizada como quedó la sanción, es deber efectuar el descuento que establece el artículo 269 del Código Penal, pues recuérdese que al ser una circunstancia postdelictual tal aspecto no modifica los extremos punitivos, sino que se aplica una vez establecida la pena, frente a ello debe recordarse que según el artículo 59 del CP., se debe realizar una fundamentación sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena, que para el caso concreto, debe recordarse, no se hizo mención alguna ya que al momento de dosificar la pena, el Juez únicamente efectuó los descuentos conforme lo consagra el artículo 60 ibídem, sin presentar argumentos al respecto.
Para determinar el porcentaje de disminución de la pena por la indemnización integral se han establecido por la Jurisprudencia unos criterios[footnoteRef:9], esto es, en efecto, resultan relevantes el momento en que se efectúa la indemnización, si los elementos hurtados fueron entregados voluntariamente por los procesados o fueron recuperados por los captores, el mayor o menor daño generado a las víctimas, entre otros. [9: CSJ, Sentencia del 13 de noviembre de 2013, radicado 41464, M.P. José Luis Barceló Camacho. ] Para el caso de marras, se tiene que la indemnización integral se dio en momentos antes de darse inicio a la audiencia preparatoria el día 16 de enero de 2019, que contrastada con la fecha de comisión de los hechos punibles (17 de octubre de 2018), se realizó apenas tres meses después del hecho delictivo, la indemnización fue por el total de los perjuicios causados, renunciando desde ese momento por la víctima al ejercicio del incidente de reparación integral.
En cuanto a la recuperación o entrega de los elementos hurtados, en la carpeta de anexos se encuentra constancia del 14 de enero del presente año en la que se consigna por el Asistente de la Fiscalía 26 Seccional, que se hizo entrega del total del incremento patrimonial de los coautores del hecho a la víctima del injusto. A pesar de lo que se pueda argumentar sobre el particular, en esta oportunidad como se trata de apelante único, no se puede desmejorar la situación del procesado, motivo por el cual corresponde efectuar el mismo porcentaje reconocido por el A quo, esto es la máxima rebaja permitida por la norma, las tres cuartas partes de la pena impuesta, por lo que la pena que debe soportar el acusado por el delito de Hurto calificado y agravado es la de 42 meses de prisión. Culminado lo anterior, y retomando el problema jurídico relativo a establecer cuál es el delito más gravoso según su naturaleza, no es de recibo de manera alguna la postura elevada por el recurrente de la que se aspira desprender las consecuencias penológicas del hecho a partir del delito de Hurto Calificado y Agravado, porque contrario a ello, lo que determina la elección del delito base para fijar la pena es el que contenga la sanción más grave una vez individualizada cada una de las conductas concursales, como claramente lo ordena el Art. 31 del C. Penal.
Como viene de verse, luego de efectuadas las correcciones en la dosificación punitiva, en esta oportunidad el atentado contra la autonomía personal es el delito base para fijar la pena, tal como acertadamente lo dedujo el fallador en su providencia, pues de hacerlo en la forma pretendida por el recurrente no se cumpliría con el objetivo buscado por el Legislador, que ciertamente es lograr la humanización de las penas y no la impunidad como a la postre conduciría la posición del recurrente, pues de partirse de la pena prevista para el delito menos grave, quedaría una de las conductas sin sancionar, ya que así se incrementara la misma en la proporción máxima autorizada por la ley, la pena resultante sería inferior a la prevista para el delito de Uso de menores para la comisión de delitos, precisamente que es la que contiene la pena más grave, lo que repugna a la lógica y al sentido común. Por lo anterior, no se puede atender la pretensión del recurrente, pues el delito más grave según su naturaleza, y del cual parte el Juez de instancia al momento de dosificar la pena, es el Uso de menores de edad para la comisión de delitos, tal como se dejó sentando en el fallo revisado, frente al cual deben realizarse los incrementos punitivos conforme la existencia del concurso de conductas punibles.
De otro lado, para la Sala impera en esta oportunidad recordar que, tal como se indicó en precedencia, de acuerdo con lo normado en el artículo 59 del Código Penal, en el proceso de individualización de la pena a imponer a una persona se deben exponer las razones o motivos sobre su determinación cualitativa y cuantitativa, sin embargo, para el caso del aumento “hasta en otro tanto” en razón del concurso de las conductas punibles, se encuentra que el fallador no realizó argumentación de ninguna índole, recordando que la Jurisprudencia ha señalado los factores que deben observarse para el efecto (…).
(…) En tal punto, el criterio Jurisprudencial frente al establecimiento del límite del concurso de las conductas punibles[footnoteRef:10], indica que se trata de una acumulación jurídica de penas, que está limitada por la suma aritmética de las sanciones imponibles para los delitos individualmente considerados, sin que pueda superarse el doble de la pena de mayor entidad, y el límite de los 60 años de prisión. [10: CSJ SP, 2 dic. 2008, rad. 30804. ] Sin mayores consideraciones, el A quo señaló que por el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones se incrementaría en 3 años, y por el de Hurto calificado y agravado, 1 año. La Sala entonces, ante tal vacío debe realizar el trabajo argumentativo echado de menos, de ahí que para éste caso efectivamente concurren 3 delitos, cuyos bienes jurídicos tutelados fueron afectados independientemente, frente a los que además se tasó una pena individualmente considerada para cada uno, que valga recordar, no partió del mínimo de la pena.
En cuanto a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, se encuentra que, así como se partió del primer cuarto de punibilidad, y el Juez se apartó del mínimo de la sanción por la gravedad del hecho, tal circunstancia no puede ser invocada nuevamente al momento de aumentar la sanción por el concurso de delitos, sin embargo, como cada delito, según su naturaleza, comporta sanciones distintas, debiendo recordar que la del delito contra la seguridad pública fue tasada en 114 meses y la del patrimonio económico en 42 meses, de tal suerte que proporcionalmente debe existir un incremento mayor por el primer delito y uno menor por el segundo, de tal suerte que considere la Sala, como razonable y acertado, aumentar un total de 12 meses por el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, y de 6 meses por el Hurto calificado y agravado, dado que no existen elementos en tal punto que hagan gravosa la situación del sentenciado para permitir los aumentos de 3 y 1 año respectivamente.
Por lo anterior, es que la Corporación considera que el señor Santiago García Sánchez debe soportar una sanción definitiva de doce (12) años y seis (6) meses de prisión. En consecuencia con lo anterior, y tal como se hizo mención en la sentencia de primera instancia, en el mismo término se establece la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En todo lo demás, rige la providencia objeto de estudio [negrilla original del texto]. La inobservancia de lo precedente demuestra que el recurrente pierde de vista que, en el caso de la especie, el punible más grave es el denominado uso de menores de edad para la comisión de delitos, derivado de un ejercicio de individualización concreta en el que el a quo arribó a la pena de 11 años (o 132 meses) de prisión, dosificación avalada por el ad quem, mientras que el hurto calificado y agravado, luego de la corrección efectuada por el juez plural, se circunscribió a 42 meses, en lugar de los 48 deducidos por el fallador singular.
Luego, no es adecuado aducir como lo plantea el censor que, a voces del artículo 31 del Código Penal, es el reato contra el patrimonio económico el que establece la pena más grave, pues, ello equivale a acudir a la punibilidad en abstracto, eventualidad que la Corte se ha encargado de desestimar en la jurisprudencia, y ahora reafirma. Por ejemplo, en sentencia CSJ SP338–2019, 13 feb. 2019, rad. 47675, la Corporación explicitó la forma en que el fallador debe motivar y dosificar la pena.
Dentro de dicha temática, se ocupó de lo concerniente a la «determinación del marco de la pena por mínimo y máximo (MP)», la «determinación del marco de movilidad (MM)», la «determinación de los cuartos de punibilidad», la «selección del cuarto de punibilidad aplicable al asunto sub judice», la «individualización de la pena», las «conductas posdelictuales y su incidencia en la fijación de la pena», como lo sería, verbigracia, la rebaja prevista en el canon 269 ibidem, aspecto en el que refirió que los «efectos que producen en la pena las conductas posdelictuales no determinan el marco de punibilidad (MP), solamente se aplica después de individualizada la pena respecto del delito que concurra» y, lo relativo a la «tasación de la pena en el caso de concurso de conductas punibles», agregándose que la confrontación de la pena individualizada para cada ilicitud, permite determinar cuál es la más grave, consideración que no procede con fundamento exclusivo en lo previsto por el legislador en abstracto.
Con ello no hizo nada distinto a reiterar la postura (CSJ SP12861–2015, 23 sep. 2015, rad. 38076), en cuanto, indica que: [c]omo quiera que las reglas de medición de las consecuencias del concurso presuponen la determinación de las penas correspondientes a las conductas punibles “debidamente dosificadas cada una de ellas”, tal y como lo exige la parte final del inciso 1º del artículo 31 sustantivo; en caso de existir circunstancias que como las postdelictuales implican una modificación de la pena provisionalmente individualizada conforme a los parámetros contemplados en los artículos 60 y 61 antes citados, deberán producir sus efectos en este instante a fin de que se pueda establecer la punibilidad concreta que, en definitiva, se impondría a cada delito.
Es claro que los criterios dosimétricos delictuales y postdelictuales, siempre que se presenten, confluyen a la determinación de la pena con la única diferencia del momento en que intervienen: las primeras a la hora de establecer el ámbito de movilidad, mientras que las segundas cuando ya se ha dosificado la pena respectiva, es decir, cuando existe una cifra resultante.
Al respecto, debe recordarse que las circunstancias postdelictuales diferentes a las previstas como genéricas de punibilidad, operan frente a las conductas ilícitas en su singularidad, algunas inclusive se circunscriben a una determinada categoría de ellas como ocurre con la reparación en los delitos contra el patrimonio económico (art. 269 C.P.), por lo que necesariamente afectarán sus consecuencias jurídico–penales de manera individual.
Este proceder es aún más necesario cuando se trata de un concurso de delitos porque es posible que solo uno o algunos de éstos sean los que presenten esa clase de circunstancias, por lo que su aplicación global es desacertada. Siendo así, en el procedimiento cuantificador de la sanción correspondiente a una pluralidad de conductas, el instituto bajo estudio debe producir sus efectos en la etapa de individualización de las penas imponibles a cada una de ellas. 2.
En segundo lugar, se determinará la pena individual más grave entre las que ostenten idéntica naturaleza, es decir, aquélla que afecte con más intensidad los intereses del sentenciado: la de mayor duración en tratándose de la privación de la libertad o la de mayor cuantía si es una de carácter pecuniario. Como consecuencia de lo expuesto en el numeral anterior, es obvio que la determinación de la sanción más lesiva no se hace a partir de las penas abstractas previstas en los respectivos tipos o, mejor, de los ámbitos legales de punición, sino de la específica que resulte imponible al caso en particular.
Así lo ha afirmado la Corte en varias oportunidades tal y como se reconoció en la sentencia SP 2998 del 12 de marzo de 2014, rad. 42623, en la cual se reiteró que: “… El funcionario debe individualizar cada una de las penas concernientes a todas las conductas punibles que entran en concurso. De esta manera, determina cuál es, en el caso concreto, la que considera, según lo presupone la norma, “la pena más grave” [negrilla original del texto, subrayado en esta oportunidad].
Lo infundado de la demanda determina su inadmisión, en los términos del artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004. Resáltese, además, que la Corporación no observa violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento de fondo, en razón de las finalidades de la casación. Resta señalar que, al amparo de la norma en cita, cuando la Corte decide no dar curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y precisadas en CSJ AP3481–2014, 25 jun. 2014, rad. 42597.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO: Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Santiago García Sánchez.
SEGUNDO: Advertir que contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala. Cópiese, notifíquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 20