Revisión 50213 José Fabio Cano Bayona EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP3018-2018 Radicación Nº 50213 Aprobado mediante Acta No. 238 Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de reposición interpuesto por la apoderada de JOSÉ FABIO CANO BAYONA contra el auto de 30 de mayo de 2018, por el cual se resolvieron las solicitudes probatorias elevadas por partes e intervinientes en el presente trámite de revisión y se ordenaron algunas pruebas de oficio.
HECHOS De los fallos de instancia se desprende que el 25 de enero de 2007, mientras se desplazaba en su vehículo de placas BYP796 en inmediaciones de la calle 111 con carrera 13 de Bogotá, Tito Fernando Aponte Mesa fue interceptado por otro vehículo del cual descendió una persona que lo intimidó con un arma de fuego y lo obligó a subir al rodante que recién había aparecido.
Allí estuvo privado de la libertad con los ojos vendados por cuatro horas, período durante el cual los agresores lo despojaron de sus objetos personales e hicieron distintos retiros de sus cuentas bancarias, hasta que lo liberaron en el barrio Marsella Antigua de la misma ciudad. Algunos días después, específicamente el 1º de febrero de 2007, Daniel Enrique Arenas Consuegra y Carolina Cruz Osorio se movilizaban en un carro marca Mazda alrededor de la avenida circunvalar con calle 90 de Bogotá cuando, aproximadamente a las 12:40 A.M., un automóvil Volkswagen Jetta les cerró el paso.
De éste descendieron cuatro sujetos que, mediante amenazas efectuadas con armas de fuego, los obligaron a apearse del rodante y subir al suyo, donde fueron retenidos por un lapso de 45 a 90 minutos. Los desconocidos les quitaron sus pertenencias y realizaron retiros en distintos cajeros automáticos, tras lo cual los abandonaron en la calle 93 con carrera 46.
En la actuación también fue investigado el hecho del que fue víctima Édgar Daniel Ávila Jaimes en la madrugada del 17 de enero de 2007, quien en iguales circunstancias de modo fue despojado de su vehículo marca Volkswagen cuando conducía en una zona no especificada de la capital.
ANTECEDENTES PROCESALES 1. Mediante sentencia de 15 de septiembre de 2011, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Conocimiento de Bogotá condenó a JOSÉ FABIO CANO BAYONA como coautor de los delitos de secuestro extorsivo agravado, concierto para delinquir agravado y hurto calificado agravado. Consecuentemente, le impuso las penas de 534 meses de prisión y multa de 16,464.42 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
La sentencia fue apelada por la defensa y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en fallo de 13 de abril de 2012, en el cual, sin embargo, resolvió ajustar oficiosamente la pena y fijarla en 485 meses de prisión y multa de 7,216.38 salarios mínimos. El 28 de agosto de 2013 la Sala inadmitió el recurso de casación promovido por la defensa contra la sentencia de segunda instancia. 2.
Mediante escrito de 28 de abril de 2017 la defensa de CANO BAYONA presentó demanda de revisión con fundamento en la causal prevista en el numeral 3° del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, esto es, la aparición de pruebas o hechos novedosos no tenidos en cuenta al momento del debate. En particular, los medios de conocimiento novedosos que sustentaron la pretensión fueron las manifestaciones efectuadas por Jaime Vargas Prieto en interrogatorio rendido el 14 de noviembre de 2014 y entrevista realizada el 11 de marzo de 2016, en las que se arrogó la responsabilidad por los hechos por los cuales CANO BAYONA fue condenado y aseguró que éste no tuvo ninguna participación en los mismos. 3.
En providencia de 28 de junio, la Sala aceptó los impedimentos manifestados por los Magistrados José Luis Barceló Camacho, Fernando Alberto Castro Caballero, Gustavo Enrique Malo Fernández y Luis Guillermo Salazar Otero, y el 2 de agosto resolvió inadmitir la demanda de revisión. 4. El apoderado judicial del condenado impugnó el auto que inadmitió la demanda y, en decisión de 8 de noviembre de 2017, la Sala resolvió reponerlo para, en su lugar, admitir el libelo. 5.
Efectuadas las notificaciones de rigor y obtenido el expediente correspondiente al proceso que se adelantó contra CANO BAYONA, se ordenó, en auto de 14 de marzo de 2018, correr traslado a las partes por el término de 15 días para que presentaran las solicitudes probatorias que estimaran necesarias. 6. Las pretensiones de la defensa y el Ministerio Público fueron resueltas por la Sala en auto de 30 de mayo, en el cual, adicionalmente, dispuso la práctica oficiosa de algunas pruebas.
LA DECISIÓN RECURRIDA 1. En relación con las solicitudes del Ministerio Público, la Sala ordenó i) escuchar el testimonio de James Vargas Prieto; ii) verificar sus antecedentes judiciales; iii) establecer si Luis Eduardo Chamorro y Erick Santiago Espejo aparecían registrados como propietarios de vehículos automotores para la época de los hechos, y; iv) establecer el estado del proceso 110016000017201300828.
En contraste, la Corte no accedió a la petición de realizar una diligencia de reconocimiento fotográfico de James Vargas Prieto por parte de Raúl Tapasco Guiñán y las víctimas de los hechos objeto de condena. Consideró, a tal efecto, que el reconocimiento fotográfico no tiene la naturaleza de prueba, sino que se trata de una actividad investigativa.
En esas condiciones, de accederse a su realización, resultaría desnaturalizado el trámite de la acción de revisión porque ello implicaría, en esencia, un nuevo proceso penal. 2. En punto a las pretensiones de la representación judicial de CANO BAYONA, la Sala ordenó la totalidad de las pruebas reclamadas. 3. Desde otra perspectiva, y tras discurrir extensamente sobre las facultades probatorias oficiosas del Juez en sede de acción de revisión, la Corporación dispuso, a iniciativa propia, i) ordenar al Instituto Nacional de Medicina Legal practicar valoración médico legal a JOSÉ FABIO CANO BAYONA; ii) requerir a las oficinas de personal de la Policía y el Ejército Nacional para que informen si James Eduardo Vargas Prieto, Luis Eduardo Chamorro, Erick Santiago Espejo o JOSÉ FABIO CANO BAYONA han tenido vínculos con esas entidades; iii) oficiar a la Dirección de Investigación Criminal e Interpol para que informen sobre las anotaciones existentes contra Luis Eduardo Chamorro, Erick Santiago Espejo y CANO BAYONA; iv) solicitar al Centro de Servicios de los Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que indiquen la existencia de condenas judiciales contra los atrás mencionados, y; v) escuchar el testimonio de Carolina Cruz Osorio.
EL RECURSO 1. La apoderada del accionante interpuso recurso de reposición contra lo decidido por la Sala únicamente respecto de i) el decreto del testimonio de James Vargas Prieto a instancias del Ministerio Público, y ii) lo dispuesto en el sentido de recibir oficiosamente las declaraciones del perito médico forense que valore a CANO BAYONA y de Carolina Cruz Osorio. 1.1 En cuanto a lo primero, adujo que, si bien comparte el sustento argumentativo que llevó a la Sala a concluir que en sede de revisión deben morigerarse «las restricciones que…se plantean para el Ministerio Público como interviniente especial», lo cierto es que frente a sus solicitudes probatorias debe, en cualquier caso, atenderse las reglas de pertinencia y admisibilidad.
En esa lógica, continuó, no debió accederse a lo solicitado por el Ministerio Público en el sentido de que se reciba, a instancias suyas, el testimonio de James Eduardo Vargas Prieto, porque se trata de una prueba que también pidió la defensa y respecto de la cual aquél no expuso las razones por las que le resultaba necesario interrogarlo directamente, «ni informó…el objetivo del testimonio solicitado», de suerte que «su interés se suple a cabalidad con el abordaje directo y cruzado que le podrán realizar las partes».
De acuerdo con lo anterior, pidió que se reponga el auto censurado «respecto del numeral 2.1» y «se señale que en virtud de que este testimonio fue decretado (a) favor de la defensa, un abordaje directo por parte del Ministerio Público resulta repetitivo». 1.2 En lo que atañe a las declaraciones del experto médico forense que valore a CANO BAYONA y de Carolina Cruz Osorio, que fueron ordenadas por la Sala a iniciativa propia, la recurrente alegó que «si bien la decisión…establece…un nuevo criterio jurisprudencial, en el que se habilita abiertamente la posibilidad del juez de decretar pruebas de oficio, en el auto no se aclararon las reglas bajo las cuales se practicará la prueba testimonial».
Dicho en otros términos, en la decisión censurada «no queda claro…cómo será el ejercicio de abordaje de los testimonios de oficio», particularmente, porque no se precisó «quién ejercerá el interrogatorio del testigo, cómo se aducirá el informe pericial, y a qué técnica de preguntas deberán someterse las partes». Con base en ello, pidió que se reponga el auto para que se especifique si las declaraciones mencionadas «se van a someter a la regla señalada en los artículos 390 a 393 de la Ley 906 de 2004», o si, por el contrario, «se dispondrán nuevas reglas procesales al respecto».
De otra parte, y particularmente en relación con el testimonio de Carolina Cruz Osorio, solicitó que «se aclare sobre qué aspectos recaerá», es decir, «si se limitará a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las que fue víctima, o incluirá también sobre los hechos posteriores a la ocurrencia de la conducta delictiva». CONSIDERACIONES 1.
El recurso de reposición tiene como propósito que el mismo funcionario que ha emitido una decisión la revoque, reforme o adicione. Con ese propósito, le corresponde a quien lo promueve acreditar que la providencia censurada encierra un yerro, dislate o imprecisión, para lo cual tiene la carga de controvertir los fundamentos fácticos, jurídicos y/o probatorios que así lo demuestren mediante la exposición argumentada de las razones pertinentes. 2.
En lo que respecta a la inconformidad planteada por la censora respecto del decreto del testimonio de Jaime Vargas Prieto a instancias del Ministerio Público, la Sala no emitirá pronunciamiento de fondo porque la decisión de decretarlo no es pasible de impugnación. En efecto, la Corte tiene discernido que la providencia por la cual se ordena la práctica de una o más pruebas no admite recursos, con excepción de aquellos eventos en los que se debate la violación de garantías fundamentales por circunstancias a la exclusión o el rechazo de los medios de conocimiento[footnoteRef:1]. [1: CSJ AP, 07 Mar. 2018, rad. 51882;
CSJ AP, 11 abr. 2018, rad. 52320.] En ese sentido, valga reiterar que, de acuerdo con el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, «cuando el juez excluya, rechace o inadmita una prueba deberá motivar oralmente su decisión y contra ésta procederán los recursos ordinarios ». En sentido contrario, los recursos ordinarios, entre ellos el de reposición, no serán viables cuando la decisión no excluya, rechace o inadmita una o más pruebas, excepción hecha, se insiste, de las controversias atinentes a violación de garantías fundamentales.
Ello surge particularmente evidente en el ámbito de la acción de revisión, en la que el legislador, a diferencia de lo que sucede en el desarrollo de la audiencia de preparación del juicio, ni siquiera contempló la posibilidad de que las partes e intervinientes se pronuncien sobre las solicitudes probatorias de quienes concurren al trámite de dicha extraordinaria.
En el caso concreto, la apoderada de CANO BAYONA no ha presentado un debate sobre la posible violación de garantías fundamentales como consecuencia del decreto del testimonio de Jaime Vargas Prieto por iniciativa del Ministerio Público, ni ha sugerido que debe excluirse por conllevar violación de los derechos fundamentales del sentenciado.
Su disenso se limita a la apreciación de la pertinencia de esa actividad probatoria y la utilidad que pueda reportar, considerando que también fue decretado como prueba de la defensa. En ese entendido, resulta evidente que se trata de una determinación que no es susceptible de ser controvertida en sede del recurso de reposición, por lo cual nada se hace necesario decidir al respecto. 2.
En lo que tiene que ver con la inconformidad planteada respecto de las declaraciones del experto médico forense que valore a CANO BAYONA y de Carolina Cruz Osorio, ordenadas oficiosamente, la Sala no repondrá el auto censurado. La mandataria del condenado no presentó, en este punto, argumentos orientados a controvertir los fundamentos de lo decidido – cuestionando, por ejemplo, la facultad que le asiste a la Corte de ordenar pruebas motu proprio o la legalidad de las que fueron decretadas -, sino que se limitó a reclamar la precisión de las reglas procedimentales que se aplicarán para su práctica.
La definición de dichas reglas escapa al objeto de lo decidido en la providencia recurrida, y corresponde al ámbito de la dirección de la audiencia en la que tales pruebas sean practicadas, con apego a las normas pertinentes – en lo que sean aplicables – y plena garantía de los derechos de las partes e intervinientes. En ese entendido, al reclamar el señalamiento de las reglas procedimentales a las que se ceñirá la práctica de la prueba, la defensora en realidad no está criticando el sustento de lo decidido, sino echando de menos una resolución ajena al contenido de la providencia censurada.
Resta indicar que la precisión de los aspectos sobre los que recaerá el testimonio de Carolina Cruz Osorio se desprende de la Ley, específicamente, de las normas atinentes a la pertinencia de las pruebas. Conforme quedó explicado en la providencia atacada, dicho criterio «en sede de revisión debe examinarse a la luz de la causal que provoca el trámite extraordinario» y, por consecuencia, en el caso concreto los medios de conocimiento habrán de ocuparse «directa o indirectamente a los hechos relatados por Vargas Prieto, o bien, a cualesquiera circunstancias que hagan más o menos creíble su relato». 3.
De acuerdo con lo expuesto, y como quiera que la apoderada de JOSÉ FABIO CANO BAYONA no ofreció razones que evidencien la necesidad de modificar el auto recurrido, éste no será repuesto por la Sala. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE
1. NO REPONER el auto recurrido, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase, LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Impedido JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Impedido FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Impedido LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 4