Segunda instancia No. 56732 Bernardo Moreno Villegas GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente AP3050-2020 Radicación No. 56732 Acta No. 243 Bogotá, D.C, once (11) de noviembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO POR RESOLVER: El recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado Bernardo Moreno Villegas contra el auto del 15 de agosto de 2019, por medio del cual la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación se abstuvo de decretar la nulidad de la actuación, así como la práctica de una prueba, solicitadas por el mismo sujeto procesal.

ANTECEDENTES: 1. Bernardo Moreno Villegas fue acusado en este asunto por hechos según los cuales, en su condición de Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, DAPRE, a partir del 19 de julio de 2004, en reemplazo de Alberto Velásquez Echeverri, influenció indebidamente a diversos servidores públicos con el objetivo de que éstos nombraran o contrataran en las respectivas entidades a personas allegadas a Yidis Medina Padilla, todo con el propósito de cumplir con las promesas y ofrecimientos que algunos miembros del Gobierno Nacional le hicieron a la entonces congresista en retribución por su voto favorable al proyecto de Acto Legislativo 267 de 2004, mediante el cual, modificando el artículo 197 de la Constitución Política, se permitía la reelección presidencial.

En concreto, Moreno Villegas: a-Contactó a Luis Alfonso Hoyos Aristizábal, Director de la Red de Solidaridad, con la congresista Yidis Medina Padilla para concertar la vinculación de Jairo Alfonso Plata Quintero a esa entidad, la cual se materializó en Resolución Nº 6561 del 26 de julio de 2004 al designarlo Asesor Grado 7. b-Estableció comunicación con Gloria Beatriz Giraldo Hincapié, Presidenta de la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, con la finalidad de convenir la suscripción de los siguientes contratos de prestación de servicios: i) No. 057 del 18 de agosto de 2004 con César Augusto Guzmán Areiza por valor de $15’000.000. ii) No. 20500048 del 21 de julio de 2005 por valor de $10’500.000, por medio del cual se nombró a Liliana Figueredo Ayala como delegada de ETESA en los departamentos de Santander, Casanare y sur del Cesar. iii) No. 20600066 del 15 de agosto de 2006, por valor de $15’000.000, por medio del cual, a fin de reemplazar a César Augusto Guzmán y según instrucciones de Moreno Villegas, se nombró a la prima de Yidis Medina Padilla, Marghori Mejía Padilla como Delegada de ETESA para Santander. c-Impartió instrucciones a Manuel Guillermo Cuello Baute, Superintendente de Notariado y Registro, a efecto de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para ejercer el cargo de notario por parte de las personas de quien se habían remitido las hojas de vida para ser nombradas en dicho empleo.

Estos nombramientos debían ser firmados por el entonces Presidente de la República Álvaro Uribe Vélez y el Ministro del Interior Sabas Eduardo Pretelt De La Vega. Tales directrices fueron impartidas directamente por Bernardo Moreno Villegas o por intermedio de sus asistentes María Claudia Salgado y Juan David Ortega. De esa manera se nombró en encargo a Sandra Patricia Domínguez Mujica como Notaría Segunda de Barrancabermeja, mediante Decreto 1850 del 3 de junio de 2005, quien a su vez fue reemplazada en interinidad por María Lucelly Valencia Giraldo, según Decreto 4334 del 25 de noviembre de 2005. d-Organizó una reunión entre Darío Alfonso Montoya Mejía, entonces Director General del SENA, Yidis Medina Padilla, César Guzmán y Juan Bautista Díaz Hernández, a fin de favorecer a este último en el concurso de méritos para proveer cargos directivos en el SENA de Barrancabermeja, lo que, en efecto sucedió al ser designado Subdirector del Centro Multisectorial del SENA en dicho municipio, mediante Resolución Nº 000474 del 2 de marzo de 2006, y e-Facilitó que Luz Mery Londoño García, quien sucedió a Gloria Beatriz Giraldo Hincapié en la Presidencia de la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, se reuniera con Yidis Medina y José Agustín Quecho García y sugirió que éste fuera nombrado en dicha entidad, suscribiéndose de esa manera, el 21 de febrero de 2008, el Contrato de Prestación de Servicios No. 80000035 por valor de $49’000.000, por medio del cual se le designó como delegado de ETESA para Santander. 2.

La investigación por tales sucesos se inició el 6 de marzo de 2012[footnoteRef:1], luego de que, al calificarse el mérito de la adelantada por el delito de cohecho contra Sabas Pretelt de la Vega, Diego Palacio Betancurt y Alberto Velázquez Echeverri, se dispusiera la ruptura de la unidad procesal con respecto a Bernardo Moreno Villegas para que se le investigara en torno a un punible continuado de tráfico de influencias de servidor público, pesquisas que finalmente sustentaron, el 28 de abril de 2017[footnoteRef:2], la acusación en su contra por dicho ilícito en la modalidad precisada, calificación que fue ratificada por vía de reposición el 31 de julio del mismo año[footnoteRef:3]. [1: Folios 155 y ss. cuaderno original Fiscalía Nº 68.] [2: Folios 194 y ss.

Cuaderno original Fiscalía Nº 73.] [3: Folios 151 y ss. Cuaderno Origina Fiscalía Nº 74.] 3. Así ejecutoriada la acusación, se verificó seguidamente el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 a fin de que los sujetos procesales preparasen las audiencias preparatoria y pública, dentro del cual la defensa del acusado solicitó, en síntesis: 3.1.

Se anule lo actuado a partir de la resolución calificatoria del sumario por cuanto, en detrimento del debido proceso, ella se produjo cuando la acción penal se hallaba prescrita, bien porque los hechos imputados, de ser calificados de manera adecuada, se tengan principalmente constitutivos de cohecho por dar u ofrecer, como les fueron atribuidos a los otros funcionarios, o en subsidio típicos de un concurso homogéneo sucesivo de tráfico de influencias, de modo que en relación con el primero la acción no podía proseguirse, mientras que respecto del segundo sólo resulta viable su ejercicio en torno a uno de los episodios que en criterio de la acusación lo configuran. 3.2.

Y como prueba, dentro de las diversas que precisó y cuya práctica se decretó, se le permita interrogar al acusado no solamente en la oportunidad prevista en el artículo 403 ídem, esto es al inicio de la audiencia pública, sino también una vez concluya su fase probatoria con el objetivo de aclarar o puntualizar cualquier hecho que sobreviniere a la aportación probatoria, lo cual, en su sentir, no se satisface con la posibilidad que tiene el encausado de presentar alegaciones finales.

LA DECISIÓN RECURRIDA: Tales peticiones fueron resueltas por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte en auto aprobado el 15 de agosto de 2019 y leído en la audiencia preparatoria que se celebrara el 19 de noviembre del mismo año; por medio de él, entre otras disposiciones, se abstuvo de decretar la nulidad demandada y negó la práctica del interrogatorio al acusado en la forma pedida por su defensor.

En cuanto a la primera, no obstante considerarla en principio improcedente debido a la preclusión de los actos procesales prevista en el artículo 309 de la Ley 600 de 2000, pues se trata de supuestos ya planteados, discutidos y definidos pretéritamente al interior del proceso, sin que por demás se hubiere acudido a causal diferente, se sustente en circunstancias acaecidas con posterioridad a la primera decisión, ni mucho menos se postule en el ámbito del recurso extraordinario, la examinó de todas maneras en lo sustancial precisando que un reproche de validez en rededor de la calificación jurídica condiciona su prosperidad a la demostración de que la figura delictual por la cual fue acusado el procesado, contenga irregularidades tales que impidan al juez de conocimiento dictar sentencia. En este caso estimó no concurrente anomalía alguna de esa índole toda vez que la selección y adecuación del tipo penal fueron realizadas por la Fiscalía General de la Nación dentro del ámbito de sus competencias, luego de valorar en conjunto la prueba recaudada en correlación con las reglas de la sana crítica y los argumentos defensivos.

En ese orden, los hechos por los cuales fueron enjuiciados los ex Ministros Pretelt de la Vega y Palacio Betancurt, así como el ex Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Alberto Velásquez Echeverry, revelan circunstancias diferentes a las atribuidas a Moreno Villegas, por manera que mal puede adecuarse típicamente su conducta al mismo punible imputado a aquellos habida cuenta que: “BERNARDO MORENO VILLEGAS se posesionó como Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República el 19 de julio de 2004, por lo que no participó en los hechos ocurridos del 1 al 3 de junio de 2004; no obstante resulta evidente que no todos los ofrecimientos que se hicieron a los ex parlamentarios se materializaron antes de la sesión del 3 de junio de ese año, sino en su mayoría quedaron pendientes de cumplirse con posterioridad y fue en esa fase en la que actuó BERNARDO MORENO VILLEGAS.» En otros términos, al acusado no se le atribuyó participación alguna, porque material y cronológicamente no la tuvo, en la compra y venta de la función pública que concernía a Yidis Medina Padilla en tanto congresista, sino la consumación de algunos de los compromisos adquiridos por quienes intervinieron en aquellas, luego su actuación connota, más allá de haber negociado la función pública, un tráfico de influencias por cuyo ejercicio fue posible concretar los ofrecimientos hechos por los otros servidores a la entonces congresista, luego en ese sentido no se acredita irregularidad alguna que por cuenta de la calificación jurídica de los acontecimientos afecte a la acusación, como que en esas condiciones el marco fáctico ofrece una motivación coherente frente a las reglas de la sana crítica y de ninguna forma atenta contra la indebida interpretación de la ley que haga eventualmente procedente una nulidad por error en la calificación de la ilícita conducta.

Tampoco en consideración del a quo existió un error de esa naturaleza por haberse calificado como delito único continuado la serie de episodios que lo estructuraron y no como un concurso de conductas, pues además de que la jurisprudencia de la Corte (decisión del 2 de septiembre de 2013, Rad. No. 34282), reconoció aplicable esa figura a punibles diversos a aquellos que atenten contra el patrimonio económico, resulta razonable considerar que no existe una regla de exclusión para prohibirla en casos como el examinado, pues basta que se acrediten sus requisitos, cuales son: i)un componente subjetivo, constituido por la finalidad que busca el autor; ii) el despliegue de pluralidad de comportamientos de acción u omisión y, iii) la identidad del tipo penal afectado, los que efectiva y debidamente se encuentran sustentados en la acusación. En consecuencia, Moreno Villegas, encargado como fue de cumplir los compromisos adquiridos por otros servidores con la congresista, de conformidad con su rol en el propósito del plan criminal en tanto unidad y según se determina principalmente del testimonio rendido por la parlamentaria, afectó el mismo bien jurídico al ejecutar varias veces idéntico tipo penal bajo similar modalidad e inequívoca y unívoca finalidad.

Como no existe, concluyó el a quo, irregularidad alguna al calificar las conductas atribuidas al acusado como un único delito continuado, la correspondiente acción penal no se había extinguido por prescripción cuando se calificó el mérito del sumario, pues el último acto constitutivo del ilícito ocurrió el 21 de febrero de 2008, mientras que la acusación cobró ejecutoria el 31 de julio de 2017.

Y en cuanto a la segunda de las peticiones mencionadas, esto es que se permita interrogar también al acusado una vez concluya la fase probatoria del juicio, consideró la Sala Especial de Primera Instancia no mediar razón atendible para variar el rito previsto en la Ley Procesal Penal, en el que literalmente, según lo dispuesto en el artículo 403 de la Ley 600 de 2000, el debate inicia con el interrogatorio del acusado.

Además de que resulta lógico que antes de iniciar el juicio se interrogue al procesado a instancias del juez y de los demás sujetos procesales para conocer su versión de los hechos, culminada la práctica de pruebas cuenta, como sujeto procesal, con la oportunidad de presentar sus alegatos, valorar el acervo probatorio y exponer sus pretensiones.

EL RECURSO: Contra la anterior decisión la defensa de Moreno Villegas interpuso recurso de apelación a fin de que sea revocada y, en su lugar, se acceda tanto a decretar la nulidad demandada como a practicar el interrogatorio al procesado una vez concluya la etapa probatoria. Lo primero, porque el pedido de invalidez no es similar al examinado previamente al interior de la actuación penal, en la medida en que el ahora formulado sobre la base de una adecuada calificación jurídica en relación con el punible de cohecho por dar u ofrecer tiene incidencia directa en la prescripción de la acción penal y consecuentemente en el debido proceso, tema en el cual, por demás, la Fiscalía en su momento no examinó el análisis defensivo sobre el alcance de la sentencia condenatoria dictada el 15 de abril de 2015 en contra de Sabas Eduardo Pretelt de la Vega, Diego Palacio Betancourt y Alberto Velásquez Echeverri, pues ésta corrobora que la conducta por la cual debió ser acusado el aquí investigado corresponde a la mencionada y no a la de tráfico de influencias, luego el sustento de la acusación fue errado por indebida adecuación típica.

Ahora, en cuanto a la figura del delito continuado, su aplicación al punible de tráfico de influencias nació de un ejercicio arbitrario del ius puniendi, pues no es válido dar el alcance interpretativo que pretende el acusador y así contravenir el derecho al debido proceso y a la garantía de la prescripción. Faltó en ese sentido, afirma, un análisis más detallado de su solicitud, así como de la jurisprudencia, pues no es cierto que ésta haya avalado la viabilidad de esa modalidad para cualquier conducta punible, mucho menos si en la sentencia del 25 de noviembre de 2015, citada por la primera instancia, no lo fue respecto al prevaricato por acción que allí se juzgó. En este asunto además de que no se reúnen los requisitos necesarios para afirmar la ocurrencia de un delito continuado, la postura del a quo no resulta garantista en una interpretación pro hommine pues la prescripción debe ser restrictiva y en favor del procesado, no de la administración de justicia que pretende ocultar su incuria para evadir la extinción de la acción. Acá existe, a cambio, realmente un concurso de delitos en tanto se trata de conductas totalmente diferenciables en el tiempo y lugar de su materialización, funcionarios influenciados y beneficiarios del provecho, todo lo cual excluye un delito continuado.

Lo anterior, en sentir del recurrente, revela también un trato desigual al cotejar el caso seguido contra el mismo procesado por hechos similares relacionados con el excongresista Tony Josame Amar, pues dicha investigación fue precluida por el Despacho del Vicefiscal General de la Nación al encontrar que se trataban de actos totalmente diferenciables y con contabilización de prescripción independiente, por manera que existe razón plausible para que este caso se juzgue de manera diferente.

Finalmente, en lo que hace a interrogar al procesado al concluir la etapa probatoria, admite que, sin ser una práctica ortodoxa, lo cierto es que además de que no se compromete la estructura del proceso, sí constituye un ejercicio más garantista del derecho a la defensa, más aún cuando no puede equipararse a la simple intervención en alegaciones de conclusión porque en ésta no hay posibilidad de ejercer una plena contradicción de las pruebas allegadas durante el juicio.

LOS NO RECURRENTES: 1. La Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia solicita, por su parte, que la decisión recurrida sea integralmente confirmada, toda vez que los argumentos de la defensa, antes que desvirtuar los de la providencia impugnada, revelan temas que corresponden al fondo del proceso, los cuales, por tanto, deben ser objeto de definición en la respectiva sentencia. No advierte, de todas maneras, transgresión alguna a las garantías del debido proceso y defensa derivada de una supuesta indebida calificación jurídica de los hechos imputados al acusado, pues la efectuada por la Fiscalía, además de que se observa debidamente sustentada, responde a la que precisamente debe discutirse en este proceso en correlación con el recaudo probatorio que se lleve a cabo, sin que por su parte la defensa haya ofrecido razones que la desvirtúen.

Por demás, la hipótesis delictual de la Fiscalía nunca tuvo como finalidad evitar el acaecimiento de la prescripción, toda vez que aquella se fijó cinco años antes de que se emitiera la respectiva calificación del sumario. De otro lado, dice, no resulta viable avalar una tesis pro hommine en rededor de la prescripción tal y como lo pretende la defensa, pues, más allá de que no hay un sustento normativo, lo cierto es que la jurisprudencia, en casos donde se involucra el dilema de una decisión absolutoria o una prescripción de la acción, ha optado por la primera al resultar más garantista de la dignidad humana el abordar de fondo el problema jurídico planteado.

Y en cuanto se refiere a la supuesta transgresión a la garantía de igualdad derivada supuestamente de lo decidido en otra investigación, el recurrente no realizó el debido test o examen de identidad fáctica y jurídica entre aquél y este caso, análisis sin el cual, no es permitido arribar a la conclusión que pretende. Finalmente, en lo que respecta a la variación de la práctica del interrogatorio al procesado, para trasladarlo al final del debate probatorio, considera que tal modificación sí afecta la estructura del procedimiento reglado en la Ley 600 de 2000, habida cuenta que tiene sentido que su práctica se realice al inicio porque ello implica otorgarle la oportunidad al acusado que plantee su estrategia defensiva de entrada, derrotero que servirá para delimitar el examen probatorio subsiguiente.

Adicionalmente, mal podría verse sorprendido por el contenido de alguna prueba cuando ya conoce con suficiencia los cargos imputados o cuando las que se practicarán fueron en su mayoría solicitadas por la defensa y cuenta con la posibilidad de contrainterrogar si lo considera necesario. De modo que la forma procesal tal y como está consagrada sí garantiza el debido proceso y defensa, sin que de otro lado los argumentos del impugnante resulten atendibles para variar el orden de la legalmente prevista. 2.

La Procuradora Cuarta Delegada para la Investigación y el Enjuiciamiento Penal, también como no recurrente, solicita por igual se confirme la providencia impugnada por cuanto, en primer lugar, el delineamiento fáctico y jurídico le corresponde efectuarlo a la Fiscalía, de modo que desde esta perspectiva, además de que no advierte ninguna irregularidad por dársele el tratamiento de delito continuado a la conducta de tráfico de influencias, su ocurrencia o no corresponde a una temática que deberá dilucidarse en el juicio.

Y en lo que hace a la variación de la oportunidad para interrogar al procesado, más allá de que no existen razones válidas para mutar las formas procesales legalmente indicadas, la solicitud de la defensa rompe con la estructura basilar del proceso penal regido en la Ley 600 de 2000 que consagra un ritual y momento exacto en el cual se produce la intervención del acusado, pudiendo complementarla con sus alegatos finales.

CONSIDERACIONES: 1. De conformidad con el artículo 235, numeral 6º, de la Constitución Política, modificado por el 3º del Acto Legislativo 01 de 2018, concierne a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Bernardo Moreno Villegas, en la medida en que la providencia objeto del mismo fue proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación. 2.

Bajo ese necesario supuesto de competencia y dado el principio de limitación que rige la impugnación según términos del artículo 204 de la Ley 600 de 2000, deberá examinarse si, como lo sostiene el recurrente, el proceso se halla viciado de nulidad por haberse proferido la acusación cuando la acción penal había prescrito y, de otra parte, si es viable o no la posibilidad de interrogar al procesado una vez más a la conclusión de la fase probatoria del juicio. 3.

En ese efecto, en cuanto hace al pedido de invalidez de la actuación, no obstante el enfoque que desde la perspectiva de la prescripción se plantea por el impugnante es lo cierto e indiscutible que a su base subyace una temática, cual es la calificación jurídica de los hechos imputados al acusado, que propuesta durante el sumario, como el mismo defensor lo reconoce, ya ha sido zanjada sin que hubieren sobrevenido circunstancias que obliguen a reexaminarla, por manera que en ese sentido y como lo señalara inicialmente el a quo, no era procedente postularla nuevamente pues, en términos del artículo 309 de la Ley 600 de 2000 “ El sujeto procesal que alegue una nulidad, deberá determinar la causal que invoca, las razones en que se funda y no podrá formular una nueva, sino por causal diferente o por hechos posteriores, salvo en la casación”.

No empece lo anterior, con independencia de que la calificación jurídica dada a los hechos en la acusación se revele o no acertada, lo cual habrá de decidirse definitivamente en la sentencia por vía de una eventual variación de aquella, bien porque resultando más benigna la soliciten cualquiera de los sujetos procesales, o porque siendo más gravosa para el procesado y en tanto no se altere el núcleo fáctico, así lo determinen el Fiscal o el a quo por la senda del mecanismo de variación previsto en el artículo 404 de dicha normatividad, un examen de aquél enfoque permite advertir, de un lado, su desacierto y de otro la carencia de legitimidad e interés para proponerlo. 4.

El planteamiento que expone la defensa por vía de nulidad pretende en últimas se declare la prescripción de la acción, sobre la base, eso sí, de que se varíe la calificación jurídica de los hechos a cohecho por dar u ofrecer o a un concurso homogéneo de tráficos de influencias, a cambio del delito continuado de éste que se imputó en la acusación. Tal propósito, sin embargo y como ya se anunciara carece de sustento en la medida en que, así se aceptare hipotéticamente que la calificación acertada corresponde a alguna de las dos que expone el recurrente, el fenómeno extintivo que como enfoque novedoso dice plantear, no puede entenderse jurídicamente configurado.

Así, si se tratase del cohecho por dar u ofrecer, tal como lo señala el mismo defensor, éste habría tenido ocurrencia en relación con el acusado Moreno Villegas entre el 26 de julio de 2004 y el 21 de febrero de 2008 como que fue durante esa época que ejecutó las 8 conductas que al decir del recurrente constituyen el delito único de cohecho, lo cual equivale a afirmar que para fines de prescripción el lapso correspondiente comenzaría a correr desde esa última fecha.

Delimitada así la eventual calificación, su punibilidad correspondería a la indicada en el artículo 407 del Código Penal, con el aumento previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 pues dichos actos, como se establece en su reseña, ocurrieron en su mayoría luego del 1º de enero de 2005, y ésta resulta aplicable a hechos juzgados bajo los cauces de la Ley 600 de 2000, tal como lo precisó la Corte en sentencia SP379 del 21 de febrero de 2018, proferida en el proceso No. 50472: […] dado el actual desarrollo de la jurisprudencia frente al estudio de los mecanismos por colaboración eficaz y los beneficios que contemplan, por un lado la Ley 600 de 2000 y por otro, la Ley 906 de 2004 y teniendo en cuenta que la Corte en fecha reciente admitió la posibilidad de que al sistema procesal de la Ley 600 se apliquen las consecuencias punitivas de figuras propias del trámite de corte acusatorio por reportar mayores prerrogativas y beneficios para el procesado, al tiempo que garantizar el derecho a la igualdad, resulta preciso replantear la postura expuesta en el pasado sobre la inaplicación del artículo 14 de la Ley 890 a casos regidos por la Ley 600 de 2000.

En efecto, de forma unánime la Sala de Casación Penal el 6 de diciembre pasado al estudiar el pedimento de un procesado para acceder a una figura propia del sistema de tendencia acusatoria, como lo es el principio de oportunidad, a cambio de su colaboración con la justicia pese a que la acción penal en su contra se adelanta bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000, concluyó la viabilidad de aplicar los beneficios por colaboración eficaz regulados por la Ley 906 de 2004 a procesos tramitados por la primera normativa.

Esto fue lo que sostuvo la Sala: La coexistencia de dos sistemas procesales genera problemáticas como la siguiente: Dos personas, sujetas a procedimientos penales diversos, cometen delitos semejantes en el año 2017 y ambas quieren colaborar con la administración de justicia a cambio de beneficios. La que está bajo las regulaciones de la Ley 906 de 2004 tiene la posibilidad de recibir prebendas respecto de aquella que queda cobijada por la Ley 600 de 2000, así esa segunda persona entregue una colaboración igual o mayor.

Lo anterior de entrada genera reflexiones sobre la constitucionalidad de este trato diferenciado o desde las posibilidades que tiene el Estado de acceder a la colaboración de los procesados en ambos regímenes, en desarrollo del principio de eficacia de la administración de justicia. Incluso el principio de favorabilidad entra también es discusión, pues resulta indudable que los beneficios consagrados en la Ley 906 para el procesado que presta una colaboración eficaz son mucho más ventajosos que los previstos en la Ley 600, si se tiene en cuenta que su artículo 423, inciso sexto, establece que en ningún caso los beneficios podrán implicar la exclusión total del cumplimiento de la pena.

(…) Por lo demás, como está visto, el instituto de la colaboración con la justicia no es de patrimonio de la Ley 906. Esta modalidad de justicia premial también está prevista en la Ley 600, sólo que con límites frente a beneficios y a las causales en que se aplica, que por comportar regulación desventajosa para el procesado justifica, entonces, acudir al principio de favorabilidad.

En ese orden, al haberse admitido que a casos de Ley 600 se pueden aplicar los beneficios que por colaboración con la justicia contempla la Ley 906, se generaría una situación de desigualdad injustificada si se mantuviera la prohibición de aplicar el aumento de penas para los primeros, pero no para asuntos adelantos por el segundo de los estatutos, pese a que de acuerdo con el nuevo criterio de la Sala, en ambos sistemas es posible obtener el mayor beneficio que es el contemplado en la ley 906.

Así las cosas, la única razón que motiva la distinción consiste en que el sistema de justicia premial contendido en la ley 906 es mucho más amplio que el acogido por el legislador del año 2000, y en esa medida se justifica que la sanción para los delitos cuya investigación corresponde seguirse por los parámetros de la Ley 906, sea mayor. Empero, al haber desaparecido el motivo que da lugar al trato diferenciado, también lo debe ser la consecuencia, motivo por el que la obligada conclusión es que el aumento de penas fijado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 aplica tanto para casos rituados por la Ley 906 como por la Ley 600 para hechos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2005, salvo las excepciones que la misma ley 890 contempla en su artículo 15.

De esta forma se recoge el criterio fijado a partir de la decisión de 18 de enero de 2012 dentro del radicado 32764”. Por tanto la pena máxima para el cohecho por dar u ofrecer sería de 9 años (artículo 407 C.P.), la cual, para efectos prescriptivos se aumenta en una tercera parte por cuanto el delito habría sido ejecutado por un servidor público en ejercicio de sus funciones o con ocasión de las mismas, de modo que el lapso extintivo durante el sumario sería de 12 años contado a partir del 21 de febrero de 2008, el que ciertamente no alcanzó a transcurrir toda vez que la acusación con la cual se interrumpió, adquirió ejecutoria el 31 de julio de 2017.

En esas condiciones yerra el recurrente en sus cómputos no sólo porque parte de un máximo punitivo de 8 años, sino porque además omite el aumento del término de prescripción derivado de la calidad de servidor público previsto en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000. 5. Otro tanto ocurre con el punible de tráfico de influencias, pues así se le calificare como un concurso de delitos, se concluiría que en relación con 6 de ellos, su acción no habría prescrito, toda vez que la sanción máxima que le correspondería a cada uno sería de 12 años, incluido el ajuste de la Ley 890 de 2004, término que igualmente se aumenta en un tercio a causa de la calidad del sujeto activo, de modo que el lapso de extinción sería finalmente en el sumario de 16 años, el cual no transcurrió para ninguno de los seis actos ejecutados a partir del 21 de julio de 2005 y hasta el 21 de febrero de 2008.

En ese contexto diríase que las conductas verificadas durante 2004 sí habrían prescrito en la medida en que a ellas se les asignaría una sanción máxima de 8 años que aumentada en una tercera parte para efectos de prescripción arroja un término de 128 meses que ciertamente habría transcurrido desde el 26 de julio y el 18 de agosto de 2004 hasta antes de que cobrare ejecutoria la resolución de acusación que lo fue, se reitera, el 31 de julio de 2017. 6.

Empero, la postulación que en este sentido hace la defensa, así sea con el enfoque novedoso que dice plantear, se evidencia carente de legitimidad e interés pues el reconocimiento de ese fenómeno jurídico supone la variación de la calificación no para beneficiar al acusado, pues sólo 2 de dichas conductas serían cobijadas con la extinción de la acción penal, sino para agravar su situación en la medida en que de aceptarse la nueva calificación que propone se pasaría realmente de imputársele un delito único continuado, agravada por eso su pena en una tercera parte, para atribuirle ahora 6 delitos de tráfico de influencias en concurso, cuya sanción se aumenta hasta en otro tanto, según lo dispone el artículo 31 del Código Penal.

Es que la pretensión subyacente al pedido de nulidad de que se modifique la calificación jurídica de los hechos efectuada por la Fiscalía para que ahora se le tenga como un concurso de delitos y en tanto con esto se agravaría la situación del enjuiciado, sólo puede lograrse a través de un mecanismo procesal previsto para ello e incoarse exclusivamente por quienes se encuentran legitimados para promover esa variación. El artículo 404 de la Ley 600 de 2000 prevé en efecto que “Concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos, se procederá así: 1.

Si el Fiscal General de la Nación o su delegado, advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, procederá a variarla y así se lo hará saber al Juez en su intervención durante la audiencia pública. Finalizada su intervención, se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales, quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias.

Si se suspende la diligencia, el expediente quedará inmediatamente a disposición de los sujetos procesales por el término de diez días para que soliciten las pruebas que consideren pertinentes. Vencido el traslado, el juez, mediante auto de sustanciación, ordenará la práctica de pruebas y fijará fecha y hora para la continuación de la diligencia de audiencia pública, la que se realizará dentro de los diez días siguientes.

Si los sujetos procesales acuerdan proseguir la diligencia de audiencia pública o reanudada ésta y practicadas las pruebas, se concederá el uso de la palabra en el orden legal de intervenciones. 2. Si el juez advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, así se lo hará saber al fiscal en la audiencia pública, limitando su intervención exclusivamente a la calificación jurídica que estima procedente y sin que ella implique valoración alguna de responsabilidad.

El fiscal podrá aceptarla u oponerse a ella. Si el fiscal admite variar la calificación jurídica, se dará aplicación al numeral primero de este artículo…” Instituto en relación con el cual la Corte ha precisado los siguientes rasgos: “…la variación sólo puede ser de la imputación jurídica entendida como la imputación subjetiva, las circunstancias modales temporales y espaciales del comportamiento y la calificación jurídica dada al mismo, manteniendo en todo caso el entorno fáctico que le sirve de fundamento, al punto que es dable variar el título o capítulo del Código Penal, pero sin que implique adicionar un nuevo delito, procedimiento éste solo en cuanto se trata de agravar la situación jurídica del enjuiciado, pues si es para aminorar su responsabilidad, puede el Fiscal alegarlo sin necesidad de acudir al procedimiento de la variación de la calificación”.

(Providencia del 28 de noviembre de 2007, Rad. No.27518). “…el mecanismo previsto en la disposición procesal citada, procede únicamente, cuando la variación de la calificación jurídica provisional pretende agravar la situación del procesado… …dicha tesis que permanece invariable, expresa que la disposición legal permite la variación de la calificación jurídica provisional y no el supuesto fáctico de la acusación, siguiendo el procedimiento establecido en ella, cuando la misma persigue causar agravio al acusado, según se infiere de la norma y de la posibilidad del juez de degradar su responsabilidad.

De ahí, que de tiempo atrás se sostenga que “Sólo es procedente para hacer más gravosa la situación del procesado, esto es, en su contra (verbigracia, de homicidio culposo a doloso; de cómplice a coautor). La anterior característica emana no sólo del texto de la norma que se refiere al “reconocimiento de una agravante”, “desconocimiento de una circunstancia atenuante”, y no a la inversa, sino del hecho de que el juez, al resolver los cargos imputados en la resolución de acusación, puede, como se analiza adelante, degradar la responsabilidad.

De manera que si el fiscal estima que el acusado debe ser condenado, pero por una especie delictiva menos grave o que se le debe reconocer una circunstancia especifica de atenuación o, en general, que se le debe aminorar la responsabilidad, así lo debe alegar y no proceder a modificar la calificación a su favor.[footnoteRef:4]”. [4: Auto, febrero 14 de 2002, Radicación 18457.

En el mismo sentido, sentencia de c asación, julio 27 de 2007, radicación 26468.] Luego, el trámite previsto en el artículo 404 de la ley 600 de 2000 es innecesario, cuando el juzgador degrada la responsabilidad del acusado, o cuando el fiscal pide su condena por una conducta de menor entidad a la imputada en la acusación, o el reconocimiento de circunstancias de atenuación punitiva o causales que aminoren el compromiso penal del acusado.

La jurisprudencia es reiterativa al señalar, que si la variación en la calificación jurídica de la acusación reporta beneficio al procesado, en razón de este “… se muestra innecesario tal trámite, dado que el juez puede degradar la responsabilidad, pudiendo incluso si el fiscal considera que el acusado debe ser condenado por una especie delictiva de menor entidad que la imputada en la acusación o que se le debe reconocer una circunstancia atenuante o alguna causal que aminore o aún excluya su compromiso penal, simplemente bastará con que sea alegado en su intervención.”[footnoteRef:5]. [5: Casación, julio 2 de 2008, radicación 26122.] Recientemente agregó “que si la Fiscalía observa que es necesario atenuar la imputación, no requiere acudir a la variación de la calificación jurídica provisional, pues le basta así plantearlo en su intervención final, para que sea el juez quien decida si lo tiene en cuenta o no, de modo que la referida variación sólo es necesaria cuando se trata de hacer más gravosa la situación del acusado, v.g. se varía de homicidio culposo a doloso, de cómplice a coautor, etc., y es por tal razón que en el mencionado precepto se alude al “reconocimiento de una agravante” o al “desconocimiento de una circunstancia atenuante”, en el entendido que el juez está facultado para degradar la responsabilidad.” (Sentencia del 16 de noviembre de 2011, Rad.

No. 32878). En síntesis, de entre las varias características de la variación de calificación, se destaca, para los fines de esta decisión, que ella sólo puede tramitarse cuando se trata de agravar la situación del acusado, eso sí, sin alterar el núcleo fáctico de la acusación y exclusivamente la promueven la Fiscalía y el juez, en manera alguna el defensor, pues no resultaría compatible con su actividad una pretensión que fuera en detrimento de los intereses que de su prohijado dice defender.

Por tanto, como en este asunto la propuesta del recurrente de que se varíe la calificación jurídica de los hechos como delito continuado de tráfico de influencias por un concurso de los mismos comporta el agravamiento de la situación del acusado, no es por un lado, la vía de la nulidad la idónea para obtener una tal modificación, ni es el defensor quien legalmente se halla legitimado para incoarla, amén de que en esas mismas circunstancias carece de interés porque se reitera, mal puede procurar que a su asistido se le atribuya una calificación jurídica con consecuencias punitivas más gravosas que la fijada en la acusación, como que eso resulta contrario al ejercicio efectivo del derecho a la defensa técnica. 7.

En conclusión como desde el enfoque de la prescripción que plantea el recurrente las calificaciones jurídicas que propone en lugar de la señalada en la acusación no se afectan, de un lado, por el fenómeno extintivo y de otro carece de legitimidad e interés para procurar la adopción de una más gravosa para el acusado, el pedido subsecuente de nulidad no tiene posibilidad de prosperar, de ahí que en ese sentido la decisión recurrida será confirmada. 8.

También lo será en cuanto negó la posibilidad de que el enjuiciado sea interrogado además durante el juicio una vez concluya su fase probatoria, pues las formas procesales previstas en la Ley 600 de 2000 no la prevén, ni encuentra la Corte que aquellas afecten las garantías del acusado o que las mismas no sean suficientes en ese propósito.

Ciertamente, el artículo 403 de dicho ordenamiento dispone que “ Llegado el día y la hora para la vista pública, el juez interrogará personalmente al sindicado acerca de los hechos y sobre todo aquello que conduzca a revelar su personalidad. De igual manera se podrá escuchar a los funcionarios de policía judicial que intervinieron en la investigación y esclarecimiento de los hechos.

Los sujetos procesales podrán interrogar al sindicado, e inmediatamente se procederá a la práctica de las pruebas…” Y el 407, en torno a la intervención de las partes en audiencia, que “El juez concederá la palabra en el siguiente orden: fiscal, representante del Ministerio Público, apoderado de la parte civil, sindicado y defensor. El sindicado podrá, en el momento de concedérsele la palabra, designar un vocero para que lo haga en su representación…”.

Es decir, si bien la petición de la defensa no es de que se altere el orden de intervención de los sujetos procesales durante la audiencia pública, como al parecer lo entendió el a quo, sí es su pretensión la de que se permita, a manera de réplica, interrogar una vez más al sindicado cuando haya concluido la práctica de las pruebas, forma procesal que evidentemente no está legalmente prevista en el desarrollo de la audiencia pública.

Ahora, si la razón por la cual se solicita ese segundo interrogatorio lo es para que el acusado aclare o puntualice los hechos que sobrevengan a la práctica probatoria, el rito procesal ha previsto otros mecanismos por igual eficaces en ese objetivo, como los contrainterrogatorios a los testigos, el ejercicio del contradictorio y principalmente la intervención final que se prevé para el enjuiciado y su defensor, como que siendo el último turno es innegable la visión panorámica que tienen uno en su defensa material y otro en la perspectiva técnica, de los hechos, las pruebas y su valoración a través de los alegatos finales.

Luego, la finalidad perseguida por el recurrente, sin necesidad de introducir un paso no previsto en la ley, se satisface con suficiencia por la mediación de esos instrumentos de defensa material y técnica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

Confirmar el auto del 15 de agosto de 2019, por medio del cual la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación se abstuvo de decretar la nulidad de la actuación y de disponer el interrogatorio del acusado a la conclusión de la fase probatoria del juicio. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase a la Sala de origen, PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VISCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN CON EXCUSA JUSTIFICADA EYDER PATIÑO CABRERA IMPEDIDO HUGO GUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2