Segunda Instancia 55388 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Conjuez Ponente AP3008-2019 Radicación No. 55388 Aprobado acta No. 183 Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Procede la Sala de Conjueces a decidir sobre el impedimento presentado, por los señores Magistrados Eugenio Fernández Carlier, Eyder Patiño Cabrera, José Francisco Acuña Vizcaya, Patricia Salazar Cuellar, Luis Guillermo Salazar Otero, Jaime Humberto Moreno Acero y por el señor Conjuez Raúl Cadena Lozano para conocer del recurso de apelación interpuesto por el señor defensor del procesado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ contra dos decisiones proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia, el pasado 13 y 14 de mayo del corriente año.
ANTECEDENTES 1. Refiere la actuación que la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala de Casación Penal de la Corporación dispuso a través del auto de 13 de mayo del corriente año resolver la situación jurídica del procesado imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación y mediante decisión calendada el día 14 de mayo, decidió entre otras determinaciones, negar las nulidades invocadas por la defensa y negar la práctica de algunas pruebas solicitadas por ese mismo sujeto procesal.
Contra estas determinaciones el señor defensor interpuso y sustentó en debida forma el recurso de apelación, por lo que el pasado 20 de mayo fue remitido el proceso a la Sala de Casación Penal de la Corporación para efectos de resolver los recursos anotados. 2. Una vez llegaron las diligencias a la Sala de Casación Penal, el día 22 de mayo el proceso fue repartido al Despacho del H. Magistrado Luis Guillermo Salazar Otero. 3.
Encontrándose a ese Despacho, el día 28 de mayo, el señor Magistrado Eugenio Fernández Carlier radica un escrito en nueve folios, manifestando su impedimento para poder conocer del trámite adelantado en el proceso penal en contra del doctor Malo Fernández y para ello invoca lo reglado en el inciso 2º del artículo 40 de la ley 734 de 2002 en consonancia con lo dispuesto en el artículo 99 numerales 1 y 4 de la ley 600 de 2000.
Refiere que el mismo rindió declaración jurada por certificación ante la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes en su condición de órgano jurisdiccional dentro del trámite procesal que se cumplió allí; que igualmente conoce que esta declaración rendida le ha servido al señor defensor para sustentar alguna de sus peticiones que tienen que ver con uno de los recursos interpuestos.
Argumenta igualmente el doctor Fernández que en el proceso penal radicado con el número 39768 adelantado contra Álvaro Ashton, de donde emergieron los hechos por los cuales se procesa al doctor Malo Fernández, él instruyó una parte del proceso luego de la regionalización ordenada al interior de la Sala Penal y se produjeron decisiones en las que se valoraron supuestos de hecho y contenidos probatorios que considera comunes con los actos de investigación en el proceso adelantado en contra del doctor Malo, por lo que, dice, “me pone como una persona contaminada de información y que me inhabilita por razón de impedimento para obrar como juez en la actuación adelantada contra el doctor GUSTAVO MALO.”.
Sobre este mismo aspecto acota que luego de recibido un informe de uno de sus magistrados auxiliares y al encontrar que habían elementos que no obraban en el expediente según información de integrantes del CTI hubo de reconstruir la actuación para recuperar tales datos, situación de la que en su momento informó a la Sala Penal como a la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación (anexa copia de cada uno de esos oficios).
Luego agrega como un argumento adicional para sustentar su solicitud de impedimento que igualmente como Magistrado de la Corporación participó en la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de 3 de abril de 2018 en la que se adelantó el trámite para separar del ejercicio de las funciones como magistrado de la Sala de Casación Penal al aquí sindicado, habiendo realizado valoraciones y juicios que hoy contaminan su juicio afectando la imparcialidad que debería mantener como juez de la causa penal; por lo que solicita con base en lo anotado, se le separe del conocimiento de esta actuación. 4.
El 29 de mayo de 2019, los H. Magistrados Eyder Patiño Cabrera, José Francisco Acuña Vizcaya, Patricia Salazar Cuellar y Luis Guillermo Salazar Otero se declaran impedidos para conocer del proceso que se sigue en contra del doctor Gustavo Enrique Malo Fernández al tenor del numeral 4º del artículo 99 de la ley 600 de 2000 por haber manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso con anterioridad.
Dejan ver lo anterior con motivo de su participación en el procedimiento que se surtió al interior de la Corporación tendiente a modificar el Reglamento General de la Corporación para adicionar al artículo 10 el numeral 24 que habilitó a la Sala Plena a relevar de las funciones jurisdiccionales y administrativas por el término que dure la investigación al magistrado que esté siendo investigado penalmente y que se encuentre cuestionado de manera grave y fundada su honorabilidad; igualmente refieren que en atención a haber participado en tales discusiones todos ellos anticiparon su criterio en torno al caso y mucho más cuando la Sala Plena decidió aplicar tal medida en contra del propio doctor Malo Fernández; anotan que además fue la Sala Penal la que propuso que al citado magistrado se le aplicara la medida de relevarlo, pues al sopesar los hechos que se le atribuían, estimó que afectaban la moralidad y la ética en la función de administrar justicia. Igualmente aducen como fundamento, el hecho de que algunos de los que suscriben el escrito impeditivo rindieron testimonio ante la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes en el proceso respectivo, lo que ha servido al defensor del encausado para efectuar consideraciones en favor de los intereses que atiende e inclusive deprecar una nulidad procesal por no haber sido valoradas tales declaraciones en su oportunidad, por el funcionario de conocimiento respectivo. 5.
Con posterioridad, el 30 de mayo, el H. Magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa igualmente presenta un escrito adhiriéndose a los argumentos presentados por sus colegas, que referimos en el numeral anterior; agregando además que igualmente invoca la causal 4ª del artículo 99 de la ley 600 de 2000 por los juicios de valor que expresó, relacionadas con el doctor Malo Fernández en varias decisiones dictados en los casos que adelantó la Sala de Instrucción 2 de la Sala de Casación Penal contra los entonces senadores Musa Besaile y Álvaro Ashton, asociados con los mismos hechos por los cuales fue acusado el doctor Malo. 6.
Ante los escritos presentados por los H. Magistrados se procedió a sortear los conjueces que habrán de conocer del trámite correspondiente y con fecha 17 de junio de conformidad con el respectivo informe secretarial, la actuación pasa al Despacho del señor Conjuez Raúl Cadena Lozano para lo de su cargo. 7. Con fecha 20 de junio aparece un auto suscrito por el señor conjuez quien invocando el artículo 17 del Decreto 1265 de 1970 y dado que se ha elegido al doctor Jaime Humberto Moreno Acero como nuevo Magistrado titular en provisionalidad de la Sala de Casación Penal, se entiende que el conjuez ha sido desplazado en el ejercicio de sus funciones y dispone remitir las diligencias a ese Despacho, a donde pasan ese mismo día. 8.
El 25 de junio el señor Magistrado Moreno Acero manifiesta a la Sala su impedimento para participar en el trámite de segunda instancia dentro del proceso que se sigue contra el doctor Malo Fernández con fundamento en la causal primera consignada en el artículo 99 de la ley 600 de 2000, al considerar que tiene interés en la actuación procesal.
Fundamenta su petición en el hecho que su designación se hizo para reemplazar al doctor Malo Fernández; quien fue separado transitoriamente de sus funciones durante el tiempo que estuvo la investigación en el órgano legislativo, pero que con la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta por la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala de Casación Penal se modificaron las circunstancias administrativas del investigado, como del propio doctor Moreno Acero al punto que es por ello que hoy él detenta la dignidad de ser miembro de la Corte.
En su escrito se lee: “Es claro, así, que la honrosa designación que se me hizo en reemplazo temporal del Dr. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, opera directa consecuencia de la medida que, de nuevo resalto, es ahora objeto de examen por la Sala de Casación Penal, en segunda instancia.” Y agrega a continuación: “Evidente surge, de esta manera, que la decisión por la cual pueda propender las Corporación en estudio de la apelación –cuya ponencia, debo enfatizar, me corresponde elaborar-, directa o indirectamente termina afectando mi situación administrativa, no porque, huelga anotar, de verdad pueda verse afectado el postulado de imparcialidad, sino por consecuencia de las circunstancias paradójicas referidas antes, las cuales, no lo dudo, recogen la causal de impedimento contemplada en el numeral 1º del artículo 99 de la ley 600 de 2000.” Igualmente a continuación hace el señor Magistrado alusión a que dentro de las impugnaciones incoadas por la defensa, se halla una solicitud de anulación del trámite cumplido en el Congreso de la República, circunstancia que de proceder igualmente afectaría la imposición de algunas medidas que llevaron a la separación del cargo al procesado, con la posibilidad de que ello repercuta también en su situación administrativa actual”. 9.
Ante la manifestación anterior del H. Magistrado, las diligencias regresaron a la secretaria de la Sala de Casación Penal donde hubo de sortearse un nuevo conjuez que reemplazara al magistrado antes mencionado y con fecha 28 de junio se dispone remitir las diligencias al despacho del señor Conjuez ponente, doctor Raúl Cadena Lozano. 10. Con fecha 10 de julio el doctor Cadena Lozano presenta escrito de impedimento para conocer de la apelación interpuesta por la defensa del sindicado Malo Fernández invocando la causal establecida en el numeral 4 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000 por cuanto manifiesta que fue designado por el señor Magistrado Eyder Patiño Cabrera como su apoderado judicial en las diligencias que se siguen en contra de este, en la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes y en ese propósito su poderdante le ha suministrado información sobre el tema, por lo que ahora en su calidad de apoderado ha tenido oportunidad de manifestarle también su opinión personal sobre el asunto materia del proceso, el cual se encuentra íntimamente relacionado con el doctor Malo Fernández. 11.
En razón a lo anterior, el pasado 16 de julio se estableció que las diligencias pasaran al Despacho del suscrito Conjuez Ponente para proceder a resolver lo que en derecho corresponda. CONSIDERACIONES En criterio de esta Sala de Conjueces y de cara a resolver los varios impedimentos presentados para conocer de este asunto, creemos conveniente precisar cómo esta Corporación ha sostenido en torno a la finalidad del impedimento, en pretérita oportunidad, lo siguiente: “Dentro de los fines esenciales del Estado se encuentran los de garantizar la efectividad de los principios, derechos, y deberes consagrados en la Constitución Política, para asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, concerniendo a los funcionarios judiciales dentro del proceso penal garantizar la obtención de esos cometidos.
En ese orden, en procura de realizar la justicia material que implica la efectividad de los derechos y garantías fundamentales de los sujetos procesales, los funcionarios judiciales están obligados a respetar los principios de independencia, imparcialidad y autonomía prescritos por los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, los cuales fueron reglamentados por el canon 99 de la ley 600 de 2000 al consagrar las causales de impedimento, en cuya presencia surge el deber de separarse del proceso una vez se enteren de la concurrencia de alguna de ellas, en caso de no hacerlo, cualquier sujeto procesal, podrá recusarlos para alcanzar su separación del conocimiento del asunto” (CSJ.
AP 25 Enero 2007, Rad. 20519). En consecuencia: a) La Sala aboca el conocimiento de las distintas solicitudes partiendo de la última presentada, que corresponde a la del anterior Conjuez Ponente, el doctor Cadena Lozano. En su escrito manifiesta que detenta en este momento la calidad de apoderado del H. Magistrado Eyder Patiño ante la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes y por lo mismo aduce, ha emitido su opinión sobre este asunto.
Ante tal manifestación la Sala encuentra de recibo sus planteamientos no solo por ser a la fecha sujeto procesal, en las diligencias referidas y que trata sobre este mismo asunto en cuanto que conoce la eventual participación de otro integrante de la Sala Penal en esos hechos, sino porque el referido togado ha expresado sus puntos de vista en torno a los mismos; por lo que refulge con claridad la íntima relación existente entre aquella acción y la presente y ello debe ser suficiente para encontrar procedente su separación del conocimiento de la presente actuación, atendiendo la causal invocada, en aras de resguardar la imparcialidad que está llamada a detentar todo juez. b) Corresponde en segundo lugar entrar a conocer del impedimento presentado por el señor Magistrado Jaime Humberto Moreno Acero quien invoca para ser apartado del conocimiento de este asunto lo previsto en la causal primera del artículo 99 de la ley 600 de 2000 que a letra reza: “Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, renga interés en la actuación procesal”.
El señor Magistrado procede luego a efectuar una serie de consideraciones con las que pretende sustentar la causal invocada y que fueron resumidas en acápite anterior de esta decisión. Para efecto de su resolución esta Sala, tal como ha sido opinión de la Corporación, ha de precisar que ese interés en la actuación procesal debe entenderse como: “ aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no solo de índole patrimonial sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación, e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del proceso” (CSJ, Auto 6 de marzo de 2009 Radicado 23454).
Para el presente asunto debemos concluir que igualmente habrá de proceder la aceptación del impedimento presentado por el señor doctor Jaime Alberto Moreno pues tal como lo refirió en su escrito impeditivo, de la decisión que llegare a proferir se derivarían directas consecuencias administrativas respecto a él mismo. En efecto, recuerda el ahora Magistrado que el mismo se encuentra detentando tal cargo en atención al proferimiento de la medida de aseguramiento impuesta por la Sala Especial de Primera Instancia en contra del doctor Malo Fernández, siendo esta decisión una de las que entraría a su conocimiento, y fuera cual fuese la decisión que tomara en relación con esa apelación, de la misma derivaría consecuencias directas e inmediatas el señor Magistrado ya sean de carácter moral o intelectual, lo que para nada quedaría a salvo el principio de imparcialidad u objetividad que debe caracterizar la actividad judicial.
Igual reflexión efectúa en torno a la materia de la que trata la segunda decisión que sería objeto de estudio y que tiene que ver con presuntas nulidades que pudieron presentarse en instancias previas de la investigación. Debe destacar esta Sala que, tal como lo refiere el señor doctor Moreno Acero, la función judicial reclama “de absoluta confianza, mucho más cuando se trata de la máxima instancia ordinaria penal, para evitar equívocos o que se ponga en entredicho la que advierto impoluta actividad de la Sala”, por lo que efectivamente debe apartarse del conocimiento de este asunto en aras de garantizar aquellos valores supremos que ha de acompañar a la administración de justicia. c) Finalmente y en relación con el impedimento presentado por los Señores Magistrados, Eugenio Fernández Carlier, Eyder Patiño Cabrera, José Francisco Acuña Vizcaya, Patricia Salazar Cuellar, Luis Guillermo Salazar Otero y Luis Antonio Hernández Barbosa, a través de los escritos a los que referimos con anterioridad, esta Sala encuentra suficientes las razones que han dado para disponer se acepte el impedimento planteado y separarlos del conocimiento del presente asunto, ya que de no hacerlo no se estaría garantizando el principio de la imparcialidad en la toma de las decisiones correspondientes.
Debe esta Sala de Conjueces precisar que esta cualidad que ha de acompañar la actividad del Juez, señala la ausencia de prejuicios a favor o en contra de las personas o la materia acerca de las cuales debe decidirse y pues por lo manifestado por los Señores Magistrados este principio seguramente no encontraría cabal recibo ni estaría suficientemente garantizado de no aceptarse el impedimento propuesto.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en Sala de Conjueces.
RESUELVE
Aceptar por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, el impedimento manifestado en su oportunidad por los señores Magistrados de la Sala de Casación Penal, Eugenio Fernández Carlier, Eyder Patiño Cabrera, José Francisco Acuña Vizcaya, Patricia Salazar Cuellar, Luis Guillermo Salazar Otero, Luis Antonio Hernández Barbosa, Jaime Humberto Moreno Acero y por el Señor Conjuez Raúl Cadena Lozano y en consecuencia apartarlos del conocimiento del presente asunto.
Contra esta Decisión no procede recurso alguno. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase, DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Conjuez Ponente FRANCISCO JOSÉ SINTURA VARELA Conjuez ALBERTO SUÁREZ SÁNCHEZ Conjuez GERMÁN HUMBERTO RODRÍGUEZ CHACÓN Conjuez JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA Conjuez RICARDO POSADA MAYA Conjuez ALFONSO DAZA GONZÁLEZ Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14