CUI 11 001 60 99091 2017 00011 01 Casación n.° 59653 Neider Ulabarry Velasco FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP3058–2022 Casación n.° 59653 Acta n.º 155 Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022). I. VISTOS La Corte se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de Neider Ulabarry Velasco, contra la sentencia emitida el 18 de diciembre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que, con modificaciones, confirmó la decisión condenatoria proferida el 4 de agosto de igual anualidad por el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, trámite adelantado por el concurso delictual de acceso carnal violento agravado, pornografía con personas menores de 18 años y actos sexuales violentos tentados.

II.

ANTECEDENTES RELEVANTES 2. Fácticos Entre agosto de 2015 y febrero de 2016, la menor de edad M.L.M.E.[footnoteRef:1] sostuvo un noviazgo con Neider Ulabarry Velasco [footnoteRef:2], relación que terminó a causa del trato violento de este último. [1: Nacida el 1 de agosto de 2000.] [2: Por entonces de 22 años.] No obstante dicho rompimiento, Ulabarry Velasco intentó mantener contacto y para el mes de diciembre de 2016 se comunicó con la adolescente, acordando reunirse para comprar ropa.

Luego de las compras, por solicitud de Ulabarry Velasco, se dirigieron a su casa ubicada en el barrio Altamira, localidad de San Cristóbal de la ciudad de Bogotá. Al inmueble –en cuyo interior no había nadie– arribaron aproximadamente a las 08:00 p.m. y una vez dentro, Ulabarry Velasco cerró la reja de acceso con candado, M.L. al advertir la situación le pidió dejarla salir, pero el individuo la condujo hasta su alcoba y le expresó su deseo de tener relaciones sexuales con ella.

Ante la negativa de la menor, Ulabarry Velasco le manifestó que para poder salir debía hacer lo que él dijera e inmediatamente, mediante violencia física, la obligó a practicarle sexo oral mientras realizaba un video de la escena con su teléfono celular, a pesar de la petición de la víctima de no ser filmada. Sólo así M.L. salió de la vivienda.

En enero de 2017, a través de las redes sociales WhatsApp y Facebook, Neider Ulabarry Velasco nuevamente contactó a M.L.M.E. con la intención de propiciar otro encuentro, o para que, cuando menos, accediera a hablar con él, peticiones que la adolescente rechazó. Debido a la respuesta obtenida, Ulabarry Velasco la amenazó con publicitar algunas fotografías de explícito contenido sexual que M.L. le compartió cuando sostuvieron la relación de noviazgo y de la grabación donde se ve a la menor practicar actos de felación. De ese modo, le exigió realizar diferentes comportamientos de carácter erótico y enviarle nuevas fotos de su cuerpo desnudo, ante lo cual la menor de edad se vio forzada a esto último, pero no se concretó lo primero. La acusación también refiere que Ulabarry Velasco obligó a M.L. a entregar su usuario y la contraseña del perfil de Facebook.

Así accedió a su cuenta y desde esta última sostuvo conversaciones de tipo sexual con la hermana mayor de la agraviada, quien para entonces ya había sido enterada de la situación por la adolescente. 2. Procesales Previa captura por orden judicial[footnoteRef:3], el 9 de abril de 2019, bajo la dirección del Juzgado Treinta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la fiscalía formuló imputación a Neider Ulabarry Velasco, como autor del concurso delictual de acceso carnal violento, pornografía con personas menores de 18 años y utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años (artículos 205, 218 y 219A del Código Penal).

El imputado no aceptó cargos. Se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión[footnoteRef:4]. [3: Orden de captura n.° 005–2019 de fecha 4 de abril de 2019, emitida por el Juzgado Cuarenta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá. Cfr. Folios 190 y 191 Carpeta Digitalizada [en adelante C.D.] 110016099091201700011 (CUADERNO 3) (FOLIOS 001-250)] [4: Cfr. Folios 178 y 179, ib.] Radicado el escrito de acusación[footnoteRef:5] por los mismos injustos –solamente se agregó causal de agravación para el punible de acceso carnal violento, prevista en el numeral 2 del artículo 211 ibidem –, la actuación fue asumida por el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, despacho que el 23 de agosto de 2019[footnoteRef:6] agotó su verbalización y el 20 de noviembre siguiente[footnoteRef:7] la audiencia preparatoria. [5: Cfr. Folios 155 a 164, ib.] [6: Cfr. Folios 145 y 146, ib.] [7: Cfr. Folios 120 a 137, ib.] El juicio oral se desarrolló en sesiones de 17 de enero[footnoteRef:8], 3 de marzo[footnoteRef:9], 21 de abril[footnoteRef:10], 6 de mayo[footnoteRef:11], 2[footnoteRef:12] y 23[footnoteRef:13] de junio y 14 de julio[footnoteRef:14] de 2020, última fecha en la que el despacho de conocimiento anunció sentido de fallo condenatorio. [8: Cfr. Folios 77 a 97, ib.] [9: Cfr. Folios 62 a 71, ib.] [10: Cfr. Folios 41 a 54, ib.] [11: Cfr. Folios 23 a 40, ib.] [12: Cfr. Folios 15 a 20, ib.] [13: Cfr. Folios 4 a 7, ib.] [14: Cfr. Folios 2 y 3, ib.] La sentencia se profirió el 4 de agosto siguiente.

En ella[footnoteRef:15], la judicatura condenó a Neider Ulabarry Velasco como autor de las ilicitudes acusadas y le impuso las penas de 216 meses de prisión, multa de 217 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso que la intramural. Negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad. [15: Cfr. Folios 55 a 127, C.D. 110016099091201700011 (CUADERNO 1) (FOLIOS 001-126)] Apelada por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desató la alzada a través de fallo de fecha 18 de diciembre de 2020[footnoteRef:16], en el sentido de confirmar la responsabilidad de Ulabarry Velasco, pero modificó la adecuación típica de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años a tentativa de actos sexuales violentos y redosificó la pena de multa a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En lo demás la sentencia de primer grado permaneció incólume. [16: Cfr. Folios 1 a 36, C.D. 110016099091201700011 – ACCESO CARNAL VIOLENTO Y OTROS – REEMPLAZA Y MODIFICA ] El mismo sujeto procesal interpone recurso de casación[footnoteRef:17], de cuya admisibilidad se ocupa la Corte. [17: Cfr. Folios 1 a 33, C.D. DEMANDA DE CASACIÓN ULABARRY PDF] III.

LA DEMANDA 3.1 Primer cargo. Nulidad Con apoyo en la causal segunda de casación, la casacionista acusó la nulidad del diligenciamiento. Invocó la transgresión del principio de congruencia y explicó que el Tribunal incurrió en contradicción, pues aceptó que el cargo de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años era atípico, pero con apoyo en jurisprudencia de esta Sala (CSJ SP4573–2019, 24 oct. 2019, rad. 47234), concluyó que ello no impedía la subsunción en otra conducta punible.

En su decir, el «ajuste típico» sorprendió a la defensa, en contravía del derecho al debido proceso y a la estructura de las formas debidas del juicio. Indicó que la alusión al mencionado precedente es «absurdo y salido de contexto», dijo no entender por qué el acto sexual violento no se subsumió en el acceso carnal violento. Además, que el tipo penal de acto sexual violento por el que se condenó a Neider Ulabarry Velasco no guarda relación descriptiva con el previsto en el artículo 219A del Código Penal imputado, toda vez que aquél requiere de violencia sobre la víctima, en tanto este último no. Agregó que el Tribunal, al variar la calificación jurídica, se fundó en hechos no comunicados en la imputación, menos en el escrito de acusación, en cuanto la fiscalía «NUNCA INCLUYÓ LA VIOLENCIA COMO INGREDIENTE DE LA ACCIÓN, luego no se entiende por qué el Tribunal le incluyó ese ingrediente de violencia que es f[á]ctico y por el cual NO se acusó» [mayúscula sostenida original del texto].

Argumentó que respecto de las fotografías que se afirma en la acusación fueron enviadas por la menor de edad M.L.M.E. a Neider Ulabarry Velasco durante el noviazgo, nunca se dijo que se tomaron como producto de un acto violento, sino voluntario, pues por entonces la relación sentimental «era normal», fotos que no mostraban un contenido explícito de actividades libidinosas marcadas por la violencia. También, la calificación jurídica mutó de un delito consumado hacia uno tentado, con lo cual modificó los hechos de la acusación y sorprendió a la defensa, toda vez que a su prohijado se le acusó por el artículo 219A del estatuto punitivo, sin que se adujera violencia ni tentativa, y fue condenado por acto sexual violento tentado.

Por último, justificó el cumplimiento de los principios que gobiernan las nulidades y solicitó casar la sentencia recurrida para, en su lugar, decretar la nulidad a partir del fallo de segunda instancia, o proveer la absolución del procesado en caso de primar sobre la nulidad, si así lo advierte la Corte. 3.2 Segundo cargo. Error de hecho por falso juicio de existencia por suposición Con sustento en la causal tercera de casación, la libelista acusó la incursión en el anunciado error de hecho en la apreciación probatoria, en lo que respecta al punible de pornografía con personas menores de 18 años.

Expresó que el verbo rector «grabar» una representación real de actividad sexual se declaró demostrado a partir de la declaración de la víctima, pero «tal fue una evidencia creada, un elemento de juicio que no existe materialmente dentro del expediente y fue tal su trascendencia que se constituyó en la base a partir de la cual se edificó el juicio de condena por el delito de pornografía infantil».

Para la censora, el tipo penal en comento «requiere que el operador jurídico cuente con la prueba física del elemento que proyecte la imagen o la representación, puesto que de lo contrario no podría dar por demostrado su contenido sexual explícito capaz de quebrar el bien jurídico tutelado». Se refirió a lo expresado por esta Sala en la sentencia CSJ SP123–2018, 7 feb. 2018 (rad. 45868) y agregó que el ad quem, sin contar con la grabación o las imágenes capaces de proyectar contenido sexual explícito, dio por demostrada la evidencia «a partir de lo que dijo la víctima quien señaló que había sido grabada desde el celular de m[i] defendido, aspecto que no fue demostrado, porque tal filmación ni el material con contenido sexual fueron allegados durante el juicio.

El Tribunal se inventó la grabación, no existe, fue una referencia, pero nunca la víctima vio la grabación o reproducción, no existe una copia de ello, nunca se registró su existencia y es allí donde estriba el error de hecho». En concepto de la recurrente, el Tribunal supuso la existencia de material fílmico o imágenes con explícito contenido sexual pues, el testimonio de la agraviada «no resulta suficiente como plena prueba que supla un ingrediente normativo de carácter objetivo que en verdad el Tribunal imaginó y que ciertamente no existe dentro del expediente».

Solicitó casar la sentencia y absolver a Neider Ulabarry Velasco por el cargo de pornografía con personas menores de 18 años. 3.3 Tercer cargo. Error de hecho por falso juicio de identidad Nuevamente apoyada en la causal tercera de casación, la recurrente acusó «errores de hecho en la apreciación de la prueba respecto al cargo de acceso carnal violento», toda vez que el Tribunal tomó «como sustento la declaración de la afectada M.L. a la cual confirió total credibilidad pese sus contradicciones internas y restando total credibilidad a los testimonios que informaban que en el lugar donde afirma ocurrieron los hechos, era un sitio que nunca permanecía solo y en cuyo interior no existió violencia sexual contra la menor».

En su criterio, el ad quem incurrió en falso juicio de identidad en la valoración de la prueba testimonial, «ya que recortó el alcance» de las declaraciones de la adolescente y de Ana Milena y Marisel Velasco Ulloa. Citó apartes de lo expresado por la víctima y tildó de inverosímil lo relatado por ella. Destacó que M.L.M.E. no se afectó por el suceso, aceptó encontrarse con Ulabarry Velasco, lo acompañó a un almacén de ropa, libremente fue hasta su residencia y posterior al «contacto físico reputado de violento», salieron de allí y se dirigieron a un parque a ver un partido y a dialogar, luego de lo cual se fue para su casa.

Para la recurrente, si M.L. «fue violentada en dicha casa del barrio Altamira, ello no lo refleja lo acaecido, ya que la menor siempre se muestra actuando libremente el día de los hechos… [n]o es usual como lo quiso hacer ver el Tribunal, que luego de una violación, tal como la refiere la joven M.L., decida continuar con su agresor, compartiendo con él, sin expresar el más mínimo rechazo».

También refirió lo declarado por las anunciadas testigos de descargo en el sentido que el inmueble donde ocurrieron los hechos no permanecía solo porque allí habitaban ellas, además de otras personas que, por lo general, arribaban a partir de las 04:00 p.m. «Así entonces, no es lógico que mi defendido hubiera tenido la oportunidad para prever que justo el día y la hora en que ocurrieron los hechos, tuviera la certeza de que la vivienda estaría completamente sola».

Expuso que lo dicho por Ana Milena y Marisel Velasco Ulloa no es irrelevante ni descartable como lo concluyó el Tribunal, toda vez que permiten determinar que la residencia donde presuntamente ocurrieron los hechos no permanecía sola y que para la hora referida por M.L. siempre estaba ocupada por alguien. «Y si a ello sumamos que la misma víctima hizo una narración donde todas sus actuaciones fueron voluntarias, ello por sí mismo resta crédito a la versión de la víctima».

En síntesis, para la demandante, el juez colegiado «confiere equivocadamente al [testimonio] de M.L. un alcance que no tiene frente a la evaluación conjunta de la evidencia y deja de conferirle a las pruebas de descargo el alcance correcto», razón por la que solicita casar la sentencia recurrida y absolver al procesado en lo atinente al cargo por acceso carnal violento agravado.

IV. CONSIDERACIONES 4.1 La Sala inadmitirá la demanda bajo examen, por no reunir los requisitos mínimos de orden formal necesarios para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de orden sustancial para la realización de los fines del recurso. 4.2 Recuérdese que el libelo casacional debe ser elaborado con respeto de las formalidades lógico–jurídicas previstas en la ley y desarrolladas por la jurisprudencia, según la causal seleccionada de entre las establecidas en el precepto 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, toda vez que lo pretendido con este mecanismo es desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que cobija el fallo de segundo grado.

Dado el carácter extraordinario del medio de impugnación, la demanda ha de cumplir unos requisitos mínimos de fundamentación, en el marco de la lógica que es propia de cada causal, entre los que se cuenta demostrar que la casación que se intenta es necesaria para la realización de uno cualquiera de los fines del recurso (artículo 180 ibidem ), y satisfacer los requerimientos normativos del precepto 184 ejusdem.

De acuerdo con ellos, al demandante, además de acreditar la necesidad de intervención de la Corte en el caso concreto, le corresponde justificar que le asiste interés jurídico para recurrir, identificar la causal de casación invocada, desarrollar los cargos con apego a la lógica que la define y a los principios de prioridad, precisión, claridad, crítica vinculada, razón suficiente, no contradicción, autonomía, corrección material y trascendencia. El escrito que se examina no satisface estos presupuestos metodológicos.

La recurrente no cumple el imperativo de justificar un cargo atendible en sede extraordinaria, lo cual conduce a la inadmisión del libelo, como lo prevé el segundo inciso del canon 184 de la Ley 906 de 2004. Estas las razones: 4.3 Primer cargo 4.3.1 En tratándose de la causal de nulidad por desconocimiento de la estructura del debido proceso, o por afectación de la garantía debida a cualquiera de las partes con capacidad de invalidar la actuación, es carga del demandante indicar el motivo de nulidad que se configura (incompetencia, violación del debido proceso o violación del derecho de defensa)[footnoteRef:18], la irregularidad procesal que lo actualiza y la procedencia de su declaración frente a los principios concurrentes de taxatividad, acreditación, convalidación, protección, instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad. [18: Artículos 456 y 457 de la Ley 906 de 2004.] Aunque la Corte, cuando se plantea esta causal en casación, ha admitido cierta flexibilidad en su postulación y desarrollo, también ha precisado que tal libertad no permite dar trámite a cualquier escrito que exponga la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, por el simple hecho de proponerlo.

Para hacer viable la admisión de un cargo por la causal segunda, resulta imperativo para el libelista identificar el tipo de irregularidad sustancial que alega –si de garantía o de estructura–, acreditar su configuración, indicar la norma o normas violadas, especificar su cobertura invalidatoria y justificar la trascendencia del yerro, vale decir, por qué el vicio tiene la aptitud de afectar la validez del fallo cuestionado.

Si se alega trasgresión del debido proceso, debe demostrarse la configuración de una irregularidad trascendente en su estructura formal básica, que afecte el desarrollo de las fases esenciales que lo componen. O una irregularidad en su estructura conceptual, que haya comprometido el principio de congruencia. 4.3.2 La inconformidad en el primer cargo radica en la vulneración al principio de congruencia, legalmente previsto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, y la forma como el fallador colegiado lo concibió en el caso concreto.

La impugnante se limitó a replicar la comprensión que tiene del principio de congruencia, sin reparar que, frente a los elementos personal, fáctico y jurídico que lo conforman, la Corte ha precisado que sólo de los dos primeros se predica carácter absoluto, no así del último, el cual ostenta un cariz relativo, pues aun cuando, en principio, el juzgador no está autorizado para proferir fallo de responsabilidad por un delito por el cual no se ha solicitado condena, tal regla admite excepciones, siempre que no agrave la situación del procesado y se respete el núcleo fáctico central de la imputación. En reciente decisión ( Cfr. entre otras, CSJ SP4930–2019, 13 nov. 2019, rad. 52370), la Sala precisó sobre el particular: [a]l entender que «la acusación es un acto dúctil», ha precisado la posibilidad de condenar por ilicitudes diversas a las contenidas en el pliego de cargos, en la medida que: (i) la nueva imputación corresponda a una conducta del mismo género y con este se favorezca los intereses del procesado;

(ii) la modificación se oriente hacia un injusto de menor entidad; (iii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación –requisito que, como se viera, es de carácter absoluto–; y, (iv) no se afecten los derechos de los intervinientes. (…) Todo lo anterior para significar que la congruencia no es un concepto estricto o rígido, sino flexible, por tanto, puede el fallador desviarse jurídicamente del contenido de los cargos en la acusación y condenar por un punible diverso al imputado, sin que se pregone el quebrantamiento de dicho principio (Cfr. CSJ SP792–2019, 13 mar. 2019, rad. 52066).

En el presente evento, la impugnante no demuestra que el Tribunal hubiera desconocido alguno de los requisitos indispensables para la variación de la calificación jurídica. Desatiende que la hipótesis factual del encuadernamiento se mantuvo incólume desde la audiencia de formulación de imputación hasta el fallo, de tal forma que la defensa conoció, desde el inicio de la actuación, los hechos jurídicamente relevantes cuya comisión la fiscalía atribuyó a Neider Ulabarry Velasco.

La confusión de la libelista deviene de entremezclar los hechos jurídicamente relevantes objeto de acusación, sin advertir que unos tuvieron ocurrencia en el año 2016 y otros en 2017, además, que su diferente causa también originó disímil adecuación típica. El cargo que se estudia dice relación con la conducta ejecutada en el año 2017 por Ulabarry Velasco, cuando a través de las redes sociales WhatsApp y Facebook contactó a la adolescente M.L.M.E. y después de catalogarla como «mi perra» y «mi sumisa» (así se lee en los mensajes enviados y que forman parte de la foliatura), por medio de coacción psicológica le exigió realizar diferentes comportamientos de carácter erótico que físicamente no se concretaron, sólo el envío de fotografías de su cuerpo desnudo.

La demandante hace consistir la supuesta afectación al debido proceso, en la variación de la calificación jurídica que hizo el Tribunal pues, si bien encontró que la fiscalía demostró la anterior premisa fáctica, consideró que ello no constituía el punible de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años objeto de acusación, pero sí el de actos sexuales violentos tentados.

El juzgador plural sólo ajustó el caso concreto a lo resuelto por la Corte en otro asunto que conserva analogía fáctica (CSJ SP4573–2019, 24 oct. 2019, rad. 47234, numerales 2.3 y 4.7 de la providencia), con la diferencia que en aquél radicado los actos sexuales sí se ejecutaron y en el presente quedaron en el plano de los actos preparatorios.

Sin embargo, en ambos se presentó la coacción a la libertad de la víctima, suficientes para doblegar la voluntad de la joven para que se desnudara y enviara fotografías de su cuerpo, sin que se alcanzare la realización de los actos sexuales requeridos por el sujeto activo. Por ello, la mención del precedente por el Tribunal no puede considerarse absurda o salida de contexto.

Por otra parte, no es dable subsumir la conducta en comento –como pretende la censora– en el tipo de acceso carnal violento, por la sencilla razón que corresponden a premisas fácticas diferentes y escenarios diversos, la primera realizada en el año 2017 y el de acceso carnal en diciembre de 2016. Por ende, la respuesta jurídica que plantea el legislador también difiere.

Resulta lógico que la fiscalía no mencionara en la acusación el ingrediente normativo de violencia, del cual se duele la recurrente, si en cuenta se tiene que la adecuación se cifró en el tipo establecido en el artículo 219A del Estatuto Punitivo. Empero, ello no significa que no se hiciera mención –desde lo fáctico– del acoso a que se vio sometida la adolescente M.L.M.E. por parte de Neider Ulabarry Velasco, suficiente para que se catalogara por el Tribunal como inmerso en la categoría de violencia establecida en el canon 212A ibidem.

Además, las fotografías enviadas por M.L. a Ulabarry Velasco en el tiempo que duró su relación sentimental no son las que hacen parte del núcleo fáctico de la imputación en este cargo, como lo entiende la casacionista. De hecho, ese fue un asunto abordado por el Tribunal[footnoteRef:19] en el marco de la pornografía con personas menores de 18 años, después de lo cual concluyó que tal proceder no se subsumía en esa infracción delictiva.

Por tanto, el reproche que por ese aspecto se hace en la demanda no tiene sustento alguno. [19: Numeral 7.5.2 de la providencia de segundo nivel. Cfr. Folio 22, C.D. 110016099091201700011 – ACCESO CARNAL VIOLENTO Y OTROS – REEMPLAZA Y MODIFICA ] En consecuencia, la Sala no advierte que la variación jurídica del juzgador plural en la sentencia agravie los derechos del procesado, toda vez que no se registra algún tipo de disonancia fáctica que separe la acusación del fallo de condena que el Tribunal emitió. Adicionalmente, tuvo en cuenta el fallador que las consecuencias punitivas atribuidas a la segunda especie (actos sexuales violentos tentados) son más favorables que las vinculadas a la primera (utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años), por lo que no cabe duda que se trata de un injusto del mismo género y de menor entidad.

Por último, no existe vulneración del derecho de defensa en el caso concreto, pues, contrario al parecer de la recurrente, la hipótesis fáctica objeto de acusación siempre fue conocida por el procesado, situación distinta es que este asumiera como estrategia defensiva minar la credibilidad de la víctima y postular que todos los actos por ella ejecutados fueron consensuados.

No obstante, fue la teoría del caso de la fiscalía la que halló acreditación en la judicatura. En esencia, a Neider Ulabarry Velasco no se le sorprendió con hechos, o con temas no debatidos en las instancias y la condena por el novedoso injusto típico no menguó las posibilidades de controversia. Así las cosas, lo que la demandante considera afectación a la unidad lógico–jurídica del proceso y a la garantía de defensa del sentenciado, se ajusta a los presupuestos normativos y jurisprudenciales que regulan la variación de la calificación jurídica.

En compendio, los fundamentos de la censura carecen de sustento para certificar un vicio de estructura conceptual, por las razones que se dejan expuestas, pero además porque la congruencia no se define a partir de una milimétrica armonía o identidad entre el acto de acusación y el fallo, sino de la existencia de un eje conceptual fáctico–jurídico que garantice el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso.

En consecuencia, el cargo no se admite para estudio de fondo. 4.4 Segundo cargo 4.4.1 Ha de reiterar la Sala que un ataque al amparo del falso juicio de existencia no se satisface con la sola manifestación que al respecto haga el libelista, como si de su opinión se tratara. Es necesario una argumentación consecuente con la estructura conceptual del yerro, que comprenda la identificación de la prueba supuesta, o de la marginada por el sentenciador a pesar de haber sido debidamente incorporada al juicio, la indicación del hecho o hechos que su contenido prueba, su trascendencia en el contexto probatorio y su implicación determinante en las conclusiones de la decisión. Específicamente, en lo atinente al falso juicio de existencia por suposición, su fundamentación exige al impugnante acreditar que el funcionario judicial valoró una prueba que materialmente no existe en el proceso, o que declaró probados hechos que carecen por completo de respaldo probatorio.

Para su demostración es indispensable identificar el contenido del fallo en el que se valora el supuesto elemento de convicción y acreditar que, al suprimirlo, la declaración de justicia sería diferente y favorable a quien recurre. 4.4.2 En el desarrollo de este cargo, la libelista asegura que el Tribunal supuso la existencia de la representación real de actividad sexual acaecida en diciembre de 2016, cuando Neider Ulabarry Velasco con su teléfono celular filmó el acceso carnal violento al que sometió a la adolescente M.L.M.E., en el entendido que la grabación no fue incorporada al expediente como evidencia física.

El error de la casacionista parte de considerar –en una suerte de tarifa legal–, que sólo mediante la prueba documental sería dable demostrar el aludido registro fílmico. Esta Sala ya se ha ocupado del tópico en un asunto que posee marcada analogía fáctica con el ahora sometido a escrutinio. Es así como en CSJ AP648–2020, 26 feb. 2020, rad. 52122, explicó que: [r]especto de la demanda, la Corte advierte que no hay lugar a seleccionarla, por cuanto de su fundamentación resulta evidente la falta de demostración del error de juicio alegado y el propósito de antagonizar con la apreciación que los juzgadores hicieron de los medios de conocimiento practicados en el juicio, basado en el impertinente criterio de que el tipo objetivo del delito de pornografía con personas menores de dieciocho años, en cada una de las acciones alternativas de comisión, por remitirse a formas documentadas de actividad sexual, únicamente podían demostrarse mediante la incorporación de documentos como la fotografía, el video y medio de publicación, dado que tal es el carácter de prueba que se asigna a aquellos elementos en el artículo 424 del Código de Procedimiento Penal.

Además de una inaceptable exigencia de evidencia probatoria tarifada, ostenta el desarrollo del reproche, pese al esfuerzo por ajustarlo al motivo de casación seleccionado, el característico discurso de un alegato de instancia, a través del cual se expone la diferencia de apreciación entre el poder suasorio y la eficacia que el juez confirió a la prueba testimonial –en la relativa discrecionalidad de la que dispone– para demostrar que el acusado realizó los registros de contenido sexual en video y fotografía, que involucraban a una menor de edad durante el tiempo que mantuvo relaciones sentimentales íntimas con ésta, y que difundió ese material por redes sociales, y el nulo que, a juicio del demandante, por expreso mandato legal, tenían las declaraciones de testigos a fin de acreditar los elementos objetivos del delito.

El fundamento del cargo examinado constituyó uno de los motivos de inconformidad en alzada, de lo cual se colige la pretensión de la demandante en prolongar el debate propio de las instancias. La Corte ha de reiterar que, si bien el video no se extrajo del aparato telefónico del acusado, ni fue presentado en juicio como evidencia demostrativa, de ello no es dable asegurar su inexistencia, o que el juzgador supusiera la existencia del medio de convicción, toda vez que, en virtud del principio de libertad probatoria (artículo 373 de la Ley 906 de 2004), los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso se pueden probar por cualquiera de los medios establecidos en el estatuto procesal penal y uno de ellos es la testimonial (canon 382 ibidem ).

En el caso concreto, el testimonio de M.L. dio buena cuenta del contexto en que Neider Ulabarry Velasco realizó la grabación de la afrenta sexual, por ende, de su existencia. Incluso, la víctima en la vista pública[footnoteRef:20], con absoluta sinceridad aceptó que no vio el video completo, pero sí observó las capturas de pantalla del teléfono celular que Ulabarry Velasco hizo de la filmación y en las que pudo reconocer la escena en que le practicaba sexo oral, capturas que este le enviaba con cuadros de diálogos abiertos con varias personas, entre ellas sus padres y amigas del colegio, para significarle que de no acceder a sus pretensiones libidinosas –no sólo con él, sino con otro individuo no identificado–, las publicaría en redes sociales. [20: Sesión de audiencia de enero 17 de 2020.] Ese aserto de la agraviada halla respaldo en la foliatura, al verificarse las mencionadas capturas de pantalla incorporadas a la actuación[footnoteRef:21]. [21: Cfr. Folios 106 y 118 C.D. 110016099091201700011 (CUADERNO 3) (FOLIOS 001-250)] De ese modo, se reitera, no es cierto que en el injusto de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años, en lo relativo a la descripción de elementos de naturaleza documental, únicamente pueda acudirse a ese medio de conocimiento para acreditar la tipicidad de la conducta delictiva ( Cfr. CSJ AP648–2020).

Por ende, si bien la filmación no fue presentada e incorporada al expediente, por las causas que fuere, no puede deducirse, como lo alega la casacionista, que el Tribunal supuso la existencia del anunciado medio suasorio, toda vez que este se extrajo del testimonio de la víctima, a la que se acompañaron las aludidas capturas de pantalla, suficientes para persuadir al juzgador de haberse superado el estándar probatorio necesario para proferir sentencia de condena.

En las anotadas condiciones, no resulta demostrada la configuración del error acusado, por tanto, ante la falta de idoneidad formal y sustancial, la Corte habrá de inadmitir el cargo propuesto. 4.5 Tercer cargo 4.5.1 El error de hecho por falso juicio de identidad se presenta cuando el fallador, al apreciar el contenido material de la prueba, lo altera, poniéndole a decir lo que no dice, error al que de ordinario se llega por adición de afirmaciones o negaciones que no contiene, cercenamiento de partes sustanciales de su contenido, o distorsión de su literalidad.

La forma de acreditar este yerro es elemental. Se trata, como ya lo ha explicado la Corte, de realizar un ejercicio de confrontación, en el que, de una parte, se reproduce lo que textualmente la prueba expresa, y de otra, se muestra lo que el juzgador afirma que ella dice, con el fin de evidenciar que entre una y otra no existe identidad, y que el fallo le puso a decir «más de lo que su texto reza, menos de lo que su contenido encierra, o algo totalmente distinto de aquello que en realidad expresa» ( Cfr. CSJ AP, 7 oct. 1997, rad. 10115).

Este error es objetivo contemplativo y, por tanto, ninguna relación guarda con los desaciertos que se presentan en el proceso de apreciación del mérito de las pruebas, o en la construcción de las inferencias lógicas probatorias, que son de naturaleza eminentemente valorativa, cuya alegación en casación debe orientarse por la vía del error de hecho por falso raciocinio. 4.5.2 En el asunto de la especie, la actora fracasa en su intento de acreditar el error que denuncia, pues con total desconocimiento de las directrices referidas, solo pretende revivir el debate probatorio planteado en las instancias, a través de una alegación que en nada dista de la esgrimida ante los jueces unipersonal y colegiado.

La recurrente alude a los testimonios de M.L.M.E. y de Ana Milena y Marisel Velasco Ulloa para destacar algunos contenidos presuntamente tergiversados (o cercenados, si a ello refiere el «recortar su alcance» ), pero termina por formular su propia opinión sobre las declaraciones de cargo y descargo, para cuestionar de forma libre las conclusiones a las que arribó el ad quem, luego de la estimación de todos y cada uno de los elementos materiales probatorios incorporados a la actuación. Su intervención solo evidencia su inconformidad frente a la apreciación de la judicatura, pues considera que la prueba aportada al proceso permitía llegar a un juicio negativo de responsabilidad penal en favor de Neider Ulabarry Velasco, en contraposición a lo concluido por los juzgadores, quienes afirmaron la materialidad de la conducta y la responsabilidad en ella del procesado.

La demandante solo mostró su descontento frente al relato vertido por la víctima en contra de su prohijado, coherente y digno de credibilidad para las instancias, pues con insistencia explicó que el aquí justiciable, en el mes de diciembre de 2016, al ingresar a su residencia después de haber hecho unas compras, la encerró con candado, cambió el ánimo jovial que minutos antes mostraba –en sus palabras, «la actitud de él cambió, una forma demasiado fea» – y le indicó su deseo de tener relaciones sexuales con ella y ante la negativa de la adolescente, exacerbó su ánimo, se mostró agresivo y violento (recordando la época de noviazgo), la abofeteó y la tomó por el cabello, obligándola a practicarle sexo oral, única forma que esgrimió para dejarla salir del inmueble.

Frente a lo que sucedió posteriormente al salir de la vivienda, que la demandante tilda de inverosímil, la agredida explicó en la vista pública, ante cuestionamiento en interrogatorio cruzado, que no intentó huir o pedir auxilio u otra conducta semejante, ante el nerviosismo y temor que le infundía el agresor y relató que, a pesar de manifestarle en varias oportunidades su deseo de irse para su casa, Ulabarry Velasco la obligó a estar sentada en la gradería de una cancha y ver un partido.

Los jueces singular y plural se refirieron ampliamente al tópico que el cargo entraña. Baste solo mencionar un aparte de lo dicho por el Tribunal[footnoteRef:22]: [22: Numeral 7.4.7 de la providencia de segundo nivel. Cfr. Folios 16 y 17, C.D. 110016099091201700011 – ACCESO CARNAL VIOLENTO Y OTROS – REEMPLAZA Y MODIFICA ] [f]rente al reproche en punto a que la víctima no huyó del lugar en cuanto tuvo la oportunidad, resulta pertinente rememorar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que el gradiente normativo de violencia, descrito “no «está perfilada por parámetros a partir de los cuales se establezca tal circunstancia, pues basta que la víctima pierda la libre autodeterminación de su sexualidad, así no medien golpes»”[footnoteRef:23] y, agregó que “ ante un ataque violento no siempre se reacciona mediante actos materiales de defensa, pues ello también puede ocasionar en la víctima un estado de conmoción síquica que enerva cualquier respuesta de esa índole”[footnoteRef:24] y, por el contrario, asumir su ausencia como signo de consentimiento es un parámetro absolutamente reprochable, pues conlleva a la revictimización de quien padeció tal experiencia. [23: [cita inserta en el texto transcrito] Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, SP2381-2020, 15 de jul. 2020, rad. 52037, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. ] [24: [cita inserta en el texto transcrito] Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, SP5395-2015, 6 de may. 2015, rad. 43880.

M.P. María del Rosario González Muñoz. ] No es, entonces, una regla de la experiencia que una víctima de un delito sexual huya en cuanto tiene la oportunidad y por contera, las censuras postuladas por el recurrente carecen de sustrato alguno [negrilla y subrayado original del texto]. También explicaron los falladores de instancia, por qué la totalidad de la testimonial de descargo poco aportó a la teoría del caso defensiva.

Por ejemplo, de Ana Milena y Marisel Velasco Ulloa, respectivamente progenitora y tía del acusado, el juez a quo, además de resaltar variados aspectos que corroboraron la acusación, precisó que[footnoteRef:25]: [25: Cfr. Folios 109 y 110, C.D. 110016099091201700011 (CUADERNO 1) (FOLIOS 001-126). Páginas 55 y 56 del fallo de primer grado.] [l]a testigo de la defensa por su jornada laboral no se encontraba en la casa donde acaeció la agresión sexual con violencia física sobre MLME, al mismo tiempo que, ese inmueble, estaba construido por tres plantas, en el segundo piso donde quedaba su apartamento, el cual compartía con otros miembros de su familia, circunstancia que de manera reiterada utilizó para negar la posibilidad que su descendiente hubiese podido estar solo en el mismo con la víctima.

En esas condiciones, afirmó que, para el mes de diciembre de 2016, el apartamento del segundo piso lo compartía[n] entre otras personas, con el agresor, una descendiente suya –Diana Marcela–, su hermana –Marisel Velasco– y unos menores de edad, sin embargo, su dicho entra en contradicción con el resto de la prueba de descargo, dado que Julieth Fernanda Silvestre Bonilla, señaló que para ese momento, la hija de la señora Ana Milena ya no compartía domicilio con ese núcleo familiar, lo que en últimas viene a significar que esa especie de coartada, en el sentido víctima y victimario no hubiesen podido estar solos en ese inmueble, indudablemente tiende a desvanecerse.

(…) Finalmente, la defensa técnica presentó a la tía materna del acusado, la señora Marisel Velasco, quien no aportó mayor información para el esclarecimiento de los hechos jurídicamente relevantes, pues, en su declaración [aparte] de manifestar que en la casa de La Gloria donde ocurrieron los hechos jurídicamente relevantes durante el mes de diciembre de 2016, nunca permaneció sola, sobre los demás aspectos que fue interrogada manifestó no recordar.

De esta manera, la tía del acusado compareció al juicio oral y evidenció un natural [á]nimo por salvaguardar los intereses de su familiar, al resaltar su buen comportamiento, tranquilidad y demás valores que demostraba en su vida cotidiana, sin embargo, y pese a ese trato cercano informó que no recordaba en qué trabajaba su sobrino para el mes de diciembre de 2016, aunado a ello, si bien reconoció que compartieron domicilio por un lapso superior a los 5 años, olvid[ó] de la temporada en la que NEIDER ULABARRY VELASCO era novio con MLME, cu[á]ndo ella se quedaba a dormir en su vivienda en cuál habitación lo hacía. Por su parte, el Tribunal, así resumió[footnoteRef:26]: [26: Numeral 7.4.3 de la providencia de segundo nivel.

Cfr. Folios 14 y 15, C.D. 110016099091201700011 – ACCESO CARNAL VIOLENTO Y OTROS – REEMPLAZA Y MODIFICA ] 7.4.3. La defensa, entonces, postula dos oposiciones. La primera gira en torno a la imposibilidad de que víctima y victimario estuvieran solos en el inmueble, pues el núcleo familiar estaba compuesto por varias personas y alguna de ellas siempre se encontraba en la casa.

La segunda se erige frente a la inverosimilitud del relato de la menor, en tanto no refirió una fecha exacta de la ocurrencia de la agresión ni huyó en cuanto tuvo oportunidad de hacerlo… (…) Pese a lo anterior, los testimonios de Julieth Fernanda Silvestre Bonilla, Ana Milena Velasco Ulloa y Marisel Velasco Ulloa no estuvieron presentes en el momento en que ocurrieron los hechos y por tanto, no poseen conocimiento directo sobre la conducta desplegada por el acusado; el límite en sus testimonios se encuentra delimitado por el artículo 402 de la Ley 906 de 2004.

Ahora bien, las hermanas Velasco Ulloa manifestaron en audiencia pública su horario de trabajo y los tiempos en que se encontraban en su casa, premisa a partir de la cual el recurrente argumenta la imposibilidad de que hubiese oportunidad real para la realización de la conducta bajo estudio; empero, de tal contexto probatorio no se excluye la realidad de que al menos durante un día de diciembre de 2016 la casa se encontró sola.

De esta manera, la Corte advierte el interés de la censora en extender el debate probatorio y jurídico finiquitado en las instancias, como acaba de exponerse. La recurrente enfrenta su propio criterio de valoración al del juzgador, aguardando que sean sus deducciones las que se prefieran sobre la aptitud probatoria de los medios de convicción, en abierto desconocimiento de la naturaleza del recurso de casación, en cuya sede se enjuicia la legalidad del fallo y no los criterios de apreciación. Lo realmente reprochado por la actora es la credibilidad otorgada al dicho de la menor de edad víctima y, correlativamente, la desestimación de la testimonial de descargo.

La censura simplemente retoma la crítica probatoria desplegada en las instancias y expone su particular e interesado punto de vista sobre la valoración de la prueba, demandando que la Corte asuma un ejercicio de apreciación indiscriminado, pretensión que dista de la naturaleza del recurso extraordinario de casación, en cuanto, no tiene el carácter de tercera instancia. El discurso de la impugnante, lejos de acreditar el error de hecho enrostrado al Tribunal, se circunscribe a cuestionar su análisis, pero no a justificar que en realidad hubiera existido la tergiversación o acaso el cercenamiento del contenido de la prueba testimonial.

Por demás, la Sala no avizora un vicio en el acto de apreciación de los falladores y la impugnante tampoco arguyó que incurrieran en errores protuberantes en el proceso inferencial mediante el cual fijó el mérito de las pruebas, a causa de la desatención de los parámetros que garantizan la persuasión racional. En tal condición, la postulación debe ceder ante la doble presunción de acierto y legalidad que gobierna el fallo condenatorio, que se fundó en el ponderado análisis del conjunto probatorio, para de él establecer el conocimiento más allá de toda duda de la incursión de Neider Ulabarry Velasco en los hechos denunciados.

En consecuencia, este cargo también habrá de ser inadmitido. 4.6 Por las razones expuestas, la Sala inadmitirá la demanda estudiada y ordenará la devolución del proceso al Tribunal de origen, no advirtiendo violaciones a garantías fundamentales que esté en el deber de proteger de manera oficiosa. 4.7 Resta señalar que, al amparo del inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no dar curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y precisadas en CSJ AP3481–2014, 25 jun. 2014, rad. 42597.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa de Neider Ulabarry Velasco.

SEGUNDO: Advertir que contra la anterior determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 32 FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente A P 3058 – 202 2 Casación n.° 59 653 Acta n.º 155 Bogotá D.C., trece ( 13 ) de julio de dos mil veintidós (2022).

I. VISTOS La Corte se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de N EIDER U LABARRY V ELASCO, contra la sentencia emitida el 1 8 de dic iembre de 202 0 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que, con modificaciones, confirmó la decisión condenatoria proferida el 4 de agosto de igual anualidad por el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de l mismo Distrito Judicial, trámite adelantado por el concurso delictual de acceso carnal FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP3058–2022 Casación n.° 59653 Acta n.º 155 Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022).

I. VISTOS La Corte se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de NEIDER ULABARRY VELASCO, contra la sentencia emitida el 18 de diciembre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que, con modificaciones, confirmó la decisión condenatoria proferida el 4 de agosto de igual anualidad por el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, trámite adelantado por el concurso delictual de acceso carnal