Casación Sistema Acusatorio No. 51679 Alberto Cruz Betancourt y Wilson Zamora JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente AP3078-2020 Radicación N° 51679 Acta 247. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). VISTOS Se decide sobre la admisión de las demandas de casación presentadas por los defensores de ALBERTO CRUZ BETANCOURT y WILSON ZAMORA contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de junio de 2017, mediante la cual confirmó, con aclaración, la emitida por el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que condenó a los procesados como coautores responsables del delito de hurto por medios informáticos y semejantes agravado.
HECHOS Fueron sintetizados en el fallo de segundo nivel, así: El día 25 de abril de 2014 se produjo la transferencia de una cifra total que ascendió a $698.224.991 de la cuenta de ahorros del Banco BBVA N° 309016996-6, correspondiente al pago de nómina de empleados de la Administración Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, suma que fue distribuida a 74 cuentas de diferentes entidades bancarias, cuyos titulares no estaban vinculados con dicha entidad, por un hacker que hizo uso de sistemas informáticos.
La ocurrencia del hurto fue advertido gracias a múltiples reclamos presentados por los trabajadores de COLPENSIONES que observaron anomalías en sus pagos, razón por la cual la entidad procedió a verificar y establecer el desvío de los recursos hacia personas particulares, entre ellos todos los aquí investigados. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 22 de octubre de 2015, ante el Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se celebraron audiencias preliminares concentradas en las que (i) se legalizó el procedimiento de captura de los indiciados;
(ii) se formuló imputación a ALBERTO CRUZ BETANCOURT y WILSON ZAMORA, así como a diecisiete (17) personas más, como probables coautores del delito de hurto por medios informáticos y semejantes agravado, artículos 269 I y 269H, numerales 1 y 5, del C.P., al tiempo que a Diego Andrés Cruz Barrera le fue endilgado, en calidad de coautor, la presunta comisión del ilícito de transferencia no consentida de activos agravado, artículos 269J y 269H, numerales 1 Y 5, del C.P., cargos frente a los que manifestaron allanarse, razón por la que (iii) la fiscalía retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento en contra de los imputados, disponiéndose así su liberación inmediata. 2.
La fiscalía presentó escrito de acusación el 29 de octubre de 2015, en los mismos términos en que se formuló la imputación y con la manifestación de terminación abreviada del proceso aducida por los implicados; correspondiendo, entonces, el conocimiento de la actuación al Juzgado Octavo Penal Municipal de la capital del país. 3. La audiencia de verificación de allanamiento a cargos tuvo lugar en sesiones de 15 de febrero, 16 de mayo y 27 de junio de 2016, última oportunidad en que se surtió el traslado dispuesto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, previo a la emisión del correspondiente fallo. 4.
Mediante sentencia de 19 de septiembre de 2016, ALBERTO CRUZ BETANCOURT y WILSON ZAMORA fueron condenados (i) a la pena principal de 55 meses de prisión en condición de coautores del delito de hurto por medios informáticos y semejantes agravado; (ii) a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, así como también (iii) les fueron negadas la concesión del sustituto de la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, motivo por el cual (iv) se dispuso librar las respectivas órdenes de captura.
En la misma decisión Diego Andrés Cruz Barrera fue condenado a la pena principal de 37 meses de prisión y multa de 155 S.M.L.M.V., como coautor del delito de trasferencia no consentida de activos agravado. 5. Al desatar el recurso de apelación interpuesto, entre otros procesados, por los defensores de ALBERTO CRUZ BETANCOURT y WILSON ZAMORA, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído de 14 de junio de 2017, adoptó las siguientes determinaciones: (i) aclaró el fallo de primer nivel en el sentido de que en la parte resolutiva, cada mención a las « circunstancias de agravación punitiva» se entiende referida a la causal de agravación prevista en el artículo 269H, num. 1, del C.P., y (ii) confirmó en todo lo demás la sentencia referida. 6.
En contra del fallo de segundo grado el defensor de los implicados elevó recurso extraordinario de casación. LAS DEMANDAS Demanda a nombre de ALBERTO CRUZ BETANCOURT Cargo principal – Nulidad (Principio de congruencia) El demandante enunció como transgredido el principio de congruencia fáctica entre la acusación y la sentencia, pues, le resulta inexplicable que por los mismos hechos objeto de investigación, al coprocesado Diego Andrés Cruz Barrera le imputaran el delito de transferencia no consentida de activos agravada en calidad de coautor, lo que le significó una dosificación punitiva inferior, siendo que, todos los demás implicados, incluyendo su prohijado, cometieron la misma ilicitud, apreciándose así lesionados los derechos de igualdad y debido proceso.
A reglón seguido, considera el casacionista que la situación fáctica expuesta por la fiscalía no corresponde con la condición de coautor que le fue atribuida, sino que su participación ocurrió en el grado de cómplice. Empero, luego de transliterar la adecuación típica dispuesta por el ente persecutor en el escrito de acusación, señaló el censor que el implicado no se encuentra incurso en ninguna de las ilicitudes allí consignadas –hurto por medios informáticos y semejantes o transferencia no consentida de activos- toda vez que su prohijado solo se limitó a prestar una cuenta bancaria de su propiedad.
En relación con los hechos concretados por los juzgadores, estima el recurrente que los aspectos fácticos no son concordantes, pues, no logra determinarse si el ilícito fue cometido por un « hacker», o por todos los implicados, al paso que el Tribunal dio por sentado que todos los procesados fueron quienes incurrieron en la conducta punible y no únicamente el « hacker».
Bajo tal argumentación, solicita el casacionista se declare la nulidad de lo actuado a partir, incluso, de la presentación del escrito de acusación. Primer cargo subsidiario (Nulidad – Afectación al derecho de defensa técnica) Considera el casacionista que el profesional del derecho que lo antecedió no ejerció una defensa correcta y técnica, toda vez que condujo a su cliente al allanamiento a cargos en calidad de coautor, sin advertir que el implicado solo cometió la conducta punible en condición de cómplice « como se informó en audiencias de imputación de cargos, audiencia preparatoria y juicio oral», situación tampoco advertida por el juzgador, quien pudo permitir que el procesado explicara cómo sucedieron los hechos.
Atendiendo los motivos precedentes, solicita el casacionista se decrete la nulidad de lo actuado « a partir del estadio propio (Practica de pruebas de la defensa) en el juicio oral…» a efecto de que el juzgado procesa a la corrección de la actuación procesal. Segundo cargo subsidiario – Violación indirecta de la ley sustancial (Falso juicio de identidad) De la confusa exposición vertida por el casacionista en este acápite, logra extraerse que su inconformidad radica en que el Tribunal erró al momento de apreciar la prueba documental -sin indicar cuál-, por cuanto, le dio « un alcance más allá de lo que los documentos que figuran como pruebas documentales establecen…» y que prueban la conducta de cómplice y no de coautor en el ilícito.
Lo anterior, en razón a que el implicado solo prestó su cuenta de ahorros para que le depositaran el dinero, sin saber de dónde provenía, así como también desconocía que existían 73 cuentas más, involucradas. Solicita a la Corte casar la sentencia y, en su lugar, considerar el delito de « HURTO POR MEDIOS INFORMÁTICOS Y SEMEJANTES AGRAVADO, en calidad de COMPLICE Y NO DE COAUTOR, lo que comporta igualmente la modificación en el fallo del Honorable Tribunal Superior de Bogotá» Demanda a nombre de WILSON ZAMORA Primer cargo – Vulneración al debido proceso Con fundamento en el artículo 181, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004, censura el fallo del Tribunal por inobservar los artículos 314, num. 5, y 461 ibídem, así como el artículo 1 de la Ley 750 de 2002.
Ello, por cuanto, en la actuación se comprobó la condición de padre cabeza de familia de su prohijado, quien es el progenitor de tres menores de edad, quienes dependen de él económica y moralmente. Precisa el libelista que el Ad quem se limitó a indicar que los implicados no allegaron el sustento necesario para la concesión de la prisión domiciliaria por esa condición, pasando por alto la normatividad y jurisprudencia patria que regulan la materia, la cual citó in extenso.
Puntualiza el censor que los jueces de instancia se apartaron de la doctrina y jurisprudencia, desconociendo el interés superior de los menores de edad. Solicita, entonces, que esta Corporación realice control constitucional y legal de las decisiones adoptadas en esta actuación, bajo el tamiz de la normatividad que condensa el bloque de constitucionalidad.
Segundo Cargo – Falso juicio de identidad Señala el casacionista que a la actuación fueron allegados diversos medios de prueba tendientes a demostrar la condición de padre cabeza de familia del implicado, entre ellos, « sendas» declaraciones extrajuicio de las que se desprenden las condiciones de vida de las progenitoras de los menores, de las que, « si se hubiera aplicando los postulados de la sana critica», el Tribunal habría inferido la dependencia económica y moral que tenían respecto de su compañero permanente.
Sostiene el censor que el Ad quem hizo alusión a unas exigencias subjetivas imposibles de cumplir -toda vez que las progenitoras de los menores ni quiera tienen acceso al mínimo vital-, a más de desconocer la tarifa legal probatoria que impera en el sistema procesal penal. Enfatiza el censor acerca de la intervención de esta colegiatura que busque la efectividad del derecho material y el respeto de las garantías debidas de su cliente « el cual fue sentenciado como autor de un homicidio, existiendo la duda la cual debió haberse resuelto a favor de mi defendido.» (Subrayado fuera de texto).
Por lo tanto, solicita casar la sentencia del Tribunal y, en su lugar, conceder prisión domiciliaria a su defendido. CONSIDERACIONES De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por los apoderados judiciales de los procesados ALBERTO CRUZ BETANCOURT y WILSON ZAMORA, con el objeto de determinar si son admisibles o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos establecidos en el citado estatuto, que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
La demanda de casación, como reiteradamente lo ha explicado esta Corporación, no representa un simple alegato de instancia, ni tiene como finalidad ofrecer una nueva oportunidad para que se contrapongan los argumentos de las partes, a la motivación razonada de los falladores, a efectos de obtener satisfacción a sus pretensiones. Por su connotación de mecanismo extraordinario, el recurso de casación implica para el demandante la carga procesal de fundamentar adecuadamente su postulación, dentro de precisos requisitos que obedecen a principios lógicos y jurídicos, en el entendido que a esta sede arriba el fallo prevalido de una doble presunción de acierto y legalidad, solo quebrantable a partir de la definición precisa y objetivamente fundamentada, de que la sentencia comporta un yerro de tal magnitud, que su manifestación en el proceso asoma ostensible y tiene por sí misma la virtualidad de obligar la revocatoria de lo decidido o, cuando menos, su modificación trascendente.
No es posible, por lo anotado, acometer la crítica de lo decidido por el Ad quem, a partir de particulares apreciaciones, por demás interesadas, que en sí mismas no verifican la materialidad de un yerro que por lo ostensible y trascendente se asume de fácil determinación. Además, en aplicación del principio de lealtad, al demandante le es exigido presentar los cargos con plena corrección fáctica, en el entendido que los hechos soporte de lo discutido efectivamente corresponden a lo que contiene el expediente y las decisiones tomadas al interior del mismo.
Conforme las pautas generales citadas, ninguno de los reproches presentados por el demandante podrá ser atendido, lo que necesariamente conducirá a la inadmisión de la demanda, toda vez que carecen de suficiencia argumentativa, así como de un sustento coherente y racional frente a los problemas jurídicos esbozados. Demanda a nombre de ALBERTO CRUZ BETANCOURT Cargo principal – Nulidad (Principio de congruencia) Si bien es cierto, el demandante acertó en la postulación de la censura a través de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, pues, la vulneración al principio de congruencia comporta una lesión al debido proceso, también lo es que el desarrollo del cargo no pasa de ser un intento de retractación de los cargos aceptados por su prohijado en la audiencia de formulación de imputación; ello, a partir de un discurso ajeno a la realidad procesal, del que refulge su impertinente pretensión de retrotraer el trámite de la actuación por circunstancias completamente ajenas a la vulneración de garantías.
De acuerdo con lo consignado en el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal: «El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena». Verificada la audiencia de formulación de imputación, celebrada el 21 de octubre de 2015, se tiene que la fiscalía endilgó a ALBERTO CRUZ BETANCOURT, y 18 personas más, la presunta comisión, en condición de coautor, del delito de Hurto por medios informáticos y semejantes –Art. 269I, adicionado por la Ley 1273 de 2009, del C.P.-, agravado según el artículo 269H, numerales 1 y 5, ibídem, atendiendo la siguiente exposición fáctica: De acuerdo a una denuncia instaurada el 26 de abril el año 2014, en donde el Dr. Diego José Ortega Rojas, en representación de Colpensiones, pone en conocimiento del ente investigador que el 25 de abril del año 2014, a través de su cuenta de nómina No. 309016996, perteneciente al Banco BBVA, se permearon las seguridades informáticas de la empresa, se vulneraron sus sistemas, se hizo una nómina paralela en la cual fue defraudada la suma de 698 millones de pesos, dinero que fue transferido y consignado en la cuenta de las 20 personas que se encuentran hoy en día aquí en este estrado judicial.
Manifiesta el Dr. Diego en su denuncia que el 25 de abril del año 2015, de esta cuenta, que ya hizo mención la fiscalía, usando sistemas informáticos correspondientes al pago de la nómina de servidores públicos de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones con Nit. No. 9003360047, fueron transferidas a 74 cuentas: 62 del Banco Caja Social de Ahorros; 8 para el banco Bancolombia; 3 para AV Villas y uno para Davivienda.
Manifiesta dentro de esa denuncia que ese día los sistemas de información o sus aplicaciones que se hacían, a través de sus computadores, no funcionaron, por lo cual tuvieron que realizar la nómina de manera manual, es decir, que la sacaron en un archivo de Excel. Posterior, cuando dieron la autorización y se pagó la misma, observaron que 74 de esas cuentas que eran pagos para la nómina de los servidores públicos de Colpensiones, ese dinero no les había llegado a esas cuentas, sino había llegado a personas que, extrañas o terceras, no tenían ningún tipo de vínculo con esa empresa de Colpensiones, que no eran empleados ni proveedores, y simplemente les fue transferido ese dinero de manera ilegal, sin consentimiento.
Posterior a eso, se hace, precisamente, búsqueda selectiva en base de datos a esas entidades financieras, a fin de obtener esas aperturas de cuentas y esos contratos originales con los cuales se habían aperturado estas cuentas, precisamente, para establecer quienes eran los titulares de la mismas, cuándo se habían aperturado las cuentas, dónde se han aperturado estas y si realmente lo manifestado dentro de esa denuncia era acorde con la realidad.
Se hizo esos controles previos y posteriores ante el juez de control de garantías a fin de obtener esos documentos originales y realizar el cotejo respectivo. Una vez realizado el cotejo respectivo, pues, dio precisamente esa plena identidad para las 20 personas que se encuentran el día de hoy. Entonces, se tiene que respecto de…ALBERTO CRUZ BETANCOURT, con cédula 79046217, apertura una cuenta de ahorros en el Banco Caja Social con No. 24010428050, el 12 de mayo del 2004; que el 25 de abril del 2014 de la cuenta origen 309016996, perteneciente a Colpensiones, le fue transferida la suma de 6´443.090, dinero que fue retirado ese mismo día en oficinas de Puente Aranda.
Culminada la intervención de la fiscalía, el juzgador dio paso a los sujetos procesales e intervinientes para la presentación de objeciones o aclaraciones, sin que el apoderado de ALBERTO CRUZ BETANCOURT esgrimiera reparo alguno al acto de comunicación. Seguidamente, el juzgador explicó a los imputados las implicaciones procesales y punitivas de la formulación de imputación, tras verificar el cumplimiento de los presupuestos consagrados en el artículo 288 de la Ley 906 de 2004, exponiendo, adicionalmente, los efectos y advertencias propias frente a la aceptación de cargos, al cabo de lo cual dispuso un receso para que los profesionales del derecho cumplieran con el debido asesoramiento.
Retomada la audiencia, CRUZ BETANCOURT manifestó aceptar los cargos de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informado. Posteriormente, en la audiencia de verificación de allanamiento, celebrada el 15 de febrero de 2016 ante el Juzgado 8 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en su exposición la fiscalía reiteró los fundamentos fácticos y jurídicos de la imputación, así como también exhibió los elementos materiales probatorios con los que desvirtuaba la presunción de inocencia de los implicados, todo lo cual, luego del traslado dispuesto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, condujo al fallador de primer nivel a la emisión de la sentencia condenatoria con apego en la sustentada pretensión incriminadora del ente persecutor.
Interpuesto el recurso vertical en contra de la anterior decisión, entre otros, por el defensor de CRUZ BETANCOURT, de quien, valga señalarlo, esbozó alegatos defensivos diversos a los ahora exhibidos en esta sede extraordinaria, el Tribunal asintió en los fundamentos que motivaron la sentencia condenatoria emitida por el A quo, con una aclaración nominal en la determinación de la circunstancia de agravación punitiva, que ni siquiera incidió en la tasación punitiva.
La semblanza procesal precedente deja sin fundamento la aseveración del demandante en el sentido que los juzgadores incurrieron en un yerro que desbordó el contenido del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, pues, concibe el casacionista una percepción del principio de congruencia ajena con el sentido de esa disposición normativa, tras exhibir su desacuerdo con la calificación jurídica que merece la situación fáctica exhibida por la fiscalía, aceptada por el implicado y acogida por los sentenciadores.
A lo anterior se suma que el demandante infringe el principio de corrección material, pues, de manera extraña, por demás, enuncia la vulneración del derecho a la igualdad a partir de un supuesto trato diferenciador entre su prohijado CRUZ BETANCOURT y el coprocesado Diego Andrés Cruz Barrera, toda vez que, al tratarse de una misma situación fáctica, al primero la fiscalía le endilgó cargos por la presunta comisión del delito de hurto por medios informáticos agravado, al tiempo que al segundo de los enunciados la calificación jurídica residió en el ilícito de trasferencia no consentida de activos agravado, que comporta una sanción de menor entidad punitiva.
Empero, pasa por alto el casacionista, que el comportamiento objeto de imputación difiere en los dos implicados en un aspecto de suma relevancia: a la cuenta bancaria de CRUZ BETANCOURT se consignó la suma de $6´443.090, dinero que fue retirado el mismo día en las oficinas de Puente Aranda en Bogotá, conforme se reseñó en precedencia; situación que no aconteció en relación con Cruz Barrera, quien no retiró el rubro que le fuera trasferido.
Así lo expuso la fiscalía: DIEGO ANDRÉS CRUZ BARRERA, identificado con la cédula 1020764943, aperturó una cuenta de ahorros en el Banco Caja Social No. 24036524695 el 26 de marzo del 2013; que el 25 de abril de 2014, a través de la cuenta de Colpensiones No. 309016996, le fue transferida la suma de $6´733.639, dinero que por motivos ya ajenos a la voluntad de esta persona, pues, no fue retirado y fue congelado en esa cuenta, pero trató de hacer los retiros en la Avenida Chile.
(Subrayado fuera de texto). Así las cosas, ante el comprobado acierto de la fiscalía en el deber de exponer la relación clara, precisa y concreta de los hechos jurídicamente relevantes, así como el acoplamiento que tal conducta encontró en la normatividad sustantiva penal, resulta inadmisible que el censor pretenda, a través de este recurso extraordinario, esbozar supuestos yerros en torno a la adecuación jurídica de tal comportamiento, el grado de participación o el planteamiento de otras hipótesis delictivas que, sin comprobación alguna, se convierten en una forma disimulada de retractarse de los cargos aceptados.
Precisamente, en relación con el principio de irretractabilidad, consagrado en el artículo 293 de Lay 906 de 2004, ha reiterado recientemente la Sala[footnoteRef:1] que, [1: CSJ AP4174-2019, Sept. 25 de 2019, Rad. 54.902.] (…) no es posible discutir o controvertir los términos del allanamiento o de los acuerdos ya en forma directa, como cuando se hace expresa afirmación de deshacer el convenio o, de manera indirecta, si a futuro se discute expresa o veladamente sus términos. Así ha discurrido esta Corporación (CSJ AP, 20 oct. 2005, rad. 24.026): La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades d terminación abreviada del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento.
En tal actuación y en el marco del principio de lealtad que las partes deben acatar, por surgir la aceptación de cargos de un acto unilateral del procesado, que decide allanarse a los que le fueron formulados en la audiencia de imputación con el fin de obtener una rebaja significativa en el quantum de la pena -como ocurre en este caso-, no hay lugar a controvertir con posterioridad a la aceptación del allanamiento por parte del Juez, la lesividad del comportamiento, o a aducir causales de justificación o de inculpabilidad.
En otras palabras, luego de que el Juez de control de garantías acepta el allanamiento por encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 293 de la ley 906 de 2004).
En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad. Por lo mismo, y es una primera conclusión, la demandante carece de interés para controvertir en sede de casación (y desde luego también en las instancias) aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad.
En consecuencia, la Corte se abstendrá de considerar, por esas razones, el tercer cargo de la demanda. Ahora bien, si la aceptación de los cargos corresponde a un acto libre, voluntario y espontáneo del imputado, que se produce dentro del respeto a sus derechos fundamentales y que como tal suple toda actividad probatoria que permite concluir más allá de toda duda razonable que el procesado es responsable de la conducta, el Juez no tiene otra opción que dictar sentencia siendo fiel al marco fáctico y jurídico fijado en la audiencia de imputación. De ello se sigue una segunda conclusión: el procesado tiene facultad para discutir en apelación y posteriormente alegar en casación la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena y los aspectos operacionales de la misma, aspecto éste último que le está vedado controvertir a quien preacuerda con la fiscalía los términos de su responsabilidad y el quantum de la pena, siempre y cuando el Juez, como le corresponde, los haya respetado (inciso 4 del artículo 351 ley 906 de 2004)».
Subrayados fuera de texto. Entonces, legalizado el allanamiento o el acuerdo, bajo ninguna circunstancia es viable admitir la retractación de quien siendo capaz, de manera voluntaria y libre de cualquier apremio, admite su responsabilidad -con la asesoría de un defensor- y renuncia al axioma de no autoincriminación y, por ende, a gozar de un juicio público, concentrado y rodeado de las garantías de inmediación, contradicción e imparcialidad, a cambio de una rebaja sustancial de pena, pues ello no solo garantiza la seriedad de dicho acto jurídico sino que salvaguarda los postulados de igualdad de armas y lealtad procesal, en la medida que, desde ese preciso momento, la fiscalía abandona su actividad investigativa para dedicar su esfuerzo a procurar que el proceso termine lo más pronto posible con sentencia condenatoria.
En ese sentido, la Corte ha expresado que, si el procesado admite los delitos atribuidos en su contra, opera el principio de no retractación, surgiendo la imposibilidad para quien efectúa tal asentimiento en forma libre, informada y consciente de discutir lo relacionado con la responsabilidad penal, bien sea para pregonar posteriormente su inocencia (retractación total) o en procura de buscar una forma de degradación (retractación parcial), salvo demostrarse que en dicho acto se incurrió en vicios de consentimiento o en vulneración de garantías fundamentales, tal como lo prevé el inciso cuarto del artículo 351 de la Ley 906 de 2004.
En verdad, solo excepcionalmente, cabe admitir la retractación, si se demuestra la existencia de algún vicio del consentimiento o la violación de las garantías esenciales del procesado, en los términos del parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004 y bajo la interpretación que sobre el particular ha consolidado la Corte (CSJ SP, 15 may. 2013, rad. 39.025).
En el caso concreto, se debe resaltar cómo la fiscalía en el acto de imputación realiza una descripción detallada de lo ocurrido y, con los elementos de juicio hasta ese momento recaudados, arriesga una adecuación típica, que encierra, desde luego, la forma de participación penal, sometida al conocimiento del procesado, quien puede elegir la aceptación de los mismos, en cuyo caso, renuncia a cualquier tipo de controversia posterior que conduzca a aminorar su responsabilidad penal, en el entendido, a la par, que también la fiscalía depone su labor investigativa y la consecuente posibilidad de hacer más gravosa la conducta, entre otras razones, porque le es permitido modificar el nomen iuris de la conducta en la acusación, sin limitaciones.
Destáquese, así mismo, que en su pretensión de advertir disonancia con los cargos formulados a otro de los procesados o de atemperar la forma de intervención de su representado en el delito, el casacionista, no solo pasa por alto que la investigación se encuentra en su estadio primigenio, sino que omite definir las razones jurídicas que impiden atribuir la coautoría en el delito por el cual se condenó. En conclusión, el escrito casacional no contiene más que un conjunto de reflexiones infructuosas para cualquier efecto, con las cuales el demandante pretende deshacer los efectos de un allanamiento válidamente producido, sin demostrar la necesidad de cumplir alguna de las finalidades del recurso extraordinario.
En consecuencia, el cargo no prospera. Cargo subsidiario (Nulidad por afectación al derecho de defensa técnica) La supuesta afectación del derecho a la defensa técnica es abordada por el libelista a partir del equivocado asesoramiento del profesional del derecho que asistió al implicado, quien se allanó a cargos en calidad de coautor, cuando lo cierto es que habría cometido la conducta punible imputada en condición de cómplice.
En relación con ese motivo de censura por la presunta violación al derecho de defensa generada en la supuesta pasividad del sujeto procesal, ha sido prolífica la jurisprudencia de la Corte en un tema de suyo subjetivo que dice relación con la independencia y autonomía propias del profesional del derecho, cuando claro se halla que en este tipo de tópicos no existen verdades reveladas ni mecanismos únicos y es precisamente la particularidad de cada caso el factor a examinar para definir si hubo o no comportamiento negligente u omisivo y, a renglón seguido, si esta falta de actividad tuvo efectos trascendentes que perjudicaron la condición sub iudice del vinculado penalmente.
En efecto, sobre el particular, la Corte ha indicado que: Tantas como abogados hay, pueden ser las estrategias defensivas pasibles de hacer operar en el proceso penal y ninguna de ellas debe ser descalificada de antemano solo porque el observador externo tenga una diferente óptica acerca de cómo pudo desarrollarse la labor en pro de la persona vinculada al proceso.
Y, claro, ya “ex post”, cuando se conoce que la justicia ha fallado adversamente a los intereses del procesado, emitiendo sentencia de condena, siempre será posible aventurar muchas hipótesis que de manera más o menos elaborada indiquen factible haber cambiado el curso de los hechos a favor del condenado. Pero, desde luego, no pueden ser estas lucubraciones el factor que soporte la existencia del vicio hecho radicar en la ausencia de defensa técnica, cuando claro se tiene que la tarea defensiva opera de medio y no de resultado.
En consideración a ello, del demandante en casación se reclama, para que su postulación por la vía de la nulidad radicada en la falta de defensa técnica tenga buena fortuna, precisar adecuadamente los hechos, acorde con lo que el expediente informa, y a partir de allí determinar de manera objetiva no solo el comportamiento del profesional del derecho que se estima lesivo a los intereses del procesado, explicando por qué dentro del contexto concreto de lo habilitado en el expediente era otra la actividad que debía esperarse, sino los efectos que la omisión o mala praxis tuvieron respecto de la condición particular del procesado, a la manera de entender que de haberse actuado como el recurrente lo postula, otra, bastante más favorable, hubiese sido la suerte de su protegido legal.
(Entre otros, CSJ AP, 20 feb. 2008, Rad. 29029; CSJ AP, 1 feb. 2012, Rad. 38132; CSJ AP, 9 oct. 2013, Rad. 42247; y CJS SP12902, 24 sept. 2014, Rad. 44657). A partir de tales postulados, no advierte la Corte que el reproche efectuado por el censor tenga la virtualidad suficiente para enseñar que el profesional del derecho que asistió a CRUZ BETANCOURT en su defensa técnica, lo haya despojado de una representación idónea y eficaz.
En efecto, el libelista pasó por alto precisar, con la coherencia que se requiere, la razón por la cual se habría vulnerado la garantía fundamental de la defensa técnica del acusado, y mucho menos pudo determinar cuál podía ser la estrategia jurídica adecuada para enfrentar los cargos de una mejor manera ante la contundencia de los elementos materiales probatorios, la evidencia física y la información legalmente obtenida por el ente persecutor, a partir de lo cual se develó la articulación de un grupo numeroso de personas que, para apoderarse del dinero de Colpensiones, lograron transferir a sus cuentas bancarias personales, cuantiosas sumas de dinero.
As mismo, jamás pudo precisar el supuesto vicio en el consentimiento que se habría producido al aceptar cargos sin conocer las consecuencias del mismo, entre ellas, su participación en condición de coautor, que le fueron puestas de presente en forma clara y precisa en la diligencia de formulación de imputación y que se reiteraron en la vista pública en que se verificó la legalidad del allanamiento, pese a lo cual manifestó aceptarlas.
Nada dentro del trámite realizado por los jueces de control de garantías y conocimiento, permite advertir algún tipo de yerro u omisión trascendente, ni mucho menos, que el procesado no conociera la naturaleza y alcances de lo acordado, o se hallase en algún estado de perplejidad que verifique carente de consciencia o voluntad su aceptación. Por lo demás, pasa por alto el recurrente, que a cambio de la aceptación de responsabilidad penal, el procesado obtuvo una generosa reducción de pena, circunstancia que por sí misma verifica, cuando menos, adecuada la postura de la defensa, que prefirió ello a arriesgar una condena en juicio, a título de coautor, por el delito objeto de imputación. Es que, adicionalmente, la incoherencia del casacionista llega al extremo de desconocer las fases del trámite abreviado por el que cursó la presente actuación, pues, señala que la condición de cómplice en que actuó su prohijado, fue informada en las « audiencias de imputación de cargos, audiencia preparatoria y juicio oral», así como que pretende la nulidad del procedimiento « a partir del estadio propio (Practica de pruebas de la defensa) en el juicio oral…», cuando lo cierto es que el allanamiento a cargos operó en la audiencia de formulación de imputación, y fue informado al implicado por los juzgadores –de garantías y de conocimiento-, que ello trae consigo la renuncia a un juicio oral y público, es decir, en este evento se prescindió de las audiencias preparatoria y de juicio oral a las que extrañamente hizo mención el recurrente.
En síntesis, el reparo formulado no pasa de enseñar una discrepancia subjetiva del defensor que, de todas maneras, encarna la inadmisible retractación de la aceptación de cargos de su prohijado. Por tanto, este cargo no prospera. Segundo cargo subsidiario – Violación indirecta de la ley sustancial (Falso juicio de identidad) La postura constante y reiterada de la Corte[footnoteRef:2] ha enseñado que el error de hecho por falso juicio de identidad se configura cuando el juzgador, al apreciar una determinada prueba, contraviene lo que ésta objetivamente dice, bien sea porque la tergiversa, le adiciona aspectos que no comprende o cercena de su contenido elementos relevantes. [2: Cfr, por ejemplo, CSJ AP3386-2019, Ag. 6 de 2019, Rad. 49519.] Por ende, a quien en esta sede pretenda acreditar la configuración de un yerro de esta estirpe le corresponde (i) identificar la prueba sobre la que recae el error;
(ii) presentar, en términos objetivos y con estricto apego a la realidad procesal, lo que dicha prueba dice y (iii) contrastar el contenido real de la prueba con lo que consideró el fallador sobre ella para (iv) acreditar que éste la tergiversó, adicionó o cercenó. Ninguno de los precedentes postulados fue desarrollado por el demandante, quien no identificó, como era su deber hacerlo, cuál o cuáles fueron los medios suasorios sobre los que se habría producido la modalidad de error denunciada.
Solo aludió, en términos absolutamente genéricos, a los elementos « que figuran como pruebas documentales», cuyo contenido no precisó ni identificó. Tampoco se refirió al contenido objetivo de las pruebas que afirma distorsionadas, ni expuso las razones por las que estas, en su dimensión objetiva, habrían determinado una decisión distinta de la adoptada en relación con el grado de participación atribuido por la fiscalía. Adicionalmente, se sustrajo de la carga de explicar, con referencia al tenor de los fallos criticados, en qué consistió la alteración de los medios suasorios, endilgado a las instancias, que no permitió, en el particular sentir del recurrente, tener al implicado como cómplice del ilícito de hurto por medios informáticos y semejantes, por el cual se allanó a cargos en condición de coautor.
No se acreditó, entonces, la configuración de un error susceptible de examen en casación, dada la inadecuada sustentación del ataque, lo cual evidencia que el cargo sólo contiene un alegato de instancia con el que pretende el recurrente, desde luego equivocadamente, contraponer su criterio al de las instancias y, lo más relevante, como se desglosó en los reparos precedentes, a partir de una velada retractación de los cargos aceptados por el implicado, circunstancia, incluso, descartada por el Ad quem, en los siguiente términos: Por consiguiente, no tiene cabida que en esta instancia procesal, por medio del recurso de alzada, se pretenda discutir que…algunos de ellos debieron ser investigados como cómplices, ante la existencia de terceras personas que actuaron como determinadores, cuando tales aspectos hicieron parte de la respectiva imputación y aceptación de las conductas atribuidas, cuya materialidad fue explicada por la delegada del ente acusador ante el juez de control de garantías, quien a su vez realizó la verificación acerca de las condiciones en que los imputados admitieron su autoría y responsabilidad.
(…) Recuérdese que todos los procesados fueron imputados coautores del apoderamiento de más de $600.000.000 por medios informáticos, independientemente de que una parte de ese dinero les fue trasferida a cada uno de ellos a su cuenta personal. Por consiguiente, esta Colegiatura observa que no hay lugar a revocatoria alguna en torno a los aspectos ya enunciados, al hacer parte de los hechos puestos en conocimiento del juez de control de garantías por el delegado del ente acusador, en la audiencia preliminar en la que los investigados así los aceptaron, asesorados por sus respectivos defensores.
En esas condiciones, el tercer reproche presentado en la demanda tampoco puede ser estudiado de fondo, razón por la cual la Sala inadmitirá la demanda que se examina; más aún, cuando no se advierte que el recurso esté convocado a cumplir alguna de sus finalidades o que se hayan vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa.
Demanda a nombre de WILSON ZAMORA Primer cargo – Vulneración al debido proceso Retómese que el fundamento de este reproche, situado por el censor en el marco de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, reside en que el Tribunal no reconoció al implicado la condición de padre cabeza de familia, ello con el fin de acceder al sustituto de la prisión domiciliaria, pese, incluso, a la normatividad del bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia patria, que permiten su reconocimiento en circunstancias como la aducida a favor del acusado en las instancias.
Con todo, insinúa que los sentenciadores se equivocaron en la contemplación de las pruebas aportadas por la defensa con el fin de acreditar la supuesta condición de padre cabeza de familia del acusado. En el cargo así planteado, se advierte la equivocación del libelista en la selección de la causal, pues, si la inconformidad se derivaba de errores en la asunción o apreciación probatoria de los falladores, era necesario que se apoyara en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que reúne los yerros de hecho o de derecho, caso en el cual le correspondía invocar cualquiera de sus modalidades de ataque, esto es, determinar si concurre algún falso juicio de existencia, de identidad, de raciocinio, de convicción o de legalidad, con efecto trascendente en la decisión acusada.
En ninguno de estos sentidos procedió el recurrente, quien, bajo su particular apreciación, se limitó a mencionar, contrario a lo definido por los juzgadores, que a su defendido ha debido conferírsele la prisión domiciliaria por su pretendida condición de padre cabeza de familia, pero dejando de lado el deber de demostrar el defecto en el que supuestamente incurrieron los falladores.
Es que, en este punto, en el desarrollo del cargo el casacionista faltó al principio de razón suficiente, pues, tal espacio lo dedicó a la inserción de copiosa jurisprudencia atinente al reconociendo de la figura que echa de menos, con la transliteración de lo decidido por el juez de segundo nivel, sin correlación alguna de cara a la inconformidad planteada, creyendo que con ello se dejaba nítida la sustentación de un supuesto yerro que, cabe señalarlo, no pasó de ser el mismo alegato válida y suficientemente resuelto por los juzgadores de primero y segundo grados.
En efecto, así se pronunció el A quo: … a pesar que se aportaron los respectivos registros civiles de nacimiento de los menores hijos de los procesados, las demás pruebas aportadas no son suficientes para determinar el grado de abandono o de desprotección como consecuencia de la privación de la libertad de los procesados, toda vez que los menores deberán continuar al cuidado del otro progenitor (madre o padre según sea el caso), o de sus familiares más próximos, con lo cual es claro que no se ponen en peligro los derechos de los niños, ya que el otro padre es quien debe velar por los cuidados que requieran, mientras los acusados cumplen la condena que aquí se les impone y de no ser así tendrá que ser el ICBF quien deberá hacerse cargo de los mismos.
Por su parte, el Ad quem señaló: …los procesados que invocaron la ley 750 de 2002, se limitaron a aportar elementos para demostrar la existencia de parentesco respecto de los hijos menores de edad, sin allegar a las diligencias el sustento necesario para que el juez de conocimiento pudiera estimar que la medida resultare necesaria y adecuada para proteger el interés superior de dichos menores, puesto que no se estableció que cada uno de ellos carezca de un grupo familiar que le pueda seguir prestando apoyo moral, social y económico para su crianza.
Razón suficiente para que esta Colegiatura encuentre ajustada a derecho la decisión tomada por el a quo, por cuanto no se demostró que la concesión de la prisión domiciliaria fuera imprescindible, bajo los parámetros enunciados. Así las cosas, para que el disenso del libelista pudiera ser abordado en sede casacional, le correspondía demostrar cuál es el error de juicio atribuible a los juzgadores al denegarle a su mandante la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria, cometido éste que no emprendió, dado que se limitó a reiterar que, en efecto, el acusado es padre biológico de menores de edad y que las madres de los mismos carecen de recursos económicos, circunstancias que por sí mismas, como explicaron los sentenciadores, resultan insuficientes para acceder al mecanismo de atemperación del rigor intramural, sin que las muchas e inoficiosas remisiones a principios constitucionales o postulados materiales, suplan el vacío probatorio, fáctico y jurídico que encierra su pretensión. En estas circunstancias, el cargo no prospera.
Segundo Cargo – Falso juicio de identidad En lo que corresponde al error de hecho por falso juicio de identidad, como ya se indicó en acápites precedentes, exige del censor indicar la equivocación que contiene la sentencia y la trascendencia del yerro, al igual que la confrontación del contenido del medio de convicción con las premisas utilizadas por el juzgador de instancia para dar por probada determinada circunstancia, de manera que se evidencie la tergiversación, el cercenamiento o la transmutación de lo que el elemento de convicción muestra.
En este asunto, el casacionista, a partir del enunciado atinente a la ausencia de contemplación de « los postulados de la sana crítica », apuntala su inconformidad con la precaria valoración dada por los falladores a varias declaraciones extrajuicio que, según menciona, dan cuenta de la las difíciles condiciones económicas de las progenitoras de los menores, aspecto relevante, en su criterio, para acreditar la dependencia económica y moral de los infantes con el acusado.
Así las cosas, no se trata de una tergiversación del contenido de esos medios de convicción, sino del desacuerdo del demandante con las inferencias construidas por el Ad quem, a partir de estas probanzas, para negar la concesión de la prisión domiciliaria, motivo por el que el reproche debió encaminarlo por la vía del falso raciocinio, en orden a demostrar que a partir del contenido de las declaraciones extrajuicio los menores no tenían otra posibilidad diversa a la de estar al cuidado del acusado.
Sin embargo, el libelista no se ocupa de identificar el error de apreciación de esas declaraciones, de las que ni siquiera devela su contenido, así como tampoco explica las razones cimentadas en infracciones a la lógica, la ciencia o la experiencia, que soportan la decisión de las instancias. En ese sentido, el casacionista pretende justificar el presunto vicio de estimación probatoria, a partir de su personal opinión acerca de la procedencia de la prisión domiciliaria a favor de su prohijado, que, adicionalmente, se percibe alejada de la cabal fundamentación esbozada en las sentencias, pues, la disertación no giró de manera exclusiva en el hecho que los menores podían estar al cuidado del otro progenitor, sino en la asunción que de ellos también podían velar los familiares más próximos, alternativa última frente a la que no se exhibió, y tampoco lo desvirtúa el censor, elemento probatorio alguno. De tal forma que se vislumbran inconsistencias insalvables de cara a la causal de casación propuesta, toda vez que no podría reconocerse la configuración de una valoración equivocada de los medios de convicción, por la mera discrepancia de criterios acerca de este tópico, obviándose la presentación de una carga argumentativa idónea, se repite, que permita evidenciar la existencia de la infracción invocada.
Para finalizar, los yerros en la propuesta casacional surgen manifiestos cuando exige de la Corte el ejercicio de un control constitucional en respeto de las garantías fundamentales de su cliente, a partir de presupuestos procesales ajenos al presente asunto, tras enunciar que su cliente fue condenado « como autor del delito de homicidio, existiendo la duda la cual debió haberse resuelto a favor de mi defendido.», circunstancia que, cuando menos, denota el desconocimiento de la causa por la que aboga.
De este modo, la inapropiada postulación de la demanda, al no compaginarse con la lógica que orienta esta sede, conforme se anunció, conduce a su inadmisión, en tanto, no se desarrollan adecuadamente los cargos formulados, ni mucho menos, se verifica materializado algún vicio trascendente; tampoco se advierte la necesidad de superar los defectos del libelo con el objeto de corregir de manera oficiosa alguna violación a las garantías fundamentales, ni se percibe de su contexto, que se precise de un fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso (artículo 184 de la Ley 906 de 2004).
Por último, debe recordarse que frente a esta determinación tiene cabida el mecanismo de insistencia, de acuerdo con lo señalado en el auto de 12 de diciembre de 2005, proferido en el radicado 24322[footnoteRef:3]. [3: AP, 12 dic. 2005, rad, 24322; AP, 7 sep. 2006, rad. 25891; AP 9 jun. 2008, rad 25929; AP, 24 mar.2010, rad 32730; AP. 7 mar. 2012, rad. 37888;
AP. 25 jun. 2014, rad. 42597; AP7224-2014, rad.39900; SP11156-2015, rad. 45305, entre otros.] En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
PRIMERO. - INADMITIR las demandas de casación presentadas por los apoderados judiciales de los procesados ALBERTO CRUZ BETANCOURT y WILSON ZAMORA, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.
SEGUNDO. - Contra este auto procede recurso de insistencia, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Cópiese, notifíquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 34