Casación Sistema Acusatorio No. 51305 Andrés David Gualteros García JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente AP3077-2020 Radicación N° 51305 Acta 247 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). VISTOS Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de ANDRÉS DAVID GUALTEROS GARCÍA contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 2 de junio de 2017, mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que condenó al procesado como autor responsable de los delitos de homicidio agravado, homicidio agravado tentado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

HECHOS Se relacionaron en la sentencia de segunda instancia de la siguiente manera: La Fiscalía acusa a ANDRÉS DAVID GUALTEROS GARCÍA, por su actuación en algunos hechos ocurridos el 22 de noviembre de 2013, en la residencia ubicada en la carrera 96 No. 68 A – 79 barrio Álamos Sur de esta ciudad, lugar al que llegó en compañía de otras personas, buscando al joven Marlos Javier Chinchilla Rincón – en adelante MARLON J.C.R.-, quien momentos antes había cancelado una botella de licor “con un billete falso de veinte mil pesos”.

Una vez hallado, procedieron a golpearlo y sacarlo de la vivienda a pesar que “les rogaba saldar la deuda con su reloj a cambio de que no lo golpearan más.”. Cuando estaba afuera de la vivienda el joven Lisandro Stiven Moncada – en adelante LISANDRO S.M.M.- intentó proteger a su compañero enfrentando al acusado GUALTEROS GARCÍA “ante lo cual éste de manera absolutamente sorpresiva, brutal y descarnada, sacó un arma de fuego y le propinó un disparo en el torax al menor L.S.M.M.”, seguidamente, se dirigió hacia donde se encontraba MARLON J.C.R.- “le puso un pie encima y le disparó a boca jarro en varias ocasiones”, provocando su muerte.

LISANDRO S.M.M., logró sobrevivir en virtud de la atención médica recibida. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El día 21 de enero de 2014, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se celebraron audiencias preliminares en las que (i) se impartió legalidad al procedimiento de captura; (ii) le fue formulada imputación a ANDRÉS DAVID GUALTEROS GARCÍA por la presunta comisión de los delitos de homicidio agravado, homicidio agravado en grado de tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones – Artículos 103, num. 4 y 7, 27, 58, num. 10, y 365, num. 5 del C.P.- cargos frente a los que manifestó no allanarse; y, (iii) le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. 2.

La fiscalía presentó escrito de acusación el 10 de marzo de 2014; correspondió el conocimiento de la actuación al Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá. 3. La formulación de acusación tuvo lugar el 16 de mayo de 2014; en ella se atribuyó al implicado la autoría de las conductas punibles que fueron objeto de imputación; posteriormente, la audiencia preparatoria se surtió el 7 de octubre de ese mismo año. 4.

El juicio oral y público se desarrolló en sesiones de 16 de diciembre de 2014, 12 de febrero y 4 de mayo de 2015, 14 se septiembre y 6 de diciembre de 2016; fecha última, en la que se dio a conocer el sentido condenatorio del fallo. 5. Mediante sentencia de 24 de febrero de 2017, ANDRÉS DAVID GUALTEROS GARCÍA fue condenado (i) a la pena principal de 514 meses de prisión, en calidad de coautor responsable de los delitos de homicidio agravado en concurso con homicidio agravado en modalidad de tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones;

(ii) a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término de 20 años; (iii) la prohibición para el porte o tenencia de armas de fuego por un lapso de 15 años; y, (iv) le fueron negadas la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 6. Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído de 24 de julio de 2017, confirmó integralmente lo decidido por el A quo. 7.

En contra del fallo de segundo grado el defensor del implicado elevó recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Cargo único – Falso juicio de identidad Con fundamento en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, formula el demandante un solo cargo, a través del cual censura la sentencia del Tribunal por haber incurrido en violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad de las pruebas construidas en el juicio.

En el desarrollo del cargo, precisa el demandante que el análisis integral de la prueba testimonial y la pericial científica, contrario a lo determinado por el Tribunal, quien tergiversó su contenido, no permite concluir que el disparo que segó la vida de « MARLON J.C.R.» fue propinado por el acusado. A reglón seguido, para demostrar la irregular apreciación del haz suasorio que condujo al Tribunal a descartar la tesis de la defensa, fundamentada en que el procesado solo propinó un disparo al menor ultimado y que, según el análisis balístico, en la escena de los hechos hubo más de un arma de fuego, procedió a la transliteración de un apartado del fallo emitido por el Ad quem, así como fragmentos de las declaraciones rendidas por los testigos Heydi Julieth España Sarmiento y el menor L.S.M.M, quien también fue víctima en los mismos sucesos, la perito forense Dra. Nohora Lucia Arredondo Parra, y el perito de balística Rafael Tinoco Arévalo, al cabo de lo cual destacó que: 1.

Son cuatro los disparos, tres en la humanidad del menor M.J.C.R. y, uno en la humanidad del menor J.C.M.M. 2. Dos de ellos en la parte anterior del cuerpo del menor M.J.C.R. sobre la zona torácica sin compromiso letal, por las trayectorias uno se disparó de frente y el otro de arriba hacia abajo, De igual forma otro en la parte posterior del cuerpo, en zona lumbar izquierda que por su trayectoria de arriba hacia abajo comprometió órganos vitales de manera letal. 3.

Uno en la humanidad del menor L.C.M.M. en la parte anterior del cuerpo, zona toraxica (sic) comprometiendo órganos. 4. El testimonio de la perito forense Dra. NOHORA LUCIA ARREDONDO PARRA, confirma lo expuesto por el menor L.C.M.M. y que confirma que los disparos realizados por mi prohijado en la humanidad del menor M.J.C.R., es uno de trayectoria de frente al mismo, pues el disparo en la zona lumbar izquierda es imposible realizarlo de manera elíptica por la trayectoria del mismo. 5.

Del análisis balístico, se determina que los proyectiles fueron disparados de armas similares, lo que permite establecer que hubo más de un arma en la escena de los hechos. 6. De las testimoniales rendidas por la Familia España Sarmiento se puede establecer que Alias Camilo también andaba armado por la seguridad del señor Jhon dueño del establecimiento la Michella. 7.

La menor HAYDI JULIETH ESPAÑA SARMIENTO, determinó que el señor alias CAMILO estuvo en el suelo, en el fragor de la pelea con el menor M.J.C.R., que concuerda con la trayectoria del disparo encontrado en la zona lumbar del occiso, y que fue de arriba hacia abajo. 8. Las personas pueden escuchar las percusiones de los disparos, pero en un fragor no pueden determinar si son de la misma arma. 9.

Debe recordarse que la menor admitió ante el despacho que sostuvo una relación esporádica con alias CAMILO, que resta credibilidad respecto de las armas del lugar. 10. El menor L.C.M.M., es el único que sostiene un altercado anterior a las detonaciones con mi porhijado; Que hace su testimonio revanchista y parcializado para afirmar que era el único que portaba arma en el lugar.

Así las cosas, concluye el censor que no se encuentra demostrado, más allá de duda razonable, que el acusado fue quien hizo el disparo mortal a la víctima. Por lo tanto, solicita casar parcialmente la sentencia impugnada y, en consecuencia, absolver a ANDRÉS DAVID GUALTEROS GARCÍA, del delito de homicidio agravado respecto del menor M.J.C.R. CONSIDERACIONES De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por el apoderado judicial del procesado ANDRÉS DAVID GUALTEROS GARCÍA, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos establecidos en el citado estatuto, que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

La demanda de casación, como reiteradamente lo ha explicado esta Corporación, no representa un simple alegato de instancia, ni tiene como finalidad ofrecer una nueva oportunidad para que se contrapongan los argumentos de las partes a la motivación razonada de los falladores, a efectos de obtener satisfacción a sus pretensiones. Por su connotación de mecanismo extraordinario, el recurso de casación implica para el demandante la carga procesal de fundamentar adecuadamente su postulación, dentro de precisos requisitos que obedecen a principios lógicos y jurídicos, en el entendido que a esta sede arriba el fallo prevalido de una doble presunción de acierto y legalidad, solo quebrantable a partir de la definición precisa y objetivamente fundamentada de que la sentencia comporta un yerro de tal magnitud, que su manifestación en el proceso asoma ostensible y tiene por sí misma la virtualidad de obligar la revocatoria de lo decidido o, cuando menos, su modificación trascendente.

No es posible, por lo anotado, acometer la crítica de lo decidido por el Ad quem, a partir de particulares apreciaciones, por demás interesadas, que en sí mismas no verifican la materialidad de un yerro que por lo ostensible y trascendente se asume de fácil determinación. Además, en aplicación del principio de lealtad, al demandante le es exigido presentar los cargos con plena corrección fáctica, en el entendido que los hechos soporte de lo discutido efectivamente corresponden a lo que contiene el expediente y las decisiones tomadas al interior del mismo.

A partir de las pautas generales citadas, la Corte abordará el examen del cargo propuesto por el casacionista. Único cargo – Falso juicio de identidad Conforme lo ha sostenido de manera reiterada la Corte, el falso juicio de identidad se configura cuando el juzgador distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir aquello que no expresa materialmente, lo cual implica aceptar que el medio de convicción sí fue valorado, sólo que se tergiversó, se adicionó o se cercenó su contenido, poniéndolo a decir lo que no dice, a tal punto, que ello condujo a la declaratoria de una verdad diversa a la que realmente emana de los elementos de convicción analizados.

Se trata, por tanto, de un error objetivo anterior a la valoración probatoria, que exige confrontar el contenido textual del medio de convicción con la lectura que del mismo hizo el fallador. El defensor desatendió la naturaleza del reparo propuesto y, en lugar de evidenciar cuáles fueron las manifestaciones tergiversadas respecto de lo declarado por Heydi Julieth España Sarmiento y el menor L.S.M.M., testigos presenciales de los hechos, así como lo expuesto por quienes dieron cuenta de sus experticias, su exposición gravita en cuestionar el valor probatorio otorgado por los falladores, formula con la que su crítica incursionó en el proceso de ponderación probatoria, obviando que ese tipo de censura debe proponerse por la vía del falso raciocinio y no a través del error de hecho seleccionado.

El cuestionamiento no se dirige, por tanto, a señalar la alteración del contenido intrínseco de las citadas declaraciones, sino a censurar la valoración de los medios suasorios y la consecuente decisión de las instancias de condenar a GUALTEROS GARCÍA, aunque tampoco concreta o demuestra este tipo de vicio, limitándose a plasmar su opinión sobre los medios de convicción recaudados en el juicio oral y lo que colige de ellos.

No señala, por tanto, cómo los juzgadores, al verificar el contenido objetivo de dichos testimonios, alteraron su sentido literal. Ello se percibe del ejercicio emprendido por el censor, que busca controvertir algunas conclusiones del fallador, a partir de exhibir de forma descontextualizada lo que algunos testigos dijeron, para después hacer suyas varias inferencias que, incluso, fueron desestimadas por los juzgadores dado su contenido especulativo o en atención a que no correspondían a la realidad fáctica debidamente comprobada, con lo cual, pasa por alto el recurrente que esta sede extraordinaria no está prevista como una tercera instancia para intentar, a toda costa, sacar avante su particular criterio.

Con independencia de las deficiencias de la demanda, la declaración de justicia contendida en la sentencia se ajusta a lo probado en el proceso, dado que en el análisis conjunto de los medios suasorios construidos en la fase de juicio, incluida la prueba científica, los juzgadores lograron desvirtuar la coartada esgrimida por el acusado, quien, tras renunciar al derecho a guardar silencio, indicó que el día de los hechos, inicialmente se enfrentó a golpes con el menor L.S.M.M., a quien le propinó un disparo con el arma de fuego que ilegalmente portaba, y que al emprender la huida, pues, fue asediado por personas que con armas blancas querían repeler la agresión, nuevamente accionó el artefacto en una oportunidad, contra la víctima fatal M.J.C.R., al tiempo que escuchó otros disparos, luego de lo cual se deshizo del arma tirándola a un lugar solitario.

Es ese relato, el que la defensa, infructuosamente, pretendió capitalizar, arguyendo que en la misma escena otra persona debió accionar un instrumento similar en contra de la víctima fatal, a quien le habría propinado otros dos disparos. En efecto, a partir de la plena credibilidad que encarnó el análisis global de lo narrado por Heydi España Sarmiento y el menor L.S.M.M., a quienes se tuvo como testigos directos de lo sucedido, el A quo desdibujo la tesis defensiva, de la siguiente manera: Importa anotar, que el relato del acusado resulta incoherente, pues si presuntamente se sintió acosado o amenazado por una muchedumbre, lo lógico hubiese sido accionarla en contra de esta al aire, dispersando a su presunto grupo de agresores, y no en contra de dos jóvenes indefensos y desarmados, más aun cuando a uno de ellos era a quien habían ido a buscar, como él mismo lo admitió. …según lo describió el perito en balística RAFAEL TINOCO los tres disparos recibidos por el occiso se efectuaron de manera ascendente, es decir, el primero prácticamente a quema ropa, el segundo a corta distancia y el tercero un poco más lejos, es decir, que si bien el agresor sí se aleja de su víctima, se aseguró de que esta no pudiera reaccionar, lo que confirma la versión de los testigos presenciales, que aseveraron que en la escena de los hechos el único que portaba un arma de fuego era el señor GUALTEROS GARCÍA, quien la disparó en contra de las dos víctimas en múltiples oportunidades.

Afirmaciones que contradicen categóricamente la versión del procesado quien acepta haber disparado en una sola ocasión a los dos jóvenes e ignorar quien pudo haber efectuado los otros dos disparos en la humanidad de M.J., empero la prueba científica hallada y analizada en la escena de los hechos, concluyó que todos los proyectiles disparados son calibre 38 y fueron percutidos por un revolver, que a juicio de la defensa del acusado, permite inferir que fueron varias armas y personas las que dispararon ese día, cuando ni su mismo representado, pudo señalar puntualmente a nadie como ese segundo tirador y por el contrario, las personas que presenciaron los disparos, es decir HEIDY ESPAÑA SARMIENTO y L.S.M.M. afirman que quien accionó el arma fue ANDRÉS DAVID GUALTEROS GARCÍA, y no persona diferente; sumado a que los demás testigos solo vieron a aquél portar un arma de fuego, descartando de tajo la posible credibilidad de las teorías defensivas encaminadas a disminuir la responsabilidad del procesado en los hechos por los que se señala, pues cabe recordar que la materialidad de las conductas se encuentra impoluta, pues como el mismo apoderado de la defensa lo admite en su alegación conclusiva no hay duda de que en la fecha de los hechos resultó muerto el joven M.J.C.R. y gravemente herido el menor L.S.M.M. heridas causadas por el arma de fuego, que su representado portaba un arma de fuego sin licencia o permiso legal para su porte o tenencia y que accionó dicha arma contra las referidas víctimas, pretendiendo esgrimir a su favor y en relación con su actuar una legítima defensa contra menores desarmados y agregando que seguramente existió otro tirador que remató a M.J.C.R., pues el señor GUALTEROS tan solo disparó en dos oportunidades, teoría para lo cual no se aportó elemento alguno que la acredite diferente al dicho del acusado, que claramente pretende atenuar su responsabilidad frente al solido acervo probatorio expuesto en su contra por la delegada de la fiscalía. Con la misma contundencia respecto de los testigos que presenciaron el actuar delictivo del acusado, con quienes se acreditó que GUALTEROS GARCÍA era la única persona provista de un arma de fuego, que accionó en repetidas ocasiones, el Tribunal se ocupó, a partir de la exposición vertida por los peritos, de desacreditar la interesada visión que la defensa técnica presentó respecto de la prueba científica.

Así se pronunció el Ad quem: Alega la defensa que mediante la declaración de Nohora Lucia Arredondo Parra se puede concluir que el procesado solamente realizó un disparo a MARLON J.C.R., pues la descarga que recibió en la zona lumbar izquierda era “imposible realizarlo de manera elíptica por la trayectoria del mismo”. Asimismo que el análisis balístico determinó que los proyectiles fueron disparados por armas similares, lo cual permite establecer que hubo más de un artefacto bélico en la escena de los hechos.

Estos argumentos, para la Sala, carecen de fundamento, pues no existen pruebas en concreto que así lo permita deducir. Es que, si la defensa pretendía demostrar, con base en la trayectoria del proyectil, que el mismo había sido disparado por una persona distinta a su porhijado, debió traer prueba técnica que sirviera de sustento a su hipótesis, pues, sin ella su afirmación no pasa de ser una simple especulación, más, cuando la dinámica y movilidad de los cuerpos vivos así como el contexto de los hechos, permiten explicar la trayectoria de la bala.

Frente a las agresiones que recibía el joven fallecido, era apenas comprensible que se moviera y buscara evitar los golpes tratando de defenderse. A lo anterior se suma que los testigos afirman que únicamente vieron portar un arma de fuego a GUALTEROS GARCÍA, siendo LISANDRO S.M.M. y Heydi Yulieth España quienes de manera enfática y sin dubitación alguna, señala que vieron al implicado accionar el artefacto que portaba en contra del occiso.

En este punto, es importante recordar que la perito forense que acudió al juicio, concluyó que la trayectoria de los proyectiles “vienen más que todo desde la izquierda, si uno las mira en conjunto vienen como de la izquierda hacia la derecha, es decir, que los disparos provenían desde una misma posición latitudinal, aspecto que analizado por los testigos presenciales conlleva a pensar que fue una sola persona la que accionó el arma de fuego, escenario que confirma el señalamiento hacia el procesado quien era el único que portaba esta clase de armas en ese momento.

No se desconoce que el experto en balística reconoció que, a partir de los elementos allegados, no podía asegurarse que los proyectiles encontrados hubieran sido percutidos con la misma arma, pero esto no conlleva a aseverar que los disparos provenían de armas distintas, como lo quiere hacer ver el recurrente, lo que sucede, como dice el perito es que “no había arma de fuego y no se hizo el cotejo entre ellos mismos para determinar si eran o no disparadas por la misma arma de fuego”.

Eso sí, aclaró que los proyectiles analizados presentaban características “de clase concordante” lo que permitía suponer que fueron disparados por armas similares, en específico, una de tipo revolver. Considerando que ninguno de los testigos advierte que, salvo el procesado, otra persona portaba arma de esta clase al momento de los hechos, puede inferirse, sin lugar a dudas, que fue éste quien realizó los disparos que causaron la muerte del occiso, inferencia a la que se suma la directa afirmación de quienes lo vieron realizar los disparos contra las víctimas.

Así las cosas, el demandante dedica su esfuerzo a disentir de la decisión y del mérito probatorio asignado en la sentencia a los medios de convicción valorados, con lo cual desnaturaliza el recurso de casación, pues, sus discrepancias no son atendibles, dada la doble presunción de acierto y legalidad que reviste la sentencia impugnada, a partir de lo cual, el criterio valorativo del juzgador prevalece sobre el de los sujetos procesales.

La crítica del defensor, entonces, no evidencia el yerro propuesto, sino el desacuerdo con la valoración de la prueba, situación que debió cuestionar a través de causal diversa a la invocada. El cargo sólo contiene, entonces, un alegato de instancia que repite y profundiza los argumentos puestos de presente en la apelación, circunstancia que impide su admisión, porque el recurso extraordinario no es escenario para continuar con discusiones decididas adecuadamente en la sede ordinaria.

En consecuencia, la Sala inadmitirá la demanda que se examina; más aún, cuando no se advierte que el recurso esté convocado a cumplir alguna de sus finalidades o que se hayan vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa. Frente a esta determinación tiene cabida el mecanismo de insistencia, de acuerdo con lo señalado en el auto de 12 de diciembre de 2005, proferido en el radicado 24322[footnoteRef:1]. [1: AP, 12 dic. 2005, rad, 24322;

AP, 7 sep. 2006, rad. 25891; AP 9 jun. 2008, rad 25929; AP, 24 mar.2010, rad 32730; AP. 7 mar. 2012, rad. 37888; AP. 25 jun. 2014, rad. 42597; AP7224-2014, rad.39900; SP11156-2015, rad. 45305, entre otros.] Empero, surge imperioso disponer que, una vez tramitado el mecanismo de insistencia, si es que se promueve y su resultado es opuesto, las diligencias regresen al despacho del Magistrado Ponente en orden a examinar, de manera oficiosa, la posible vulneración de garantías en la que pudo incurrir el Tribunal al determinar la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma de fuego.

En ese sentido, la Corte ha expresado[footnoteRef:2] que, pese a la decisión inadmisoria, es posible ordenar oficiosamente el trámite del recurso extraordinario respecto de asuntos ajenos al libelo y que tengan relación directa con los fines de la casación, esto es, « la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».

Para ese efecto, no surge necesario convocar a audiencia de sustentación, ni surtir el traslado al Ministerio Público. [2: Cfr. autos del 15 de julio de 2007, radicado 27383, y 4 de marzo de 2009, radicado 31109.] En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO. - INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado judicial del procesado ANDRÉS DAVID GUALTEROS GARCÍA, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.

SEGUNDO. - Contra este auto procede recurso de insistencia, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. TERCERO.- ORDENAR que las diligencias regresen al despacho del Magistrado Ponente, una vez tramitado el mecanismo de insistencia, si es que se promueve y su resultado es opuesto, en orden a examinar de manera oficiosa la posible vulneración de garantías fundamentales, conforme se enunció en la parte motiva de esta decisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 17