CAS. 58.195 CUI: 110016000013-2016-03488-02 MANUEL GAMBOA MALDONADO MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada Ponente AP3081-2022 Radicación N° 58195 CUI: 110016000013-2016-03488-02 Acta n° 155 Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022) OBJETO DE LA DECISIÓN La Corte expone las razones por las cuales ha de inadmitirse la demanda de casación presentada en nombre de MANUEL GAMBOA MALDONADO, contra la sentencia del 1° de noviembre de 2019, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Mediante esa decisión, confirmó la condena impuesta a aquél por los delitos de actos sexuales con menor de 14 años y acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravados.

I.

HECHOS 1. Según la sentencia de segunda instancia, consisten en que MANUEL GAMBOA MALDONADO, aproximadamente a comienzos del año 2014, ejecutó actos libidinosos en su hijastra Y.A.R.B., menor de 14 años para la época, comportamientos de índole sexual que iniciaron con tocamientos en las partes íntimas por encima de la ropa; posteriormente, por debajo de la ropa, hasta que las agresiones se trasformaron en accesos carnales, específicamente, penetraciones vía vaginal, anal y oral.

Hechos que permanecieron en la clandestinidad hasta el año 2016, por cuenta de las continuas amenazas que el acusado realizó en contra de Y.A.R.B., relativas a que si hacía públicos los vejámenes de que era víctima, la iba a expulsar de la residencia que compartía con su núcleo familiar, ubicado en la Calle 30 sur N° 51F-14 de Bogotá, lugar en el que acaecieron la totalidad de las agresiones.

Cabe anotar que Miriam Isabel Bolaños Torres (progenitora de la niña), al sorprender al señor MANUEL GAMBOA MALDONADO en el cuarto de la menor, a punto de despojarse de su ropa, llamó a la Policía Nacional y se produjo la captura en flagrancia de aquél. II. ACTUACIÓN PROCESAL PERTINENTE 2. Con fundamento en esos hechos, el 3 de abril de 2016, ante el Juzgado 66 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó al señor GAMBOA MALDONADO la posible comisión de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años y acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravados por haberse cometido aprovechando la confianza depositada en él por la víctima.

El imputado no aceptó los cargos y fue afectado con detención preventiva en establecimiento carcelario. 3. El 18 de julio de 2016, ante el Juzgado 47 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, MANUEL GAMBOA MALDONADO fue acusado como probable autor de las mencionadas conductas punibles, en concurso real homogéneo y, a su vez, heterogéneo (arts. 31 inc. 1°, 208, 209 y 211-5 del C.P.). 4.

El acusado optó por ejercer su derecho a ser juzgado públicamente. Concluido el debate y emitido sentido de fallo condenatorio, el juez dictó la respectiva sentencia el 12 de julio de 2018. Tras declarar al acusado autor de los delitos por los cuales fue acusado, lo condenó a las penas de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 216 meses.

De otro lado, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 5. En respuesta al recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia de primer grado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por una parte, negó la nulidad solicitada en la impugnación, por supuesta violación del derecho a la defensa técnica; por otra, confirmó la decisión condenatoria. 6.

Dentro del término legal, el prenombrado sujeto procesal interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda, lo que motiva el conocimiento del proceso por la Corte. III. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN 7. El censor ataca el fallo de segundo grado por vía del art. 181-2 de la Ley 906 de 2004 (en adelante C.P.P.), por supuesta violación del derecho a la defensa técnica.

En suma, alega, su antecesora “ no se tomó el tiempo suficiente para la preparación de la actividad defensiva ”, pues pese a que “ contaba con más testimonios y más pruebas ”, aquélla no solicitó dicha información, motivo por el cual el procesado solicitó su relevo al inicio de la audiencia de juicio oral. 8. Reinstalado el juicio, prosigue, solicitó al a quo la nulidad de la actuación por ausencia de defensa técnica, derivada de la “ precaria actividad probatoria ” que ejerció la defensora pública.

Empero, dicha petición fue negada, con confirmación del tribunal, que dispuso la continuación del trámite. 9. En ese contexto, asevera, los mismos magistrados del tribunal que confirmaron la negativa a la nulidad demandada en el juicio fueron quienes, “ estando impedidos ”, dictaron sentencia de segunda instancia. Esto, dado que los funcionarios judiciales dictaron la providencia de cuya revisión se trata (art. 56-6 C.P.P.), tanto así que, al resolver la apelación contra el fallo de primera instancia, el ad quem advirtió que tal solicitud ya había sido resuelta. 10.

Por consiguiente, puntualiza, el actuar de los magistrados debe anularse, porque desde que asumieron el conocimiento de la impugnación “ ya habían considerado sus argumentos de inconformidad ”. 11. Para la defensa, agrega, era primordial que “ se realizara un estudio exhaustivo de la causal de nulidad invocada ”, pues ésta no se sustentó en disparidad de estrategias defensivas, sino en la ausencia de solicitudes probatorias esenciales, aptas para variar el sentido de la decisión. A este respecto, puntualiza, “ son muchos los testimonios que hubiesen podido ser usados en juicio oral, que no fueron convocados dada la premura con la que fue solicitada dicha información ”. 12.

Por ello, considera, hubo precariedad probatoria, destacada por el a quo en la sentencia como razón para no haber dado por “ demostrada la inocencia ni generar dudas ” sobre la hipótesis delictiva. 13. Mas tales impropiedades de la gestión defensiva, continúa, “ dejaron de analizarse ” debido a la ausencia de declaratoria de impedimento de los magistrados que dictaron el fallo de segunda instancia. Por el contrario, “ no le dieron valor a ninguna de las apreciaciones ” por él postuladas en la apelación, bajo el erróneo entendido que el defensor no identificó los testimonios que debieron ser practicados ni lo que pretendía acreditar con ellos. 14.

A ese respecto, destaca, el ad quem se equivoca porque, precisamente, lo que era importante determinar era si la menor permanecía o no a solas con el señor GAMBOA MALDONADO. Pues si éste estaba laborando, no pudo haber cometido las conductas punibles. 15. Por otra parte, dice, también se equivoca el tribunal, “ por contradicción ”, al desconocer la necesidad de haber practicado búsquedas selectivas en bases de datos, bajo el entendido que la menor aclaró que los abusos iniciaron en 2014 y terminaron en 2016.

Lo que se pretende, subraya, es controvertir el dicho de la víctima. 16. En cuanto a la designación de un investigador privado, agrega, la defensa debía contar con uno, “ pues diversas son las labores que se hubiesen podido realizar para una representación en debida forma de los intereses del procesado ”, entre ellas, i) constatar con el Ministerio de Educación el domicilio de la menor en 2015, pues si estuvo en Sincelejo, no pudo ser víctima de delitos sexuales en Bogotá y ii) verificar con el Ministerio de Salud en que municipio recibía atención médica entre 2014 y 2016. 17.

Además, llama la atención, faltó designar un sicólogo forense a fin de evaluar, con seguimiento de los protocolos de rigor, las versiones ofrecidas por la menor en la actuación. Tampoco, asegura, se cuenta con una prueba que acredite o no “ una presunta penetración por parte del señor GAMBOA MALDONADO ”. 18. Por último, advierte, los testimonios de i) Alirio Ibarra y Luis Acosta eran necesarios, porque con ellos se podían determinar las fechas exactas en que el procesado laboró en 2014, entre las 7:30 a.m. y las 6:00 p.m.; ii) las declaraciones de Javier Rodríguez, Esteban Romero, Rosalba Romero y Luis Romero probarían que, entre 2015 y 2016, el acusado realizó labores locativas y iii) Madame Tapias Bolaños, tía de la menor víctima, es una testigo no solicitada que habría permitido acreditar que la menor vivió con ella para el año 2015. 19.

En conclusión, sostiene, la labor de la defensora fue deficiente, pues no contrarrestó las labores investigativas de la Fiscalía ni profundizó acerca de los testigos que “ habrían podido garantizar el principio de igualdad de armas ”, por lo que el procesado “ quedó huérfano en materia probatoria ”. 20. Con fundamento en las antedichas razones solicita a la Corte que case la sentencia y, en su lugar, anule la sentencia de segunda instancia o, en su defecto, deje sin efectos la actuación desde la audiencia preparatoria, inclusive, a fin de habilitar la fase de solicitudes probatorias.

IV. CONSIDERACIONES 21. De acuerdo con los arts. 181-2 y 457 inc. 1º del C.P.P., en el ámbito de la casación es causal de nulidad el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o la violación de la garantía fundamental a la defensa. 22. El adecuado planteamiento de la censura por esa vía supone cumplir con las exigencias legales y jurisprudenciales pertinentes.

En esa dirección, la Corte ha clarificado que la alegación de nulidades ha de ajustarse a los principios concurrentes -no alternativos- de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad (cfr., entre otros, CSJ AP 9 mar. 2011, rad. 32.370 y AP 30 nov. 2011, rad. 37.298). 23. En punto de acreditación, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que, cuando se acude a la causal de nulidad, es preciso que su desarrollo se ajuste a determinados parámetros lógicos y argumentativos que permitan comprender sin dificultad las irregularidades sustanciales denunciadas, así como la manera en que afectan la estructura del proceso o las garantías de las partes e intervinientes. 24.

De otro lado, una alegación suficiente por la vía del recurso extraordinario reclama, más allá de evidenciar el yerro, poner de manifiesto la relevancia de éste (trascendencia) para afectar la validez del fallo cuestionado; esto es, revelar con plausibilidad y suficiencia cómo la decisión habría de ser sustancialmente diverso si no se hubiera incurrido en la irregularidad procedimental (cfr. CSJ AP 9 mar. 2011, rad. 32.370). 25.

Pues bien, a la luz de dichas premisas, de entrada, se advierte que el reclamo del demandante incumple el requisito más básico para solicitar la nulidad, pues no acredita yerro alguno. La supuesta violación del debido proceso se basa en dos premisas erróneas: por una parte, que los magistrados que dictaron la sentencia impugnada estaban impedidos para fallar de fondo el caso en segunda instancia; por otra, que su alegación por violación del derecho a la defensa técnica “ no fue estudiada exhaustivamente”. 26.

Sobre este último aspecto, no es cierto que la solicitud para anular la actuación, a fin de retrotraerla a la audiencia preparatoria - “ por ser la oportunidad para solicitar las pruebas indispensables para un adecuado ejercicio del derecho de defensa, con garantía del derecho a la contradicción ”- no hubiera sido resuelta por los juzgadores de instancia. Tampoco, que la negativa del reclamo hubiera estado precedida de la ausencia de análisis de la gestión profesional de la defensora pública que inicialmente asistió al procesado. 27.

El mismo censor pone de presente -y así lo constata la Sala- que, en la sesión de la audiencia del juicio oral del 3 de febrero de 2017, demandó la anulación por supuesta violación del derecho a la defensa técnica, por cuanto, a su modo de ver: i) la anterior defensora no solicitó pruebas idóneas para demostrar que, en la época de los hechos investigados, el procesado no estaba en el lugar donde la menor afirma haber sido abusada sexualmente; ii) la profesional del derecho se limitó a pedir los testimonios de un tercero ajeno a los hechos y del propio implicado, dejando de acudir a una búsqueda selectiva en base de datos, “ como el caso lo amerita ” y iii) en vista de la gravedad de las conductas punibles concernidas, no es razonable omitir la realización de “ actividades investigativas, en aras de esclarecer los hechos ”. 28.

Tales reproches fueron analizados tanto por el a quo como por el ad quem, quienes, por considerar que incumplen los criterios rectores para la declaratoria de nulidades, negaron tal pretensión. En suma, se descartó una afectación del derecho a la defensa técnica, por cuanto no se identificaron falencias en la actividad de la primera defensora, sino descalificaciones a ésta bajo la óptica de una distinta estrategia defensiva.

Y tales planteamientos, en todo caso, se muestran incapaces de acreditar en concreto cuáles pruebas se tornaban imprescindibles para desvirtuar la hipótesis acusatoria. 29. A ese respecto, mediante auto del 4 de mayo de 2017, el tribunal expuso: Es evidente que el defensor apelante estima deficiente la gestión de su homóloga antecesora; y su verdadera pretensión, que consiste en obtener una segunda oportunidad procesal para implementar su propio plan de trabajo, la matiza bajo el pretexto de garantizar los derechos fundamentales del implicado, que en realidad no se observa de qué manera resultaron conculcados.

La utilización de expresiones usuales para descalificar a la abogada que actuó en la audiencia preparatoria, supuestamente por no representar en debida forma los intereses del acusado, sin demostración de una afectación real del derecho a la defensa o del debido proceso, no es suficiente para cumplir con la carga de fundamentar la solicitud de nulidad.

El nuevo apoderado de confianza (impugnante) sugiere que la anterior abogada no solicitó pruebas de descargo relevantes en la audiencia preparatoria, lo cual constituye una vulneración al derecho de defensa de MANUEL GAMBOA MALDONADO. De ese modo, la pretensión del apelante, en el sentido de que se invalide lo actuado para que se rehagan las diligencias desde “ la audiencia preparatoria ”, no pasa de un enunciado de premisas, sin articulación lógica y demostrativa en torno de los supuestos yerros y vacíos en la defensa; por ello no tiene posibilidad ser acogida. […] Omitió informar cuáles elementos materiales probatorios fueron los que dejó de solicitar la defensora pública que intervino en la audiencia preparatoria; ni en la apelación dio a conocer las razones por las cuales estimaba que tales medios eran pertinentes y admisibles.

Así, la manifestación del recurrente, atinente a los elementos materiales probatorios que no solicitó su antecesora y que están relacionados con el supuesto de que el procesado no se encontraba en el lugar de los hechos delictuales por los que se procede, no tiene la entidad suficiente para satisfacer el principio de trascendencia, relacionado con la ineficacia de los actos procesales, pues se reitera, ni siquiera mencionó cuáles testigos debieron solicitarse ni dijo a qué se refiere cuando alude a las bases de datos.

Dichas carencias en la postulación de la supuesta nulidad dan al traste con la pretensión del actual defensor de confianza, dado que un planteamiento como el expuesto no permite el ejercicio comparativo de trascendencia, frente a las pruebas que sí fueron decretadas para su práctica en el juicio oral. […] En el asunto que se examina, el planteamiento genérico del nuevo defensor no consulta ninguno de aquellos parámetros, ni siquiera en modo tangencial, dado que toda la apelación va dirigida a tratar de hacer entender que él, como abogado del caso, hubiera implementado una estrategia, que desde su punto de vista estima mejor. 30.

Adicionalmente, el tribunal constató que la actividad desplegada por la defensora pública impide sostener que el procesado se vio afectado por un desamparo total en el plano defensivo: En la revisión de las diligencias se descartan vulneraciones del debido proceso o del derecho a la defensa que, eventualmente, autorizarían la intervención oficiosa de la Sala para enmendarlas.

La defensora pública asistió a MANUEL GAMBOA MALDONADO desde la formulación de imputación hasta la audiencia preparatoria, inclusive; diligencia…donde dicha abogada solicitó, además del testimonio directo de Myriam Isabel Bolaños Torres (madre de la menor afectada), el de Julián Lamilla, y expuso que el acusado renunciaría a su derecho a guardar silencio para declarar en el curso del juicio oral, medios probatorios a cuya práctica accedió el juez.

Entonces, no sólo se decretaron a favor de la defensa todos los medios de convicción solicitados, lo cual evidencia que, en criterio de la anterior defensora, no era necesario practicar pruebas diversas, pues esa fue su visión profesional sobre el asunto, que en nada vulnera los derechos del implicado; pues, retira la Sala, el recurrente ni siquiera enunció cuáles elementos probatorios diversos hubiese podido solicitar su antecesora.

Adicionalmente, el impugnante afirma que, con la actuación de su antecesora se vulneró el derecho de contradicción de MANUEL GAMBOA MALDONADO, al no promover otros medios probatorios con los cuales se hubiese podido mantener incólume la presunción de inocencia. […] Empero, en este asunto específico, el apelante no acreditó de qué forma y en qué medida se vulneró el derecho a la contradicción del implicado, ya que no indicó, con el debido sustento, cuáles pruebas -pertinentes y admisibles- eran necesarias; tampoco dijo, por ejemplo, si algunas de las autorizadas a la Fiscalía han debido excluirse ni explicó si alguna decisión tenía que ser impugnada.

La Sala tampoco encuentra alguna intervención de la defensora pública indicativa de negligencia o desconocimiento de las reglas propias del proceso penal, como el apelante sugiere, para entender trasgredida dicha garantía. Es preciso recordar el talante adversarial del sistema de enjuiciamiento acusatorio que rige en Colombia, donde los intervinientes con intereses contrapuestos tienen oportunidades preclusivas para fundamentar sus propias pretensiones y rebatir las que reclamen los adversarios, si fuere el caso.

Por ello, el hecho de que el nuevo defensor (apelante) tenga una visión distinta o piense que las cosas pudieron hacerse de mejor manera, no lo autoriza para erigir su postura en motivo de nulidad de lo actuado, con el objetivo de que se realice otra audiencia preparatoria, donde pueda implementar la gestión que estima más adecuada. Es lógico que cada interviniente debe asumir el proceso en el estado en que se encuentra, pues, de lo contrario, sería imperativo retrotraer las diligencias cada que se produce una sustitución, para que quien llega cuando ya el trámite está en curso, pueda reorientar las actuaciones hasta acomodarlas a su parecer; y tal hipótesis, por supuesto, no cabe en un marco de discernimiento razonable.

En síntesis, en el presente asunto, en lugar de una argumentación compatible con los motivos de invalidez, la impugnación se remite a la discrepancia de criterios y estrategia defensiva entre uno y otro defensor, sin respaldo de cara a los principios que guían la declaratoria de las nulidades. 31. Bien se ve que, contrario a lo aseverado por el censor, los argumentos por él expuestos para solicitar la nulidad fueron examinados con suficiencia en dos instancias.

Cuestión distinta es que, por incumplir las exigencias de rigor, su pretensión fue denegada. 32. Tal determinación, valga precisar, adquirió firmeza y por ello no es dable al defensor insistir en la nulidad a la luz de las mismas razones, insistiendo indefinidamente en ellas a lo largo del proceso. Salvo que se trate de circunstancias o motivos novedosos que ameriten un pronunciamiento distinto. 33.

Sobre el particular, ciertamente, la jurisprudencia (cfr., entre otras, CSJ AP 12 mar. 2014, rad. 43.158) tiene definido que quien alega una nulidad tiene, entre otras, la obligación de indicar el motivo de invalidez que invoca, las razones de hecho y de derecho en que la fundamenta y no podrá invocar una nueva petición por la misma causal, sino por una diferente o por hechos ulteriores 34.

En esa dirección, como acertadamente lo destacó el tribunal, al pronunciarse sobre la nulidad planteada por el defensor en la apelación a la sentencia de primera instancia, por idénticos motivos, tal solicitud ha de rechazarse, pues contraviene el principio de preclusión de las etapas procesales y una resolución de fondo, por segunda vez, comporta la violación del debido proceso. 35.

De ahí que si la discusión sobre la nulidad por supuesta vulneración del derecho de defensa técnica -con ocasión de una deficiente actividad probatoria manifestada en la audiencia preparatoria- se agotó en la etapa de juicio, pues fue en ese contexto en el que se solicitó y decidió negativamente -en dos instancias-, mal podría pretender el demandante que la misma pretensión anulatoria, alegada por idéntica causal y a la luz de reiterados argumentos, hubiera tenido que estudiarse de fondo, otra vez, en la sentencia de segunda instancia. Es decir, ante la insistencia en la nulidad, esta vez reclamada por vía de impugnación contra el fallo condenatorio, el tribunal no estaba habilitado para examinarla de nuevo, sino obligado a rechazarla, como en efecto lo hizo. 36.

Por consiguiente, es manifiestamente infundado sostener que los magistrados integrantes de la sala de decisión del tribunal estaban impedidos para resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra el fallo de primer grado, por “ haber dictado la providencia de cuya revisión se trata ”. 37. En ese sentido, si lo que pretendía el aquí demandante era que, al resolver la apelación contra la sentencia, el tribunal reexaminara la nulidad que él planteó en el juicio y le fue negada en segunda instancia, tal posibilidad estaba vedada ab initio, por lo que es insostenible alegar que el tribunal habría de revisar su propia providencia, lo que deja en el vacío el aludido motivo de impedimento (art. 56-6 C.P.P.). 38.

Tampoco, valga precisar, podría sostenerse que los magistrados del tribunal, al resolver como juez de segunda instancia el consabido pedimento de nulidad -originariamente elevado en el juicio-, quedaban impedidos para seguir conociendo del asunto. Sobre ese particular, la jurisprudencia (cfr., entre otras, CSJ AP 7301-2014 y AP2071-2021) ha clarificado que la participación dentro del proceso, incluida también como motivo impeditivo en la norma en mención, “ no se dirige a aquella que fue ejercida jurisdiccionalmente, sino a la que fue realizada de manera ajena a esas funciones, ya que de no ser así se desbordarían las competencias asignadas por el legislador, truncando el correcto trascurrir de la administración de justicia”. 39.

Es que, cuando la intervención anterior se produce por razones funcionales, salvo que se trate de impedimentos especiales por el tipo de función ejercida (ej. control de garantías y juez de conocimiento) o decisión (haber dictado sentencia de casación objeto de revisión), no se puede configurar el impedimento (cfr., entre muchos otros, CSJ AP 16 mar. 2005, rad. 23.374;

AP3853-2019 y AP4699-2021). En esta última decisión, la Corte expuso: […] si el magistrado intervino como ponente en la primera oportunidad en que este proceso arribó al Tribunal para efectos de resolver una apelación, tal circunstancia no puede generar impedimento de ninguna clase, toda vez que la propia facultad que le ha dado la ley para asumir el conocimiento del asunto no puede tenerse como causal impeditiva para conocerlo con posterioridad en la misma instancia, así haya emitido su opinión sobre el tema a debatir.

Así mismo, indicó que […] ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica. […] Lo anterior, porque, como se dijo en precedencia, un entendimiento hermenéutico del instituto y las finalidades de los impedimentos no puede admitir que mientras, por una parte, la propia ley procesal fija los lineamientos de la competencia funcional de los jueces y corporaciones, esto es, la que se deriva del ejercicio de la doble instancia, por la otra el mismo estatuto haga surgir una irregularidad por el hecho de sujetarse el funcionario ad quem a dichos lineamientos, cuando un mismo asunto se reitera ante el superior en diferentes momentos o fases procesales de la misma actuación. De manera concordante con lo dicho en precedencia, véase cómo el Acuerdo 1589 del 24 de octubre de 2002, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, que regula el reparto de procesos en juzgados y corporaciones judiciales, dispone en el numeral 3º del artículo 7º que: “ cuando un asunto fuere repartido por primera vez en segunda instancia, en todas las ocasiones en que se interpongan recursos que deban ser resueltos por el superior funcional, el negocio será asignado a quien se le repartió inicialmente ”.

Admitir que por desatar inicialmente un recurso de apelación sobre un tema determinado el juez, individual o colegiado, queda impedido para pronunciarse sobre el mismo en una fase procesal posterior, conduciría a otra situación igualmente absurda, pues bastaría, a través de numerosas impugnaciones formuladas en la audiencia de acusación o preparatoria, comprometer el criterio del juez o corporación ad quem sobre un particular asunto para así generar el impedimento a la hora de llevar la misma inconformidad en la apelación contra el fallo de instancia. Lo anterior resulta ser, desde todo punto de vista, una concepción incoherente y ajena a los fines del instituto del impedimento.

No puede perderse de vista que la intervención de la corporación de segunda instancia en distintas fases del proceso se sujeta a la naturaleza y fines de cada una de ellas. Así, aun cuando el asunto puesto a su consideración en diferentes oportunidades puede ser aparentemente idéntico, lo cierto es que la perspectiva de su abordaje y solución puede ser disímil según la naturaleza y finalidad de la fase procesal dentro de la cual se suscita.

Así, podría haber diferencia en el tratamiento de un tema según surja, por ejemplo, en sede de formulación de acusación o en la sentencia; por tanto, aun si se conoce la postura de la corporación fijada en oportunidad anterior, ello no significa necesariamente que el asunto habrá de ser tratado en idénticos términos, máxime que la alegación del impugnante puede contener argumentos nuevos que hagan variar la postura frente al imperio de la ley.

En concordancia con lo anterior, es del caso agregar que el hecho de haber el funcionario de segundo grado fijado su postura sobre un tema que nuevamente se somete a su consideración en la impugnación contra el fallo de instancia no puede lógicamente generar impedimento, así se pueda prever que aquel decidirá en el mismo sentido. Lo anterior, porque si el asunto fue resuelto en la primera oportunidad de manera acorde con el imperio de la Constitución, la Ley y los lineamientos trazados por la jurisprudencia, lógicamente el ad quem no podrá, en principio y salvo que sobrevengan circunstancias que modifiquen el contexto o se formulen argumentos novedosos, adoptar una decisión diferente; allí no se configuraría una actuación parcializada.

Cosa distinta sería que en la intervención inicial el servidor o corporación judicial hubiera anticipado un claro juicio de responsabilidad, pues en tal caso ese criterio sí podría incidir al abordar el estudio de la sentencia de primera instancia, en la medida en que es precisamente la responsabilidad el tema sobre el que gravita la decisión de instancia; en este supuesto, sí podría materializarse la causal de impedimento: pero es bien distinto a la situación que se deriva del hecho de haber el mismo funcionario de segundo grado intervenido anteriormente para resolver, bajo el imperio de la Ley, un asunto determinado. 40.

Entonces, es inobjetable que el primer reproche con fundamento en el cual se demanda la nulidad de la sentencia de segunda instancia -en sede extraordinaria de casación- es manifiestamente infundado, pues de entrada está descartada la configuración de la causa de impedimento aludida por el censor. Ello deja en el vacío la existencia de un yerro procedimental, incumpliéndose con la exigencia de acreditación. 41.

Es más: aun admitiendo hipotéticamente que así se hubiera presentado alguna causal impeditiva en los juzgadores de segunda instancia, ello no comporta automáticamente la nulidad de la actuación, como lo tiene establecido la jurisprudencia (cfr., entre otros, CSJ AP3338-2021, rad. 55.313 y AP5651-2015, rad. 46.785). 42. En tal sentido, carece de sustento la invalidación del diligenciamiento, puesto la Corte tiene establecido que la omisión de pronunciamiento de un funcionario incurso en alguna de las causales de impedimento, por sí misma, no tiene la entidad de propiciar la nulidad del proceso, sino en cuanto quien alegue la respectiva falta demuestre, en concreto, la violación de la garantía de imparcialidad, derivada de una actuación sesgada o parcializada del funcionario, con el claro propósito de desfavorecer la postura de la parte afectada (cfr. CSJ AP5289–2018, rad. 50.732 y CSJ AP3193-2019, rad. 54.224).

Empero, nada de ello acredita el demandante en el presente asunto. 43. Ahora, cuestión distinta es que, como causal de casación, el art. 181-2 del C.P.P. permita alegar en sede extraordinaria la vulneración del derecho a la defensa, como motivo anulatorio. No obstante, la censura incumple las exigencias de acreditación y trascendencia, necesarias para admitirla y efectuar un pronunciamiento de fondo sobre los reclamos. 44.

Como primera medida, salta a la vista que la actuación de la defensora pública no implicó un evento de desamparo total que haga viable la nulidad por violación del derecho a la defensa técnica (CSJ AP 22 oct. 2014, rad. 38.044). Tratándose del desconocimiento de dicha garantía, es imperativo demostrar que el procesado careció por completo de asistencia profesional a lo largo de la actuación o que, a pesar de contar nominalmente con un abogado encargado de su ejercicio, aquél desatendió los deberes que el cargo le impone, generando una situación de absoluta indefensión. 45.

En este último supuesto, la inactividad del defensor no se acredita solo con anteponer una maniobra defensiva alterna y descalificar las actuaciones de quienes tuvieron a cargo esa labor, porque cada profesional tiene la posibilidad de diseñar su propia táctica y la mera disparidad de opiniones sobre ese aspecto carece de incidencia para evidenciar el incumplimiento de la gestión encomendada, sin que sea posible establecer, de manera concreta, la estrategia más conveniente a los intereses del procesado.

Al respecto, mediante CSJ AP 28 ago. 2013, rad. 41.736, la Sala puntualizó: dicho cuestionamiento a la labor de un profesional que antecede en la labor no ostenta la idoneidad de erigir un menoscabo del derecho de defensa, a no ser que se trate del desamparo absoluto de la gestión. En la misma dirección, se ha recalcado que la estrategia de defensa, así la intervención se haya limitado a pocos actos materiales, varía dependiendo del estilo de cada profesional, dado que no existen fórmulas uniformes ni estereotipadas.

Simplemente, se reitera, cada defensor diseña la táctica que, a su juicio, resulte más adecuada y se ajuste mejor a su estilo o a la visión que tiene del proceso, de modo que la simple disparidad sobre ese punto no tiene la entidad de socavar el derecho de defensa técnica. 46. Desde esa perspectiva, como el propio censor lo manifiesta, su predecesora pretendió demostrar la imposibilidad de comisión de los hechos investigados con fundamento en la prueba del horario de trabajo del acusado.

Para ello, a fin de controvertir las versiones de la víctima, solicitó la práctica del testimonio de Julián Andrés Lamilla Muñoz. Además, la Sala constata (cfr. fls. 31-40 carpeta del juicio) que la abogada también pidió como prueba directa el testimonio de la madre de la menor (como testigo directo) y ofreció la declaración del señor GAMBOA MALDONADO (en su propia causa).

El a quo, valga resaltar, accedió a las solicitudes probatorias de la defensa. 47. En segundo término, cuando la vulneración del derecho a la defensa se vincula a la deficiente actividad probatoria, no es suficiente enunciar los medios de convicción que el defensor de turno dejó de solicitar, sino que es necesario argumentar, en un contexto racional, la incidencia favorable de los mismos, mediante una aproximación de su contenido, así como confrontarlo con los elementos de juicio que soportan la decisión condenatoria. 48.

Bajo esa óptica, para la Corte, el reclamo de nulidad es igualmente inadmisible, por cuanto si bien el demandante, en esta oportunidad adiciona los argumentos expuestos al respecto en las instancias, mencionando algunas actividades investigativas que, a su juicio, debieron desplegarse por la defensa, así como enuncia pruebas que pudieron solicitarse, es incapaz de evidenciar cómo, de practicarse éstas, habría de verse favorecido el acusado. 49.

La trascendencia, desde la perspectiva de la casación, tiene que ver con el sentido de la decisión. Por ende, si lo que se cuestiona es la ausencia de una defensa adecuada y efectiva, no es suficiente señalar qué tipo de falencia se presentó y en qué etapa procesal -pues ello se agota en la acreditación -; más allá, el censor está en la obligación de explicar a la Corte, en concreto, de qué manera la afectación de tal componente condujo a proferir una decisión injusta, que inexorablemente habría tenido que ser distinta de no haberse presentado las cuestionadas deficiencias. 50.

En ese sentido, los reclamos del demandante no pasan de ser una alusión genérica a una especulativa actividad probatoria no desplegada, lo cual impide poner de manifiesto una precaria actividad probatoria, trascendente para afectar la garantía a la defensa técnica (cfr. CSJ AP 2 sep. 2008, rad. 30.198). Ello es así, por cuanto la censura hace abstracción de la estructura probatoria en que se sustenta la declaratoria de responsabilidad penal y se abstiene de confrontar tales pilares argumentativos con la aproximación al contenido objetivo de los medios de conocimiento no solicitados, por lo que la mención de éstos queda en el plano de una alternativa estrategia defensiva. 51.

Los juzgadores de instancia en manera alguna desconocieron que la víctima residió un período en Sincelejo. En el fallo de segundo grado, acorde con el testimonio de la menor, tal hecho se declaró probado. Sin embargo, pasa por alto el censor que aquélla clarificó, por una parte, que los abusos iniciaron en 2014 -cuando vivía en Bogotá- y que, si bien se trasladó a Sincelejo a estudiar, debido a la pérdida del año escolar tuvo que regresar a Bogotá a vivir con su mamá y MANUEL, momento a partir del cual continuaron las agresiones sexuales, hasta abril de 2016, cuando la progenitora de Y.A.R.B. sorprendió al acusado bajándose la cremallera del pantalón, a punto de abusarla de nuevo. 52.

De ahí que la “ designación de un investigador privado ”, para obtener, mediante búsquedas selectivas en bases de datos, información de los Ministerios de Educación y de Salud, referentes al domicilio de Y.A.R.B., en nada contribuiría a derruir la hipótesis delictiva. Como lo señaló el a quo, los abusos sexuales se prolongaron por un amplio término (más de dos años), en los que la menor no solo estuvo en Sincelejo, sino también en Bogotá, aserto que no niega el libelista. 53.

Por la misma razón, de entrada, se advierte superfluo el testimonio de Madame Tapia Bolaños, tía con la que la menor habría residido en 2015, en Sincelejo. Pues la propia Y.A.R.B. dio a conocer ese hecho. 54. En cuanto a las “ pruebas forenses ” echadas de menos por el censor, es infundado afirmar que “ no se cuenta con una prueba que logre determinar la existencia de una penetración”.

En ese sentido, oculta que a la víctima se le practicaron exámenes sexológicos que no descartan que haya podido ser accedida carnalmente por vía vaginal, debido a que tiene un himen elástico, tal cual lo consignó el ad quem en la sentencia (cfr. num. 54-60). Además, no puede olvidarse que la hipótesis delictiva también está integrada por actos sexuales, consistentes en tocamientos y prácticas de sexo oral, sobre los cuales no se hallaría evidencia forense. 55.

Ahora, la declaratoria de responsabilidad se funda, esencialmente, en el testimonio directo de la menor ofendida (cfr. num. 48 sent. 2ª inst.), a cuya versión, como destacó el a quo, se le confirió credibilidad con fundamento en la claridad y consistencia del relato, la riqueza descriptiva de éste, el respaldo afectivo evidenciado en el juicio y la ausencia de animadversión previa de Y.A.R.B. hacia su agresor, de quien dijo que el trato era como de padre a hija.

Los juzgadores no acudieron a dictámenes sicológicos ni siquiátricos a fin de acreditar evidencia conductual compatible con abuso sexual. Por ende, mal podría el censor reclamar pruebas de refutación forenses; menos, si lo pretendido es la “ veracidad ” del relato, tarea que es privativa del juez. 56. Por último, es igualmente intrascendente el intento del demandante por ampliar el listado de testigos que podrían declarar sobre los oficios desempeñados por el procesado, en un parqueadero y haciendo reparaciones locativas, entre 2014 y 2016.

Incorporar esa información al juicio no cambiaría inexorablemente el juicio de responsabilidad, dado que, como puntualizó el a quo, los hechos materia de investigación ocurrieron por un lapso mayor a dos años, sin que la menor hubiera podido precisar con especificidad las fechas en que fue abusada sexualmente por su padrastro. 57. Ello implica que no es dable cotejar momentos específicos, a fin de establecer la imposibilidad de que el acusado hubiera estado en casa.

Además, en todo caso, acreditar que alguien trabaja en un oficio, en determinados horarios, en nada influye sobre lo que alguien pueda hacer por fuera de ellos. 61. Bien se ve que, aun admitiendo hipotéticamente una deficiente actividad probatoria, los reproches son del todo intrascendentes. A la hora de evaluar la admisión de un reclamo por nulidad, el juicio de trascendencia no opera en abstracto, por lo que es insuficiente señalar errores que, de ser suprimidos, especulativamente podrían conducir a diferentes resultados procesales. 58.

Para demostrar que el yerro es trascendente, la censura ha de poner de manifiesto, con especificidad, cómo la subsanación del error conduciría a variar el sentido de la decisión. Mas la información reclamada por el demandante es por completo insustancial e inepta para debilitar los fundamentos argumentativos y probatorios en que se edifica la declaratoria de responsabilidad penal. 59.

Recapitulando, la censura no demuestra la existencia de yerros defensivos y, por sustracción de materia, es incapaz de enseñar a la Corte, en concreto, cuál habría sido el impacto que, en la estructura probatoria que soporta la condena, habrían tenido las pruebas cuya solicitud y práctica echa de menos. La nulidad derivada de ausencia de defensa técnica no puede ser el resultado de cuestionar de cualquier manera la gestión de un profesional del derecho, a la luz de su mayor o menor pericia o solidez conceptual, ni puede ser el producto de la especulativa alegación cifrada en que otra podría ser la suerte del procesado si hubiera sido defendido de una manera distinta, “ mejor ”.

El remedio extremo de la anulación es excepcional y procede cuando, además de gravísimos, los errores atribuibles al defensor son de una entidad tal que sólo anulando la actuación pueden ser subsanados y esa corrección, inexorablemente, conducirá a variar el sentido de la decisión impugnada en casación. 60. En consecuencia, no habiéndose presentado los reclamos en casación con respeto de los estándares mínimos para su estudio de fondo, es innegable su indebida fundamentación. Ello constituye razón suficiente para inadmitir la demanda.

Además, no se advierte la presencia de supuestos justificantes para superar los defectos del libelo con el propósito de decidirlo de fondo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de MANUEL GAMBOA MALDONADO. ADVERTIR que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 184 inc. 2º del C.P.P., contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, con atención de las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen. FABIO OSPITIA GARZÓN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Impedido FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Impedido GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 24