Casación 58879 11001609904820130001401 Jhon Jairo Herreño Marín FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente AP3020-2022 Radicación 58879 Aprobado según acta n° 155 Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Decide la Sala acerca del cumplimiento de los requisitos para admitir la demanda de casación presentada por la defensa de JHON JAIRO HERREÑO MARÍN; contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, luego de hallarlo responsable a título de autor del delito de utilización indebida de información privilegiada.
SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL 1. Se extracta de la actuación que JHON JAIRO HERREÑO MARÍN fue nombrado suplente de la Junta Directiva de Fabricato S.A., el 1° de marzo de 2011, por postulación efectuada por Alessandro Corridori y Alfonso Manrique Van Damme; por lo que se comprometió el 22 de julio de 2011, por medio de la suscripción de un memorando de entendimiento, a guardar confidencialidad y a no utilizar a su favor, ni de terceros la información relacionada con el ejercicio de sus funciones.
El 4 de octubre de 2011, JHON JAIRO HERREÑO MARÍN manifestó al presidente de Fabricato S.A. su impedimento para actuar como suplente de la Junta Directiva, dado el vínculo existente con uno de los principales accionistas de esa empresa, sin embargo, continuó asistiendo a las sesiones y, como el 7 de mayo de 2012 suscribió contrato de trabajo como Asistente Ejecutivo de Presidencia, a partir de ese momento participó en las juntas del órgano directivo bajo tal calidad hasta el 31 de octubre de 2012, fecha en la que renunció. Para el desempeño de ese cargo, HERREÑO MARÍN firmó un acuerdo de confidencialidad.
JHON JAIRO HERREÑO MARÍN asistió como suplente a las sesiones llevadas a cabo el 17 de marzo, 13 de abril, 19 de mayo, 16 de junio, 21 de julio, 8 y 14 de septiembre, 17 y 24 de noviembre de 2011 y, como Asistente Ejecutivo de Presidencia participó en las celebradas el 18 de enero, 22 de febrero, 22 de marzo, 19 de abril, 24 de mayo, 25 de junio, 23 de julio, 13 y 31 de agosto, 28 de septiembre y 18 de octubre de 2012.
La participación en esas Juntas Directivas permitió que conociera información privada y privilegiada de Fabricato S.A., relacionada con: i) El comparativo entre importaciones, fibras, textiles y confección para los años 2010 y 2011. ii) El comparativo de importaciones totales de tejidos acumulado en los años 2010-2011. iii) El proyecto « Zeus » para los periodos 2011 y 2012, que contenía un proyecto de reorganización interna de la empresa. iv) Las proyecciones a 2016. v) Las fichas de la hidroeléctrica García. vi) El resumen de los inmuebles de propiedad de la empresa.
Desde el mes de marzo de 2012, JHON JAIRO HERREÑO MARÍN compartió dicha información con Alessandro Corridori ( Representante Legal de INVERTÁCTICAS S.A.S ), Emilio Martín Uribe ( Director de Metropolitan Capital y Representante Legal de MANANTIAL SPV S.A.S ), María Eugenia Jaramillo Palacios, las sociedades P&P INVERTISMENT S.A.S y MANRIQUE & MANRIQUE S.A. y Jorge Arabia Wantemberg ( Vicepresidente de INTERBOLSA S.A. Holding y miembro del Comité de Riesgo de INTERBOLSA SCB ), última persona, a quién envió el 24 de julio de 2012 correos electrónicos con información sobre los bienes de la sociedad Fabricato S.A. y sus valoraciones.
Esa información, sólo fue divulgada en el mercado de valores los días 18 y 19 de octubre y 23 de noviembre de 2012, a través del « módulo de información relevante» administrado por la Superintendencia Financiera de Colombia, por lo que el conocimiento anticipado de los datos suministrados por JHON JAIRO HERREÑO MARÍN permitió al referido grupo de inversionistas, denominado por INTERBOLSA como « Grupo Corridori », manipular el precio de la acción de Fabricato S.A., para que se mantuviera al alza durante los años 2011 y 2012.
Además, INTERBOLSA SCB, concedió alternativas de financiación a tales inversionistas, por medio de «operaciones repo»[footnoteRef:1], para proveerlos de recursos y permitirles que manipularan la acción, pese a que no disponían de los dineros necesarios para cumplir con esas operaciones en el mercado de valores. [1: Es una operación donde se vende un activo (como títulos financieros) a cambio de una suma de dinero, con el pacto de recomprarlo en una fecha posterior.
En ese sentido, es similar a un préstamo de dinero con una garantía (el activo). Tomado de la página del Banco de la República de Colombia. https://www.banrep.gov.co/es/glosario/repos#:~:text=Es%20una%20operaci%C3%B3n%20donde%20se,una%20garant%C3%ADa%20(el%20activo).] 2. Por estos hechos, la Superintendencia Financiera de Colombia, adelantó una investigación, cuyos hallazgos fueron remitidos a la Fiscalía General de la Nación. 3.
El 30 de junio de 2017, ante el Juzgado 15 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a JHON JAIRO HERREÑO MARÍN, como autor del delito de utilización indebida de información privilegiada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 258 del Código Penal ( modificado por el artículo 18 de la Ley 1474 de 2011 ).
Cargo que no fue aceptado por el imputado. El procesado no fue afectado con medida de aseguramiento. 4. El 27 de septiembre de 2017, la Fiscalía radicó escrito de acusación con base en la misma imputación fáctica y jurídica, y el 25 de septiembre de 2018, ante la Juez 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá formuló acusación en los mismos términos. 5.
La audiencia preparatoria se llevó a cabo los días 20 de febrero y 20 de mayo de 2019, y el juicio oral en sesiones de 9, 26 y 27 de agosto; 24 de septiembre, 21, 22 y 23 de octubre; 15 de noviembre y 3 de diciembre de 2019; al cabo del cual, la juez anunció el sentido de fallo condenatorio. 6. El 12 de marzo de 2020, la Juez profirió sentencia mediante la cual condenó a JHON JAIRO HERREÑO MARÍN a 18 meses de prisión, multa equivalente a 16,25 s.m.l.m.v., inhabilidad para el ejercicio de la profesión por 18 meses, así como inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal; tras hallarlo responsable como autor del delito de utilización indebida de información privilegiada.
La juez no concedió al procesado ninguno de los subrogados penales. Precisó que JHON JAIRO HERREÑO MARÍN como miembro suplente de la Junta Directiva y como Asistente Ejecutivo de Presidencia de Fabricato S.A., compareció a numerosas juntas de esa empresa y se obligó a guardar confidencialidad y a no utilizar a su favor ni de terceros la información relacionada con el ejercicio de sus funciones; pese a ello, lo que demostró la prueba es que entregó información privilegiada a miembros del grupo Interbolsa, quienes valiéndose de ella realizaron movimientos en la bolsa de valores.
Resaltó que, a diferencia de lo expuesto por la defensa, la información que compartió el procesado, tenía la condición de privilegiada, pues se trató de proyectos estratégicos de Fabricato y que sólo podía ser revelada al mercado mediante el módulo de información relevante de la Superintendencia Financiera. 7. Contra esa decisión, la defensa interpuso el recurso de apelación[footnoteRef:2], por lo que, con sentencia de 3 de junio de 2020, leída en audiencia de 10 del mismo mes y año, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó el fallo emitido en primera instancia. [2: Alegó la violación del derecho de defensa por cuanto se alteró la práctica de los testigos decretados a la Fiscalía. Cuestionó la valoración de la prueba y en especial, la comprensión que hizo la primera instancia de la actuación administrativa surtida ante la Superintendencia Financiera.
Descartó que la información que compartió su defendido fuera de naturaleza privilegiada.] Descartó la nulidad alegada, al considerar que con la variación en el orden de los testigos de la Fiscalía, no se vulneró el derecho de defensa, pues tal decisión fue razonada y respondió a la necesidad de agilizar el juicio. Además, en su práctica se permitió el contrainterrogatorio cruzado y la defensa estuvo dotada de todas las herramientas para su desarrollo.
En punto a la valoración probatoria, compartió las conclusiones a las que arribó la primera instancia y destacó que, de acuerdo con la Ley 45 de 1999[footnoteRef:3] y el Decreto 2555 de 2010 de la Superintendencia Financiera[footnoteRef:4], la información que el procesado compartió con miembros del Grupo Corridori e Interbolsa, tenía la calidad de privilegiada. [3: Por la cual se expiden normas en materia de intermediación financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones] [4: Recoge y reexpide las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores] 7.
Inconforme con la sentencia, la defensa interpuso y sustentó el recurso de casación. 8. El 22 de enero de 2021, la actuación correspondió por reparto al Despacho del Magistrado Diego Eugenio Corredor Beltrán, quien el 10 de junio de 2021 manifestó su impedimento para actuar[footnoteRef:5], y el 9 de febrero de 2022, mediante auto CSJ AP331-2022, la Sala lo declaró fundado. [5: La manifestación de impedimento se fundó en la causal 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.] DEMANDA DE CASACIÓN El demandante postuló un cargo principal y cuatro subsidiarios de la siguiente forma: 1.
Cargo primero (principal) Con fundamento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es, el « desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes», el demandante alegó que el Tribunal incurrió en un error de garantía, por la manifiesta violación del derecho de defensa, en tanto no garantizó el principio de contradicción probatoria, lo que incidió en la « conformación » de la prueba que sustentó la decisión. Como soporte de su alegación expresó lo siguiente: - El 4 de abril de 2019 inició la audiencia preparatoria, la que se suspendió por razones ajenas a la defensa; no obstante, desde ese momento la Juez manifestó su predisposición y amenazó con compulsar copias al abogado.
Reanudada la audiencia el 14 de mayo del mismo año, la Juez nombró a un defensor público, quien solicitó un aplazamiento para conocer los abundantes elementos de prueba descubiertos por la fiscalía. Empero, la misma funcionaria no lo concedió. En el registro de la audiencia se evidenció la deficiencia del defensor público para solicitar las pruebas y la imperiosa necesidad de contar con el apoyo del procesado, quien no es abogado.
Como el 30 de mayo de 2019, el defensor asignado fue desvinculado del Sistema Nacional de Defensoría Pública, un nuevo profesional del derecho de esa entidad asumió la defensa; no obstante, el 5 de agosto del mismo año, un día antes del juicio oral, aquél informó a JHON JAIRO HERREÑO MARÍN que no había terminado de estudiar todos los elementos probatorios descubiertos por la fiscalía, por lo que solicitó el aplazamiento de la audiencia, petición que fue concedida por la Juez, quien fijó el 8 del mismo mes y año para iniciar la audiencia. Ante la manifestación del defensor público, JHON JAIRO HERREÑO MARÍN contrató sus servicios como defensor de confianza y pese a que desde ese momento inició el estudio del abundante material probatorio ( 39 testigos, 7 entrevistas, 11 informes de investigador de campo con sus anexos, lo que correspondía a 4GB de información ), no logró su cometido, por lo que el 8 de agosto de 2019 solicitó el aplazamiento de la audiencia, lo que no fue concedido por la Juez, quien sin sustentación alguna expresó que se trataba de una maniobra dilatoria de la defensa técnica y material. - Ante la amenaza de la Juez de continuar el juicio con un defensor público, accedió a seguir en el cargo, y el 8 de agosto de 2019 se inició la audiencia de juicio oral con la presentación de la teoría del caso y el anuncio del orden de los testigos de la Fiscalía. La Juez resaltó que, de acuerdo con ese cronograma, la defensa podía prepararse.
Con tal instrucción, se inició la práctica probatoria ese mismo día, pero al día siguiente ( 9 de agosto de 2019 ), con total desatención del orden fijado, la Fiscalía convocó en el tercer turno a Jorge Arabia Watemberg, pese a haber informado que sería el noveno del grupo. La defensa se quejó porque había preparado el contrainterrogatorio de otros testigos según el orden prestablecido, pero la Juez consideró que la variación en el turno de los testimonios no afectaba las garantías del procesado, y para remediar la situación otorgó un receso para almorzar.
Después de la suspensión, la defensa insistió en la necesidad de respetar el turno de los testigos, para preparar con suficiente tiempo el contrainterrogatorio de Jorge Arabia Watemberg, pues era necesario estudiar prueba documental abundante, empero, la Juez fue renuente y amenazó con compulsar en su contra copias disciplinarias y nombrar otro abogado.
En ese momento solicitó la palabra para sustentar una petición de nulidad, pero tampoco fue escuchado. Así, la Fiscalía practicó ese interrogatorio directo y al advertir que se trataba de un testigo importante y técnico, la defensa solicitó la suspensión de la audiencia para llevar a cabo el contrainterrogatorio, pero, nuevamente la Juez se opuso, tras considerar que no era una prueba técnica, aunque, en la sentencia sí la valoró en esa forma y se erigió en el fundamento de la condena.
En seguida, la Juez cerró el audio, dio por finalizado el testimonio sin el debido contradictorio y asumió falsamente que la defensa había decidido no hacerlo. Contra esa arbitrariedad, JHON JAIRO HERREÑO MARÍN interpuso tutela por violación del derecho de defensa y el debido proceso; sin embargo, en primera y segunda instancia, esta última integrada por una Sala de Tutelas de la Sala de Casación Penal[footnoteRef:6], los jueces constitucionales estimaron que la acción era improcedente porque el demandante contaba con los mecanismos al interior del proceso para alegar cualquier violación de sus garantías. [6: Sala de tutelas integrada por los H. Magistrados Patricia Salazar Cuéllar y Luis Antonio Hernández Barbosa.] - Por ello, estimó que la A quo, con su proceder, vulneró el derecho a la defensa y debido proceso, contemplados en los artículos 1°[footnoteRef:7] y 29[footnoteRef:8] de la Constitución Política, 8°[footnoteRef:9] y 125[footnoteRef:10] de la Ley 906 de 2004 en concordancia con los artículos 8.1 de la Convención Americana[footnoteRef:11], 14.1 y 14.3[footnoteRef:12] del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 6.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos[footnoteRef:13]. [7: Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.] [8: Consagra el debido proceso.] [9: Consagra el derecho de defensa] [10: Plazo razonable para el ejercicio del derecho de defensa] [11: Consagra las garantías judiciales] [12: Derecho a la igualdad ante la ley; el derecho a la presunción de inocencia hasta que se pruebe la culpabilidad y a un juicio justo y público por un tribunal imparcial.] [13: Plazo razonable] De ese modo, afirmó el casacionista, la A quo causó un perjuicio irremediable al permitir la variación en el orden de los testigos e impedir que la defensa contara con un plazo razonable para la preparación del contrainterrogatorio del testigo en que se fundó la condena, lo que no fue convalidado e incidió directamente en la « conformación » de la prueba.
Además, la defensa no contaba con un camino diferente para remediar tal situación, por lo que solicitó el decreto de la nulidad, de acuerdo con las previsiones del artículo 457 de la Ley 906 de 2004. 2. Cargo segundo (subsidiario) También, con fundamento en la causal segunda contenida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denunció el demandante que el Tribunal incurrió en un error de garantía, por vulneración del derecho a la defensa y la presunción de inocencia, pues avaló una compulsa de copias librada por la A quo, quien de manera sesgada y con usurpación de las funciones del ente acusador, determinó que JHON JAIRO HERREÑO MARÍN debía ser investigado por otros delitos.
Advirtió que la implementación del modelo de juzgamiento previsto en la Ley 906 de 2004 impone una separación de las funciones del fiscal y del juez, por lo que a este último le está vedado entrometerse en la pretensión acusatoria Destacó que aun cuando JHON JAIRO HERREÑO MARÍN declaró en su propio juicio, del ejercicio de tal derecho no se podía colegir que hubiese cometido otro delito pues « está en su natural rol de defensa material y en uso de sus garantías incorporó (sic) elementos materiales probatorios con miras a probar su inocencia».
Por ello, solicitó se case la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, para que, en su lugar, sea absuelto su defendido. 3. Cargo tercero (subsidiario) Bajo el amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es, « el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia», alegó el demandante que se configuró un error de hecho, derivado del falso juicio de existencia, por suposición de la prueba con la que las instancias calificaron la información como privilegiada.
Como fundamento de sus alegaciones expresó el demandante: - La inmediación de la prueba es un precepto constitucional que impone el desarrollo de la práctica probatoria al interior del juicio oral, por lo que se restringe el uso de la prueba trasladada, salvo en los casos que se requiera impugnar credibilidad o con ciertos cometidos probatorios, a través de la prueba de referencia. - En este caso, trasladaron las decisiones proferidas por la Superintendencia Financiera, sin que se efectuara el « parangón y cotejo » de tales elementos, los que fueron expedidos por una autoridad administrativa, cuyos postulados difieren de los penales.
Sumado a ello, no se tuvo claridad sobre la integración de tales documentos en el escrito de acusación, los que además no fueron objeto de contradicción, pues el investigador que los introdujo en juicio, sólo realizó una autenticación y garantizó la mismidad del elemento recaudado. Todo lo cual comprometió la validez de los elementos probatorios en el proceso original, lo que impedía su traslado y que fueran tenidos como pruebas en el proceso penal. - Pese a esas falencias, el Tribunal estimó probados los hechos a partir de las referidas decisiones emanadas de la Superintendencia Financiera, sin tener en cuenta el concepto de información privilegiada contenido en el artículo 75 de la Ley 45 de 1990[footnoteRef:14], el que establece que la información debe ser de carácter concreto, estar sujeta a reserva y ser relevante. [14: Artículo 75.
Información privilegiada. Ninguna persona podrá, directamente o a través de interpuesta persona, realizar una o varias operaciones en el mercado de valores utilizando información privilegiada, so pena de las sanciones de que trata la letra a) del artículo 6o de la Ley 27 de 1990. Incurrirán en la misma sanción las personas que hayan recibido información privilegiada en ejercicio de sus funciones o los intermediarios de valores, cuando aquéllas o éstos realicen alguna de las siguientes conductas: a) Suministren dicha información a un tercero que no tiene derecho a recibirla, o b) En razón de dicha información aconsejen la adquisición o venta de un valor en el mercado.
Para estos efectos se entenderá que es privilegiada aquella información de carácter concreto que no ha sido dada a conocer del público y que de haberlo sido la habría tenido en cuenta un inversionista medianamente diligente y prudente al negociar los respectivos valores.] Así, aunque los proyectos estratégicos fijados por la Junta Directiva de Fabricato S.A., tales como la posible escisión del sector inmobiliario y el proyecto Zeus, podían tener ese carácter, lo cierto es que en los documentos anexos a los correos electrónicos enviados por JHON JAIRO HERRENO MARÍN no obraban.
De otra parte, el simple suministro de planos de plantas de producción, instalaciones físicas, avalúos y certificados, que sí estaban relacionados en los correos, no ostentan la calidad de privilegiados, ya que en gran medida son de acceso público ante la oficina de Registro e Instrumentos Públicos, el Instituto Agustín Codazzi, las Secretarías de Planeación y las oficinas de catastro.
Incluso, Gilberto Restrepo Vásquez, presidente de la Junta Directiva de Fabricato, explicó que la información que envió el procesado por correo electrónico no tenía la calidad de reservada, además, aquél contaba con su permiso para revelarla a terceros. - La Superintendencia Financiera se limitó a hacer una relación de correos, sin indicar cuál información debía ser considerada como privilegiada, pues la simple mención de que los miembros de la Junta Directiva se obligaban a guardar la reserva mediante un memorando de entendimiento, no era un argumento suficiente, pues toda la actuación de los funcionarios de una compañía tiene tal carácter.
De suerte que esa falta de precisión afectó el derecho de defensa de JHON JAIRO HERREÑO MARÍN, lo que « debe derivar en el archivo de las presentes diligencias a su favor ». - No todos los temas abordados en las sesiones de las Juntas Directivas ostentan el carácter de reservado, pues en algunos casos, para hacer efectivos los proyectos estratégicos de la empresa, es necesario revelar información sin la cual resultaría imposible su desarrollo.
En este caso, Jorge Arabia Watemberg dio cuenta de que la información revelada por el procesado se relacionó con aquélla necesaria para la celebración de un negocio tendiente a generar liquidez para la empresa, y en ningún momento se trató de información privilegiada destinada a otorgar un provecho a un tercero. Aspecto último que tampoco se probó. - Juan Carlos Cadavid, presidente de Fabricato no señaló en el actuar de JHON JAIRO HERREÑO MARÍN ninguna clase de irregularidad, y, por el contrario, en el juicio se demostró que se trataba de una persona honesta y comprometida con el trabajo. - Los días 18 y 19 de octubre y 23 de noviembre de 2012, Fabricato S.A., dio a conocer en el módulo de información relevante lo concerniente a un eventual proceso de escisión, así como la implementación de estrategias para maximizar los resultados en los negocios alternos en los sectores inmobiliario, energético y comercial, de acuerdo con el artículo 5.2.4.1.5, literal c, numerales 2 y 5 del Decreto 2555 de 2010[footnoteRef:15]. [15: Decreto por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones.] La información entregada por JHON JAIRO HERREÑO a través de los correos ( planos, avalúos, fichas técnicas ) no fue incluida en el módulo de información relevante, por lo que no tenía tal condición. Así las cosas, solicitó casar la sentencia de segunda instancia, para que en su lugar se profiera sentencia absolutoria. 4.
Cargo cuarto (subsidiario) En igual forma, con sustento en la causal tercera contenida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante acusó al Tribunal de incurrir en error de hecho, derivado de un falso raciocinio, cuando consideró que la acción de JHON JAIRO HERREÑO generó un provecho en favor de terceros, cuando ello no se « incorporó» al proceso.
Señaló que la Superintendencia Financiera se refirió de forma general a las Juntas Directivas en las que participó JHON JAIRO HERREÑO MARÍN durante los años 2011 y 2012, sin especificar su contenido, pues respecto de las sesiones de los días 19 de mayo, 16 de junio, 21 de julio, 24 de octubre de 2011, y 22 de marzo de 2012 sólo transcribió textos con frases subrayadas, pero sin comentario alguno. En cuanto a las Juntas Directivas celebradas el 18 de enero y 19 de abril de 2012, fueron transcritos textos alusivos a las declaraciones rendidas por el presidente de Fabricato S.A., Juan Carlos Cadavid, sin consignar algún comentario.
Respecto de la sesión de 24 de mayo de 2012, la Superintendencia Financiera destacó que JHON JAIRO HERREÑO MARÍN, en calidad de Asistente Ejecutivo de Presidencia, presentó el avance del « Proyecto Zeus » con el cronograma para garantizar la documentación y viabilidad, incluido el componente jurídico y tributario y, respecto del negocio inmobiliario mencionó un inventario de propiedades.
Así, como ninguno de los correos electrónicos cuestionados se refirió al suministro de información para procesos de reorganización corporativa o decisiones estratégicas, la transgresión atribuida a su defendido no existió. Y en lo que atañe a la Junta Directiva de 23 de julio de 2012, expuso la Superintendencia que se abordaron dos temas: el primero, referido al proyecto de escisión para llevar a cabo negocios en el sector de energía, inmobiliario y comercialización de textiles y, el segundo, relacionado con la venta de los inmuebles improductivos.
Empero, el proceso de venta de los inmuebles se desarrolló desde el año 2010, fecha anterior a la llegada de JHON JAIRO HERREÑO a la Junta Directiva, lo que confirma que nada relacionado con ese tema tenía la connotación de privilegiado o reservado, en tanto que era de público conocimiento. Sumado a ello, HERREÑO MARÍN fue designado miembro suplente de la Juta Directiva de Fabricato S.A.por decisión casi unánime de la Asamblea General, dada su experiencia profesional, lo que valió para que encomendaran el análisis de alternativas para maximizar las utilidades de los activos inmobiliarios operativos y no operativos, lo que implicaba arrendarlos, venderlos, titularizarlos, darlos en garantía o encontrar aliados estratégicos; por lo que dialogar con terceros sobre esos activos era una actividad normal y siempre fue informada a la presidencia de la empresa.
En ese contexto, iniciaron las conversaciones con Interbolsa S.A. y cuando Jorge Arabia Watemberg solicitó información sobre los inmuebles, fue enviada la necesaria para la realización de posibles negociaciones que habían sido asignadas por la administración de la textilera y no para obtener un provecho propio o en favor de terceros. Por ello, solicitó casar la sentencia para que, en su lugar, su defendido sea absuelto. 5.
Cargo quinto (subsidiario) Soportado también en la causal tercera prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante estimó que se configuró un error de hecho, por un falso juicio de identidad, en tanto que la primera instancia distorsionó las versiones rendidas por los testigos Emilio Martin y Jorge Arabia, quienes fueron favorecidos con principio de oportunidad.
Emilio Martin manifestó no recordar el momento, lugar y forma de cómo recibió la información, ni su contenido; lo que tornó su testimonio en algo general y poco coherente. En cuanto a Jorge Arabia, no existió sustentó para calificar de privilegiada la información que recibió, más cuando cualquier persona podía obtenerla en diferentes entidades.
Insistió en que la A quo dio plena credibilidad a los conceptos emitidos por la Superintendencia Financiera en una actuación administrativa, cuyo propósito difiere del derecho penal. Además, que supuso las funciones ejercidas por JHON JAIRO HERREÑO y desestimó, sin soporte, que Interbolsa S.A. fuera un potencial cliente de los activos que estaban en venta.
Cuestionó la declaración de Adriana Villalba, al considerar que su relato no guardaba relación con el problema jurídico planteado por la primera instancia; razón por la cual, no había lugar a que se le otorgara credibilidad a su dicho, como tampoco al de Emilio Martin y Jorge Arabia. Corolario de lo anterior, solicitó se case la sentencia recurrida y en su lugar se profiera fallo absolutorio a favor de JHON JAIRO HERREÑO MARÍN. CONSIDERACIONES 1.
La casación es un recurso extraordinario y reglado, que permite a quienes obren con interés, debatir ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria la correspondencia de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico. Dicha confrontación repercutirá si se demuestra en el fallo algún error de trámite o de juicio jurídicamente relevante, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte.
Por ello, el artículo 183 de la Ley 906 de 2004 prevé que el recurrente debe presentar una «demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos». Y ésta no será seleccionada, según el artículo siguiente, cuando «no desarrolla los cargos de sustentación» o «cuando se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso».
Así, aunque la casación está instituida para garantizar unos fines superiores, como lo son: la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia censurada, la incolumidad del derecho material y de las garantías fundamentales de los intervinientes en la actuación y, la unificación de la jurisprudencia; ello no implica que pueda promoverse como un mecanismo de libre configuración, desprovisto de todo rigor, como ocurre con los recursos ordinarios, por lo que el censor debe ceñirse a ciertos requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados ( por vicios in procedendo o in iudicando ) y desarrollarlos conforme a las causales taxativamente señaladas en el ordenamiento procesal. 2.
Primer cargo (principal). Con base en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denunció el demandante que el Tribunal profirió fallo en un proceso viciado de nulidad, en tanto que la defensa fue privada de ejercer el contrainterrogatorio de Jorge Arabia Watemberg, testigo principal de la Fiscalía, y se le impidió sustentar una nulidad ante esa actuación; todo lo cual, generó una violación del derecho de defensa. 2.1 Sobre la causal de casación alegada, ha sostenido la Corte[footnoteRef:16] que su demostración es menos exigente que las otras; sin embargo, ello no implica que el demandante se abstenga de identificar con precisión la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación; si se trata de un vicio de estructura o de garantía, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados, fijar el momento procesal en que se produjo la anomalía y, acreditar, en términos de trascendencia, la necesidad de acudir a la nulidad como remedio único y extremo para restablecer el derecho afectado. [16: CSJ AP3215-2020] Ello, por cuanto no cualquier yerro tiene entidad para producir el efecto enervante perseguido, pues la afectación que se denuncia debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar la vigencia del proceso por alguna falla protuberante en su construcción o por lesión grave de un derecho fundamental de los sujetos procesales.
Para asegurar que la propuesta formulada ostenta rigor y seriedad en el cumplimiento de tales cometidos, corresponde al censor observar las reglas de la lógica, sumadas a la claridad y precisión acerca de cómo la irregularidad denunciada constituye el vicio alegado. Y es su obligación acatar los principios que orientan la declaración y convalidación de las nulidades, los que a pesar de no estar consagrados en la Ley 906 de 2004, son criterios de inexcusable observancia y que están representados en los postulados de taxatividad[footnoteRef:17], acreditación[footnoteRef:18], protección[footnoteRef:19], convalidación[footnoteRef:20], instrumentalidad[footnoteRef:21], trascendencia[footnoteRef:22] y residualidad[footnoteRef:23]. [17: Sólo es posible deprecar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley.] [18: Quien alega la configuración de un vicio debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.] [19: No puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta dio lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo que se alegue la ausencia de defensa técnica.] [20: Aunque se configure la irregularidad, ella puede ser redimida con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales.] [21: Si el acto irregular ha cumplido su cometido, no procede su invalidación, siempre que no se afecte el derecho de defensa.] [22: El perjudicado debe demostrar la ocurrencia de la incorrección y sobre todo que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales.] [23: Debe demostrar el interesado que para enmendar el agravio causado no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad.] 2.2 En este caso, se duele el demandante porque, en su criterio, la A quo, de manera desproporcionada y bajo una marcada predisposición en contra de la defensa, permitió que la Fiscalía alterara el orden de los testigos que iban a ser escuchados en juicio y avaló que se practicara en tercer lugar el testimonio de Jorge Arabia Watemberg ( cuya declaración fundó la sentencia de condena ), cuando estaba previsto para ser escuchado al final ( noveno lugar ).
Además, al ser solicitada la nulidad de lo actuado, por la vulneración al derecho de defensa que representó tal actuación, la Juez impidió su sustentación; todo lo cual culminó en la imposibilidad de que la defensa contrainterrogara adecuadamente a Jorge Arabia Watemberg. 2.2.1 Pues bien, tal como lo señaló el censor, el derecho de defensa está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política como garantía fundamental de partes e intervinientes en el proceso penal, y por integración del Bloque de Constitucionalidad, en los artículos 14-3 literal (d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8-2 literales (d) y (e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A su vez, esta prerrogativa tiene desarrollo legal en el artículo 8° de la Ley 906 de 2004, norma que consagra, entre otros componentes del derecho de defensa, los de: «(…) i) Disponer de tiempo razonable y de medios adecuados para la preparación de la defensa.
De manera excepcional podrá solicitar las prórrogas debidamente justificadas y necesarias para la celebración de las audiencias a las que deba comparecer; j) Solicitar, conocer y controvertir las pruebas; k) Tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate;
(…)» ( subrayas fuera de texto ). El desconocimiento de alguno de esos elementos podría aparejar el quebranto de garantías fundamentales de partes e intervinientes, y por tanto ser susceptible de viciar la actuación. 2.2.2 Con miras a determinar si las quejas del recurrente son admisibles en sede extraordinaria, se hace necesario detallar lo ocurrido en las primeras sesiones del juicio oral, toda vez que el libelista no asumió esa labor.
El 8 de agosto de 2019 inició la audiencia de juicio oral. Luego de la presentación de las partes, JHON JAIRO HERREÑO MARÍN expresó que deseaba designar a un abogado de confianza para que lo representara, sin que tal nombramiento pudiera ser entendido como una maniobra dilatoria[footnoteRef:24], pues sólo tenía la intención de defenderse. [24: Rec. 2.12 sesión 1 audiencia de 8 de agosto de 2019.] Frente a esa manifestación y la queja del procesado consistente en que su derecho de defensa fue menguado durante la actuación, la A quo indicó: «A veces cuando uno adopta unas decisiones, a los abogados no les gusta; eso fue lo que sucedió anteriormente con su defensor de confianza, ahí están las decisiones, que se han adoptado y los comportamientos frente a los que esta Juez consideró totalmente irrespetuoso y que en sentir de esta Juez constituye una falta disciplinaria para ese abogado y por eso se compulsaron las copias para que sea la autoridad competente quien adelante la investigación respectiva.
Para la fecha de hoy, solamente debo advertirle algo señor JHON JAIRO HERREÑO MARÍN, y es que si la designación del defensor de confianza que, usted nos informa, va asumir la defensa a partir de la fecha, no obstruye el desarrollo del juicio oral, el despacho aceptará tal designación, aceptará, no en la medida que esta Juez se oponga a que usted ejerza su derecho de designar un defensor de confianza, solamente que de advertir que un defensor de confianza tenga un propósito diferente a ejercer su defensa, el despacho no podrá reconocerle personería jurídica, por ello, y debo decirlo aquí que antes de la audiencia le solicité al doctor Betancourt, quien es el defensor público, que estuviera presente hoy.
No entiendo cómo, el martes, cuando se trató de instalar la audiencia, el doctor Betancourt, con un compromiso absoluto que usted se lo ha reconocido hoy, informó que le faltaba verificar unos informes y después del requerimiento que le hizo el despacho, también conminándolo a que cumpliera con esa función de defensor público y por supuesto de tener toda la diligencia en el caso requerida, después de eso hubo un compromiso para iniciar el juicio oral hoy y accedí yo a suspender martes y miércoles, que era el festivo, para que el día de hoy se pudiera avanzar, sino en todo, por lo menos en la parte que el señor Fiscal tenga sus testigos y podamos avanzar, no entiendo cómo desde el martes no se hace una manifestación (…) si en este momento, usted le otorga poder a este defensor, el compromiso señor Herreño es que su defensor asuma para hoy con el conocimiento que debe tener, según usted me informa, que están trabajando, y lo hizo también el abogado momentos antes de instalarse la audiencia, que desde el martes está trabajando (…) si el nuevo defensor va a asumir la defensa y continuar el juicio o va a permitir instalar el juicio yo le reconozco personería jurídica, de lo contrario, el doctor Betancourt como defensor público está presente y tiene la obligación de estar en este juicio.
No es cierto que la designación de un defensor de confianza en un caso como estos desplace automáticamente al defensor público, porque la designación de un defensor público acá se hizo no porque quisiera desplazarse al defensor de confianza sino porque desde ese momento se advierte que no hay intenciones de permitir el desarrollo de las audiencias públicas (…) »[footnoteRef:25] [25: Rec. 6.13 sesión 1 audiencia de juicio oral 8 de agosto de 2019] Luego de esa precisión, la Juez reconoció personería jurídica al abogado de confianza.
La audiencia continuó con la presentación de la teoría del caso por parte de la Fiscalía y la defensa, la incorporación de las estipulaciones e inició la práctica probatoria, con el previo señalamiento del orden de los testigos de cargo, en el que Jorge Arabia Watemberg ocupaba el último lugar. Finalmente fueron escuchados los testimonios de Yemny Polo Devia y Gilberto Restrepo Vásquez.
En la primera sesión de 9 de agosto de 2019 ( celebrada en la mañana ), la defensa ( técnica y material ) contrainterrogó a Gilberto Restrepo Vásquez e interrogó de forma directa a este declarante. Para dar continuidad a la práctica probatoria, el Fiscal solicitó alterar el orden de sus testigos y escuchar a Jorge Arabia Watemberg, pues se trataba de « una persona que viene de fuera de la ciudad y ha estado desde el día martes en la ciudad de Bogotá »[footnoteRef:26], por lo que la Juez accedió a la petición; no obstante, el defensor se opuso y manifestó que no estaba preparado para contrainterrogar a dicha persona, pues conforme al orden previamente establecido había preparado el juicio.
Frente a ese requerimiento la Juez decretó un receso para almorzar y para que la defensa tuviera la oportunidad de prepararse para el interrogatorio cruzado. [26: Rec. 2.33.27 sesión 1 audiencia de juicio oral 9 de agosto de 2019] Al cabo de un receso de 2 horas y 30 minutos, se reanudó la audiencia y la defensa insistió en que se llevara a cabo la práctica de los testimonios en el orden ofrecido por la Fiscalía, sin embargo, la Juez mantuvo su decisión, tras considerar que desde la audiencia preparatoria celebrada el 24 de mayo de 2019 se conoció el nombre de los testigos que declararían en juicio y los temas que abordarían, además fueron señalados los días 6, 8 y 9 de agosto para agotar las pruebas de la Fiscalía y precisamente en aras de garantizar los derechos del procesado se prescindió de la primera fecha, por lo que no era de recibo la justificación expresada por la defensa.
Ante tal decisión, el defensor solicitó el uso de la palabra para sustentar una nulidad, empero, la A quo la rechazó de plano por considerar que era inoportuna y resaltó que las solicitudes planteadas en los alegatos conclusivos serían resueltas en la sentencia. Ante la queja del defensor y la manifestación de no continuar con el mandato, la Juez le indicó que el día que había asumido la defensa manifestó estar preparado para ello, por lo que dispuso iniciar el interrogatorio.
Pese a ello, de nuevo, el defensor señaló que no « participaría »[footnoteRef:27] en el interrogatorio cruzado y de ser el caso, pidió que se nombrara al defensor público, por lo que la Juez llamó la atención al profesional del derecho, así: [27: Rec. 10:46 sesión 2 de juicio oral de 9 de agosto de 2019] « Si usted no está en condiciones, no debió asumir, no puede decir en este momento que no va a asumir porque usted ya asumió la defensa del acusado, usted la asumió y adquirió unos compromisos con el juzgado, que estaba ya documentado para participar, y de esa manera desplazó al defensor público, pero yo lo que no le voy a permitir es que se insista de manera velada, sesgadamente en tratar de impedir el desarrollo de la actuación y esto desde un principio ha sido orquestado por el señor Herreño, es clarísimo porque desde esta mañana cuando algunos puntos que considera el señor acusado (…) que él considera que son estrictamente técnicos y yo no veo lo necesariamente técnico, yo no veo que la simple lectura, y de ello dan cuenta los audios, en el contrainterrogatorio se ve como se ponen de presente los documentos, los mismos documentos que incorporó la Fiscalía, yo no ve un interrogatorio, inclusive formulándolo el mismo acusado, permití que el interrogatorio directo de la defensa participara directamente el acusado, ¿más quiere que se le garantice el derecho de defensa? (…) si usted no se encuentra preparado, manifieste y renuncie al cargo y yo tomo la decisión, primero, una que lo convoca a usted y que tiene una consecuencia con usted, y la siguiente es llamar de manera inmediata al defensor público, esos fueron los compromisos que adquirió la defensa, que adquirió el mismo señor Herreño (…) »[footnoteRef:28]. [28: Rec. 11.15 sesión 2 audiencia de 9 de agosto de juicio oral] Luego de decretar un receso para que la defensa asumiera una posición, y el señalamiento de la Juez consistente en que desde la audiencia preparatoria se informó que con el testigo Jorge Arabia Watemberg no se incorporarían documentos de ninguna naturaleza, el profesional del derecho expresó que «esta defensa va a seguir con el ejercicio de la defensa técnica, y, pues, que se adelante en principio el interrogatorio directo por parte de la Fiscalía»[footnoteRef:29], razón por la que la Juez advirtió que se practicaría el interrogatorio y sólo « si hay algún argumento sólido y de peso que usted me pueda presentar miramos la posibilidad de tomar una decisión diferente »[footnoteRef:30]. [29: Rec. 23.23 sesión 2 audiencia de juicio oral de 9 de agosto de 2019] [30: Rec. 23.31 sesión 2 audiencia de juicio oral de 9 de agosto de 2019] En esas condiciones la Fiscalía interrogó de forma directa al testigo Jorge Arabia Watemberg, y en el momento en que la Juez otorgó la palabra a la defensa para contrainterrogar, éste insistió en su solicitud de aplazar la diligencia[footnoteRef:31], lo que ameritó un contundente rechazo de la Juez, con la advertencia de que: [31: Rec. 1.41.14 sesión 2 audiencia de juicio oral de 9 de agosto de 2019] « Si usted no va a preguntar dentro del contrainterrogatorio, se cierra el testimonio como prueba directa de la Fiscalía, recuerde que usted tiene este testigo como testigo directo, la única posibilidad es suspender para escuchar al señor Arabia en fecha posterior como testigo directo de la defesa »[footnoteRef:32]. [32: Rec. 1.42.06 sesión 2 audiencia de juicio oral de 9 de agosto de 2019] Después de reiterados llamados de atención, el defensor manifestó que sí iba a contrainterrogar al testigo, pero solicitó que se le concedieran 20 minutos para preparar el contrainterrogatorio, petición a la que accedió la funcionaria.
Superado ese término, el defensor reiteró su petición de aplazamiento[footnoteRef:33], frente a lo que la A quo consideró que se trataba de una solicitud reiterativa, por lo que «se entiende ésta como una manifestación de ningún interés de ejercer el contrainterrogatorio (…)»[footnoteRef:34] y dio por terminada la declaración de Jorge Arabia Watemberg, no sin antes compulsar copias disciplinarias en contra del profesional del derecho. [33: Rec. 1.57.02 sesión 2 audiencia de juicio oral de 9 de agosto de 2019] [34: Rec. 1.57.26 sesión 2 audiencia de juicio oral de 9 de agosto de 2019] Pese a que la defensa anunció que su primer testigo sería Jorge Arabia Watemberg, no lo convocó para ser escuchado como testigo de descargo. 2.2.3 Acorde con este panorama procesal, la Sala encuentra que el reclamo del casacionista desconoció la realidad procesal; pues, en primer lugar, el señalamiento de que la Juez unipersonal actuó con una marcada predisposición en contra de la defensa, obedece a una apreciación subjetiva carente de soporte, pues lo que denota la actuación es que la funcionaria judicial actuó con el único propósito de lograr el normal desarrollo del juicio.
No se puede pasar por alto que los llamados de atención realizados por la A quo a la defensa ( material y técnica ), se originaron ante peticiones de aplazamiento recurrentes y ya resueltas, en una actuación torpedeada por las acciones de los varios defensores que desfilaron en el proceso y con un riesgo alto de prescripción; situación que ameritó el despliegue de actos de dirección, de los que legalmente disponía la Juez para garantizar la celeridad del trámite y que se encuentran previstos en el inciso 3° del artículo 10° de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:35]. [35: Precisa el inciso en mención: «(…) El juez dispondrá de amplias facultades en la forma prevista en este código para sancionar por desacato a las partes, testigos, peritos y demás intervinientes que afecten con su comportamiento el orden y la marcha de los procedimientos (…)»] Ello fue así, al punto que, la A quo indicó que en desarrollo del juicio oral, su rol le imponía el deber de controlar las actuaciones tendientes a dilatar la actuación, pues así lo ha resaltado esta Corporación, al precisar que: «[E]l Juez, como director del proceso, [t]iene el deber de velar porque los fines de la audiencia se cumplan con la mayor celeridad y con respeto de los derechos de las partes e intervinientes (Art. 10 de la Ley 906 de 2004), evitando en todo caso “excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia” (Art. 27 ídem).
Igualmente, debe cumplir los deberes dispuestos expresamente en el artículo 139 de la misma normatividad, especialmente lo que atañe a “evitar las maniobras dilatorias y todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes y superfluos, mediante el rechazo de plano de los mismos”, sin perjuicio de las demás obligaciones inherentes a su rol.
De lo anterior depende que las audiencias cumplan los fines para los que están previstas, en el menor tiempo posible, con plenas garantías para las partes e intervinientes, presupuestos indispensables para que la ciudadanía pueda acceder a una justicia pronta y eficaz. No en vano el legislador hizo alusión a estos aspectos en varias normas rectoras de la Ley 906 de 2004 y lo reiteró a lo largo de su articulado (…)»[footnoteRef:36]. [36: CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, Reiterado en CSJ AP948-2018, Rad. 51882] En ese sentido, el demandante no explicó por qué los actos de dirección desplegados por la A quo fueron desproporcionados y caprichosos, por el contrario, desde que el nuevo defensor de confianza asumió el cargo el 8 de agosto de 2019, fue advertido sobre la situación en la que se encontraba la actuación, y de manera expresa manifestó estar preparado para asumir el rol y se comprometió a no generar dilaciones injustificadas.
Pese a ello, en las primeras sesiones del juicio oral, de forma continua pretendió el aplazamiento de las audiencias sin contar con una debida justificación, pues la falta de preparación no era una razón atendible, si se tiene en cuenta que previo a sus intervenciones, la Juez le otorgó múltiples recesos para organizar sus ideas y preparar sus intervenciones, lo que revela una actitud de la Juez tendiente a garantizar el derecho de defensa. 2.2.3 Ahora, la queja consistente en que la Juez permitió la variación del orden de los testigos de la Fiscalía y con ello propició que la defensa fuera sorprendida e imposibilitada de ejercer el interrogatorio cruzado de Jorge Arabia Watembrg, tampoco fue sustentada con rigor argumental.
Para iniciar, de manera pacífica ha considerado la Sala que la alteración del orden de las pruebas no constituye una afrenta a las garantías de las partes, por el contrario, con el cometido de agilizar la tramitación, el Juez pude disponer de ello, pues: «[S]i las pruebas tienen como finalidad “llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe” atendiendo criterios de verdad y justicia material, resulta necesario aceptar que ese orden previsto en la codificación adjetiva para las pruebas en general y respecto de algunos medios probatorios en particular —como el testimonio—, es apenas sugerente, gozando el director del juicio de facultad para alterarlo “cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad”.
En legislaciones foráneas que han sido fuente de consulta, no sólo para la estructuración del modelo acusatorio acogido mediante la Ley 906 de 2004, sino, también, para aclarar los casos dudosos presentados durante su implementación, se consagra como regla que “El juez que preside un juicio o vista tendrá control y amplia discreción sobre el modo en que la evidencia es presentada y los testigos son interrogados con miras a que la evidencia sea presentada en la forma más efectiva posible para el esclarecimiento de la verdad, velando por la mayor rapidez de los procedimientos y evitando dilaciones innecesarias”, prerrogativa que “descansa en la sana discreción del tribunal de instancia” pues éste “goza de una amplia discreción para alterar el orden de presentación de la prueba y para permitir el re-examen de testigos que ya han declarado”.
En conclusión, con respaldo en autorizada doctrina puede afirmarse que “el orden de incorporación de la prueba, en principio, es un asunto que le compete al presidente del tribunal, pero debe satisfacer los principios del fair trial”, esto es, el de igualdad de armas, que, en el presente evento, como impecablemente se desprende de la reconstrucción del juicio, se observó a cabalidad.»[footnoteRef:37] [37: CSJ AP 28 nov. 2007, Rad. 28656; reiterada en CSJ AP, 15 sep. 2008, Rad. 29937;
CSJ AP, 11 de diciembre 2013, Rad. 40614.] Así las cosas, como en este caso, la decisión de alterar el orden en que se practicó el testimonio de Jorge Arabia Watemberg obedeció a la necesidad de garantizar la práctica de la prueba, en tanto que dicha persona residía fuera de Bogotá y estaba presto a declarar desde el día martes 6 de agosto de 2019 ( fecha en la que había sido convocado el inicio del juicio oral y cuyo testimonio sólo se practicó el 9 de ese mes y año ), la Sala no observa que el casacionista no acreditó la ilegalidad de la decisión de la Juez, ni expresó las razones por las cuales estimaba que no era válido ese acto de dirección, encaminado a garantizar los principios de eficiencia y celeridad de la actuación, y en especial de lograr la práctica de la prueba de manera concentrada; máxime que una decisión en contrario hubiera evitado que el testigo concurriera de nuevo al juicio, dadas las cargas adicionales impuestas para su traslado y disposición de tiempo para atender la diligencia. Tampoco explicó el libelista, por qué la decisión de practicar el testimonio de Jorge Arabia Watemberg de manera anticipada al orden establecido por la Fiscalía, impidió que la defensa contrainterrogara, pues la técnica del interrogatorio cruzado impone que éste verse exclusivamente sobre las manifestaciones que el testigo realice en el interrogatorio directo, de suerte que era respecto del contenido de las respuestas brindadas por Jorge Arabia Watemberg a la Fiscalía, que la defensa debía contrainterrogar, por lo que estando la defensa ( material y técnica ) presente en el interrogatorio directo, no había razón para que no ejerciera su derecho de confrontación. Por lo demás, en aras de brindar mayores garantías a la defensa, la Juez accedió a otorgar un receso de veinte minutos para que organizara las ideas y pudiera ejercer el derecho de contradicción; no obstante, el abogado se empecinó en no continuar con la práctica probatoria; actitud frente a la cual, la Juez, en el legítimo ejercicio de las facultades de dirección ordenó dar por terminada la intervención de la prueba testimonial a cargo de la Fiscalía, dejando claridad que la defensa estaba en libertad de convocar al testigo en otra oportunidad para interrogarlo de forma directa, tal como había sido dispuesto en la audiencia preparatoria.
Ahora, si era interés de la defensa auscultar determinados temas con el testigo Jorge Arabia Watemberg, en el cargo casacional no se explica por qué el abogado no lo convocó a declarar de forma directa, pese a que había sido decretado como testigo común con la Fiscalía; e inclusive, el despacho de primera instancia dispuso de los medios electrónicos para que se pudieran practicar las pruebas de la defensa a través de videoconferencias para los testigos ubicados fuera de la sede del juzgado.
En esas condiciones, no encuentra la Sala debidamente sustentado en sede extraordinaria, el alegado quebranto del derecho de defensa, más cuando la misma situación que reprochó el censor también se presentó en la práctica de las pruebas por él solicitadas, pues dada las complicaciones de contar con los testigos de descargo en las fechas agendadas, la defensa solicitó su alteración. 2.2.4 En lo que respecta a la queja consistente en que la Juez impidió a la defensa la sustentación de una nulidad a causa de la anterior situación, tampoco acreditó el censor que se haya quebrantado el derecho de defensa; ni explicó que el actuar de la A quo hubiese respondido a un propósito distinto al de administrar justicia, conforme con los postulados de eficacia, eficiencia, celeridad, concentración de la prueba, y en especial a los criterios moduladores de la actuación procesal consagrados en el artículo 27 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:38], en virtud de los cuales es imperativo evitar maniobras contrarias a los propósitos de la administración de justicia. [38: MODULADORES DE LA ACTIVIDAD PROCESAL.
En el desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia.] En efecto, « corresponde al juez abstenerse de dar trámite a peticiones o actuaciones que pueden resultar temerarias o dilatorias conforme a los artículos 140-2, 141 y 161-3 del C de P.P, en aras de salvaguardar la debida celeridad y concentración del juicio oral»[footnoteRef:39]. [39: CSJ AP1380-2019, Rad. 55652] Por supuesto, lo anterior no implica que las partes queden desprovistas de la posibilidad de plantear situaciones que comporten eventuales irregularidades, pues como bien lo señalaron los juzgadores, y sucedió en este caso, tal discusión fue abordada en las sentencias de primera y segunda instancia. 2.2.5 En ese sentido, como los reclamos del censor no se verificaron en la actuación procesal y por el contrario sus argumentos tuvieron como único propósito reiterar su postura, como si se tratara de una tercera instancia, sin evidenciar un yerro en la decisión cuestionada, se inadmitirá el cargo. 3.
Segundo cargo (subsidiario). Bajo la causal segunda de casación, contenida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, alegó el recurrente que el Tribunal incurrió en un error de garantía, por el manifiesto desconocimiento del derecho de presunción de inocencia, del que es titular su defendido, pues avaló la compulsa de copias que realizó la primera instancia, para que JHON JAIRO HERREÑO MARÍN fuera investigado por otros delitos, lo que, a su juicio, constituye una usurpación de las funciones de la Fiscalía. Al respecto, cabe recordar que los derechos del procesado y en especial, la presunción de inocencia, no se lesionan con la emisión de copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, pues, como lo ha señalado la Sala, tal decisión « constituye un acto de impulso soportado en las atribuciones funcionales del fallador, tendiente a que otra autoridad, con sujeción a su competencia, determine la posibilidad de iniciar un trámite diferente »[footnoteRef:40]. [40: CSJ SP4514-2020, Rad. 55345] Además, tal acto obedece al estricto cumplimiento de un deber legal fijado en los funcionarios públicos, a quienes, de acuerdo con lo previsto en el inciso segundo del artículo 67 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:41], corresponde poner en conocimiento de las autoridades la comisión u omisión de hechos que revistan las características de un delito[footnoteRef:42]. [41:
ARTÍCULO
67. DEBER DE DENUNCIAR. Toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio. El servidor público que conozca de la comisión de un delito que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento ante la autoridad competente.] [42: CSJ AP 18 abr. 2012, Rad. 38356] Y en todo caso, dentro de la actuación que surja con ocasión de la compulsa de copias, JHON JAIRO HERREÑO MARÍN tendrá el derecho de ejercitar los derechos de los que dispone constitucional y legalmente, motivo por el que la Sala no evidencia la presentación de un verdadero cargo casacional, originado en la compulsación de copias; y, en consecuencia, inadmitirá este reproche. 4.
Tercer cargo (subsidiario). Bajo el amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es, « el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia», alegó el recurrente que se configuró un error de hecho, derivado del falso juicio de existencia, por suposición de la prueba con la que las instancias calificaron la información como privilegiada.
Pues bien, ha señalado la Sala que cuando se acusa al fallo recurrido de contener un falso juicio de existencia por suposición, es necesario que el censor acredite que el Tribunal valoró una prueba que materialmente no obra dentro de la actuación, y por ello, para su demostración es indispensable que identifique el contenido de la sentencia en el que los juzgadores valoraron el elemento de convicción - inexistente - y acredite que al suprimir tal contenido, la declaración de justicia variaría y favorecería al recurrente.
Lejos de tales requerimientos, el demandante se limitó a hacer cuestionamientos sobre el mérito suasorio asignado por las instancias a las pruebas de cargo, prolongando un debate ya surtido; sin evidenciar la invención o suposición del medio de prueba soporte de la condena. Por el contrario, la alegación consistente en que los juzgadores valoraron pruebas trasladadas, lo que denota es un cuestionamiento sobre la incorporación y validez de las pruebas, yerro que en todo caso debía ser atacado a través de un falso juicio de legalidad.
Con todo, la constatación de la actuación, revela que el reclamo del demandante es infundado, pues aun cuando es cierto que la figura de la prueba trasladada no opera en el sistema procesal penal regido por la Ley 906 de 2004, en tanto impide la materialización de garantías fundamentales como la inmediación y contradicción probatoria, no está proscrito el uso de cualquier medio de prueba que obre en otro proceso ( penal o de otra naturaleza ), ya que, si una parte considera pertinente para su teoría del caso el uso de tales medios probatorios, puede hacerlo, pero con el debido agotamiento del debido proceso probatorio[footnoteRef:43]. [43: CSJ AP 30 sep 2015, Rad. 46153, Reiterado en CSJ SP5461-2021, 54495] En este caso, el demandante olvidó explicar que los documentos cuestionados por el opugnador y que reposaban en la actuación administrativa surtida por la Superintendencia Financiera, tales como: el informe de visita N° 85000095201200376 de fecha 31 de mayo de 2013, el informe de inspección N° 2013011884-000-000 a Fabricato S.A. del 8 de mayo de 2013, Resolución N° 1047 del 28 de julio de 2015, Resolución N° 0928 de fecha 25 de julio de 2016, entre otros; fueron solicitados, descubiertos y decretados como pruebas documentales en la audiencia preparatoria.
Al juicio oral fueron introducidos por los investigadores que los recaudaron y fueron practicados bajo los principios de inmediación y contradicción. En ese sentido, el casacionista no demostró ningún yerro en que habrían incurrido los juzgadores al valorar tales documentos. Además, como lo señaló el Ad quem: «En cuanto al valor probatorio de las resoluciones proferidas por la Superintendencia, es importante recordar a la defensa que la sentencia impugnada no se fundamentó en esos actos administrativos, ni en las pruebas recopiladas en esa actuación, sino en los medios suasorios debidamente incorporados en la audiencia de juicio oral – los cuales relacionó uno a uno-.
En efecto, el sustento de la decisión lo conformaron los testimonios practicados en el juicio y la prueba documental, incorporada de conformidad con el capítulo III del Libro III de la Ley 906 de 2004, la cual tuvo posibilidad de ser controvertida por el defensor».[footnoteRef:44] [44: Fl. 41 C. Tribunal ] Así las cosas, como los reproches que planteó el recurrente tienen como propósito demeritar las conclusiones probatorias y los razonamientos plasmados en el fallo de condena y, anteponer su propio criterio, como si el recurso de casación se tratara de una tercera instancia en la que es posible exponer libremente las razones que motivan su desacuerdo, se inadmitirá el cargo. 5.
Cuarto cargo (subsidiario). Con sustento en la causal tercera contenida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante acusó al Tribunal de incurrir en error de hecho, derivado de un falso raciocinio, al concluir que con la acción de JHON JAIRO HERREÑO generó un provecho en favor de terceros, cuando ello no se « incorporó» al proceso.
Además de dar por probado que la información tenía la condición de privilegiada. Cuando se denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por falso raciocinio, se cuestiona el desconocimiento de los postulados de la sana crítica en la valoración probatoria, la que de acuerdo con la reiterada jurisprudencia se refiere al: «[S]ometimiento de las pruebas a las leyes o reglas que regulan el razonamiento deductivo, los fenómenos materiales y las conductas frente a la sociedad, de acuerdo con lo admitido por ella misma para hacer viable su existencia y verificación de sus comunes objetivos, todo cumplido en forma ‘sana’, esto es, bajo la premisa de reglas generales admitidas como aplicables y ‘crítica’, es decir, con base en los hechos objeto de valoración, entendidos como ‘criterios de verdad’, sean confrontados para establecer si un hecho y acción determinada pudo suceder, o si ello fue posible de una u otra manera, explicable dentro de las reglas de la lógica, de la ciencia y la experiencia, no ante la personalísima forma de ver cada uno la realidad, sino frente a estos postulados generales que rigen el razonamiento, las transformaciones materiales y la vida social, formal y dialécticamente comprendidos».[footnoteRef:45] [45: CSJ SP 4 sep. 2002, rad. 15884, cfr CSJ AP 7 dic 2011, rad. 37667] De ahí, que le compete al demandante identificar concretamente el postulado omitido, esto es, una concreta ley científica, un principio lógico o una máxima de la experiencia; además de resaltar expresamente la razón por la cual su aplicación era indispensable en el caso concreto.
Si lo que se pretende es atacar la deficiencia en la construcción del razonamiento, desde los principios lógicos, debe tenerse en cuanta que el pensamiento se rige por cuatro principios que « permiten pensar con orden, sentido y rigor »[footnoteRef:46], siendo ellos: [46: Tomado de Conocimientos fundamentales del Filosofía, Volumen I, Tema I. Elisabetta Di Castro Stringher. http://www.conocimientosfundamentales.unam.mx/vol1/filosofia/m01/t01/01t01res.html#:~:text=El%20pensamiento%20se%20rige%20por,excluido%20y%20de%20raz%C3%B3n%20suficiente.&text=Principio%20de%20raz%C3%B3n%20suficiente%3A%20todo,raz%C3%B3n%20suficiente%20que%20lo%20explique.] i) El principio de identidad, a partir del cual todo objeto es idéntico a sí mismo (A es A). ii) El principio de no contradicción, por virtud del cual es imposible que algo sea y no sea al mismo tiempo y en el mismo sentido (es imposible que A sea B y no sea B). iii) El principio de tercero excluido, por el que todo tiene que ser o no ser (A es B o A no es B). iv) El principio de razón suficiente, por el que todo objeto debe tener una razón suficiente que lo explique.
Bajo este derrotero, en este caso, el demandante no completó la postulación del cargo, pues no cuestionó la desatención del Tribunal de los principios lógicos que integran el pensamiento, sino que en realidad presentó un ataque a la construcción del silogismo jurídico edificado por las instancias, basado en su propia apreciación de las pruebas.
A ello se suma que, con la postulación de esta censura, también pretende prolongar un debate sobre el alcance probatorio otorgado por los falladores a las pruebas documentales introducidas por los investigadores Yemny Polo Devia y Luis Fernando Martínez Paloma, sin realmente demostrar que el Tribunal se apartó del principio lógico concerniente a la corrección del proceso de pensamiento en la valoración de dichos testimonios.
Además, el demandante, no concretó la manera en que el Tribunal supuestamente erró en la valoración de la prueba. En concreto, frente a la calificación de privilegiada de la información compartida por JHON JAIRO HERREÑO MARÍN con Jorge Arabia Watemberg y Emilio Martin, expuso el Tribunal que: «De conformidad con el artículo 7.6.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010 -por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones- información privilegiada es aquella que está sujeta a reserva, así como la que no ha sido dada a conocer al público, existiendo deber para ello.
El artículo 75 de la Ley 45 de 1990 – por la cual se expiden normas en materia de intermediación financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones- dispone que es privilegiada la información de carácter concreto que no ha sido dada a conocer del público y que de haberlo sido la habría tenido en cuenta un inversionista medianamente diligente y prudente al negociar los respectivos valores (…)[footnoteRef:47]» [47: Fl. 38 C. Tribunal ] Lo que le permitió concluir, luego de valorar la prueba practicada en juicio, en especial los testimonios de Jorge Arabia Watemberg y Emilio Martin, que: «En el caso concreto, no cabe duda de que la información que remitió Jhon Jairo tanto a Jorge Arabia como a Emilio Martin, era reservada, ya que no sólo se trató de la relación de unos inmuebles, como lo pretendió hacer ver el censor, sino que los mantenía al tanto de las decisiones y temas discutidos en las Juntas Directivas, información que como lo afirmara el presidente de Fabricato S.A. -testigo de la defensa-, era privilegiada y reservada, toda vez que ni siquiera los demás empleados de esa compañía tenían acceso a ella.
Precisamente, el aquí procesado suscribió un memorando de entendimiento y un acuerdo de confidencialidad, en los que se obligó a no revelar, divulgar o facilitar a ninguna persona, o a utilizar para su propio beneficio o para beneficio de un tercero, información relacionada con el ejercicio de sus funciones. No obstante lo anterior, Jorge Arabia y Emilio Martin tuvieron conocimiento, a través de Jhon Jairo Herreño, de todos los proyectos estructurales que para los años 2011 y 2012 se estudiaron o adelantaron en la mentada empresa, específicamente de los denominados “Mercurio” y “Zeus”, tosa vez que sabían de la intención de modernización y escisión de la compañía. Además, obtuvieron los estados financieros antes de que fueran reportados ante la Superfinanciera y una relación detallada de todos los bienes de esa compañía, incluso supieron que los mismos fueron avaluados en $430.000.000.000.
Además, el primero conoció de las negociaciones con una empresa brasilera y tuvo acceso al acuerdo de confidencialidad, inclusive antes de que la empresa lo suscribiera»[footnoteRef:48]. [48: Fl. 38 y 39 C. Tribunal] Y respecto del presunto provecho derivado de la entrega de la información privilegiada, por parte de JHON JAIRO HERREÑO MARÍN a terceros ajenos a la empresa Fabricato S.A. señaló el Tribunal: «(…) Adriana Villalba declaró que al tiempo que el acusado trabajaba en Fabricato S.A., le daba instrucciones para que a través de la empresa Ivertáctica S.A. comprara acciones de esa compañía. Así mismo, Emilio Martin aseveró que con ocasión de la información que recibió de Jhon Jairo, invirtió en acciones de la aludida empresa»[footnoteRef:49] [49: Fl. 41 C. Tribunal] Frente a todo lo anterior, el demandante no mencionó ni demostró de cuál manera el Tribunal Superior se distanció de los postulados de la sana crítica.
En este sentido, es evidente que el reproche del demandante tiene como propósito cuestionar el ejercicio valorativo efectuado por las instancias, lo que resulta extraño al cargo casacional invocado, razón por la cual también será inadmitido. 6. Quinto cargo (subsidiario). Bajo la causal tercera prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante estimó que se configuró un error de hecho, por un falso juicio de identidad, en tanto que la primera instancia distorsionó las versiones rendidas por los testigos Emilio Martin, Jorge Arabia y Adriana Villalba.
Pues bien, encuentra la Sala que este cargo no se formuló con la lógica que el yerro denunciado exige para su admisibilidad, porque desconoció el demandante que al plantear el falso juicio de identidad, le corresponde al casacionista señalar en concreto cuál fue la prueba que distorsionó o cercenó el juzgador y debe demostrar que la comprensión y valoración del medio de conocimiento que éste obtuvo fue distinto a lo que representaba, de ahí que era necesario efectuar una confrontación entre el medio de prueba y la valoración plasmada en la sentencia; además de resaltar su trascendencia y la conclusión jurídica diversa y favorable a los intereses del recurrente.
Sin observar tal exigencia, el censor se abstuvo de confrontar las declaraciones rendidas por Emilio Martín, Jorge Arabia y Adriana Villalba y la aprehensión que de éstos hizo el Tribunal en el fallo atacado, por lo que no evidenció que la valoración plasmada en los fallos cuestionados derivó de una distorsión del contenido probatorio; por el contrario, y a diferencia de lo exigido para la acreditación del cargo, el demandante se limitó a cuestionar la credibilidad otorgada por el Tribunal dichos testigos, presentando su propia interpretación de las evidencias.
En ese sentido, como los argumentos del censor se enfilan a cuestionar las conclusiones derivadas del proceso valorativo contenido en la sentencia de condena, es evidente que el cargo no es admisible, pues nuevamente el impugnante antepone su particular visión del asunto, con alegaciones propias de los recursos ordinarios, lo que desnaturaliza la casación. 7.
En suma, como el censor no demostró algún yerro con trascendencia para desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad de la que está revestida el fallo de condena y la Sala tampoco advierte la necesidad de intervenir oficiosamente para cumplir con alguno de los fines de la casación señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, la sala inadmitirá la demanda.
Contra lo aquí adoptado, no proceden recursos, únicamente el mecanismo de insistencia en los términos explicados por la Corte a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322, y que han sido reiterados en CSJ AP800-2022, Rad. 56595, CSJ AP856-2022, Rad. 61012, CSJ AP922-2022, Rad. 54103, entre otras. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de JHON JAIRO HERREÑO MARÍN, por los motivos expuestos en esta decisión. Contra esta determinación no proceden recursos, únicamente el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala. notifíquese y cúmplase, FABIO OSPITIA GARZÓN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO IMPEDIDO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 33