CUI 19001600127020140010201 Número interno 59866 Impedimento O.C.F.R PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP3006-2021 Rad. N° 59866 Aprobado acta No. 181 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre el impedimento manifestado por los magistrados Ary Bernardo Ortega Plaza y Doris Yolanda Rodríguez Chacón, integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, para conocer el recurso de apelación propuesto por la defensa del adolescente O.C.F.R., contra el auto emitido el 23 de junio de 2021, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad, que negó la incorporación de una prueba, en el proceso adelantado por el delito de acceso carnal violento.

HECHOS Tuvieron ocurrencia el 28 de julio de 2017, en el motel «Media Naranja», ubicado en la ciudad de Popayán, cuando el adolescente O.C.F.R. accedió carnalmente mediante violencia a la joven X.A.G.C.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. En audiencia del 3 de julio de 2019, la Fiscalía le formuló imputación a O.C.F.R, por la comisión de la conducta punible de acceso carnal violento, cargo que no fue aceptado por el implicado. 2. Presentado el escrito de acusación, las diligencias fueron asignadas al Juzgado Primero Penal para Adolescentes de Conocimiento de Popayán, autoridad que el 19 de abril de 2018, negó la preclusión solicitada al amparo de la causal 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

Contra dicha decisión se instauró el recurso de apelación, por lo que las diligencias fueron remitidas a la Sala Penal para Adolescentes del Tribunal Superior de Popayán, que en auto del 9 de mayo de 2018, confirmó la providencia de primera instancia. 3. Devuelta la actuación, la titular del Juzgado Primero en mención, se declaró impedida para continuar conociendo la actuación. Su manifestación fue aceptada por el Juzgado Segundo de la misma categoría. 4.

La audiencia de formulación de acusación se realizó el 27 de noviembre de 2019, mientras que la preparatoria se adelantó el 23 de octubre de 2020 y el juicio oral se inició el 1° de febrero de 2021 y continuó el 15 de febrero, 15 de marzo y 12 de mayo del año en curso. En sesión del 23 de junio de 2021, se escucharon como testigos de la defensa a Carmen Elena Mosquera, el menor OCFR y Lucy Amanda Rendón Velasco.

Además, el defensor solicitó la incorporación de los recibos de pago Nos. 01 y 02 del 18 de enero y 3 de abril de 2018, cada uno por un valor de $10.000.000 girados a favor de la víctima por concepto de indemnización, siendo reconocidos por la testigo Lucy Amanda Rendón Velasco; petición a la que se opuso la Fiscalía, por cuanto los aludidos documentos estaban suscritos por Claudia Amparo Rendón Velasco y no por la testigo Lucy Amanda Rendón Velasco.

El Juez Segundo Penal para Adolescentes con función de Conocimiento negó la incorporación de dichos documentos, debido a que la persona que rindió el testimonio, Lucy Amanda Rendón Velasco, no fue la misma que suscribió los aludidos recibos de pago; decisión contra la que la defensa instauró el recurso de apelación. 5. La actuación fue remitida a la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán para que se resolviera la alzada, pero en auto del 2 de julio de 2021, los magistrados Ary Bernardo Ortega Plaza y Doris Yolanda Rodríguez Chacón manifestaron su impedimento para decidir la alzada, al amparo de la causal prevista en el numeral 14 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

Para el efecto argumentaron que, mediante auto del 9 de mayo de 2018, confirmaron la decisión emitida el 19 de abril del mismo año a través de la cual se negó la preclusión solicitada por la Fiscalía; providencia en la que se analizaron los elementos materiales probatorios y «emitimos valoración probatoria y juicios de valor que ahora comprometen nuestro criterio» para conocer de la actuación. Lo anterior, porque le dieron plena credibilidad a la versión inicial de la víctima sobre los hechos y no a la retractación realizada, pues conforme los elementos materiales probatorios la primigenia declaración ofrecía credibilidad, por cuanto estaba respaldada por: «(i) los disparos al interior de la habitación No. 33 del motel, (ii) la forma en que la fémina salió por debajo del portón de la habitación, (iii) el encuentro de ella con la administradora revelándole que fue violada, (iv) la presencia de aquella en la recepción, (v) la salida de su pareja en el carro y en contravía, (vi) el llamado realizado a la Policía Nacional por el hecho, cuyos miembros la trasladaron hasta su casa, lugar en que, ante sus padres, sostuvo que “la violaron”, y (vii) el regreso de dicho menor al siguiente día al motel buscando unos zapatos y un reloj».

Reclamaron, en garantía del principio de imparcialidad, su separación del conocimiento del asunto y dispusieron, por consiguiente, enviar la actuación al magistrado Jaime Leonardo Chaparro Peralta, quien integró la Sala con Conjueces. 6. En proveído del 7 de julio del presente año, la Sala en cita declaró infundado el impedimento, al considerar que los magistrados no realizaron ningún juicio en torno a la responsabilidad del adolescente involucrado, toda vez que la providencia que toman como base «hizo alusión exclusivamente a la “retractación” de la víctima, que los funcionarios descartaron a partir de una mera labor de confrontación o contraste con otros EMP y los actos de investigación adelantados por el ente acusador, sin detenerse a otorgarle un determinado valor probatorio a los primeros, y con el único propósito de destacar que no concurría la causal de “atipicidad del hecho” invocada por la Fiscalía».

Por lo tanto, no aceptaron el impedimento y dispusieron, por consiguiente, enviar la actuación a la Corte Suprema de Justicia. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 58A de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:1], a la Sala le asiste atribución para pronunciarse en relación con el impedimento propuesto, pues se trata de la manifestación que hacen los integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. [1:

ARTÍCULO 58A. IMPEDIMENTO DE MAGISTRADO. Del impedimento manifestado por un magistrado conocen los demás que conforman la sala respectiva, quienes se pronunciarán en un término improrrogable de tres días. Aceptado el impedimento del magistrado, se complementará la Sala con quien le siga en turno y si hubiere necesidad, se sorteará un conjuez.

Si no se aceptare el impedimento, tratándose de Magistrado de Tribunal Superior, la actuación pasará a la Corte Suprema de Justicia para que dirima de plano la cuestión.] 2. En el presente caso, los magistrados Ary Bernardo Ortega Plaza y Doris Yolanda Rodríguez Chacón manifestaron su impedimento al amparo de la causal prevista en el numeral 14 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, que se materializa cuando «el juez haya conocido de la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía General de la Nación y la haya negado, caso en el cual quedará impedido para conocer el juicio en su fondo».

Dicha disposición guarda armonía con el contenido del artículo 335-2[footnoteRef:2] ejusdem, el cual señala que el juez que conozca de la preclusión quedará impedido para conocer del juicio. [2: Artículo 335. Rechazo de la solicitud de preclusión. En firme el auto que rechaza la preclusión las diligencias volverán a la Fiscalía restituyéndose el término que duró el trámite de la preclusión. El Juez que conozca la preclusión quedará impedido para conocer del juicio.] No obstante, dicha premisa no es absoluta.

Pacíficamente ha advertido la Corte al respecto que se requiere para la configuración de la causal, que el juez haya comprometido su criterio respecto al fondo del asunto, porque de lo contrario no se estructura el impedimento, ya que la independencia e imparcialidad, en manera alguna serían puestas en cuestión (CSJ AP, 6 de mayo de 2020, Rad. 227).

Al respecto indicó la Sala: … el motivo de impedimento no surge automático del solo hecho de que el juez o corporación hayan intervenido en la decisión anterior de preclusión, pues, se hace menester consultar no solo el tipo de intervención realizado, de cara a la nueva decisión o participación de la cual buscan apartarse, sino la teleología del instituto, para, finalmente, verificar si objetiva y materialmente se pone en tela de juicio la imparcialidad y neutralidad de los funcionarios o la confianza de la comunidad en la administración de justicia. Precisamente, en la decisión del 25 de julio de 2007, la Corte precisó: “Es claro que el legislador, al instituir la causal expresa contemplada en el inciso segundo del artículo 335 del C. de P.P., ha querido preservar esos valores de imparcialidad e independencia tan caros a la sistemática acusatoria y por ello, en el entendido de que por lo general las causales de preclusión operan previas al adelantamiento de la fase del juicio –tanto que el artículo 331 de esta normatividad directamente consagra que el fiscal debe hacer la solicitud cuando no “existiere mérito para acusar”, y sólo por excepción se faculta en la etapa del juicio plantear la cuestión, incluso por la defensa o el Ministerio Público, respecto de dos específicas causales, como lo establece el parágrafo del artículo 332 ibídem-, estatuye que el funcionario a quien correspondió resolver sobre el tópico, no puede ser el mismo que adelante el juicio.

Y la razón aparece evidente, en tanto, como se anotó atrás, en la generalidad de los casos ya el funcionario ha evaluado los elementos materiales probatorios, evidencia física e informes recopilados por las partes, arriesgando una consideración concreta respecto de sus efectos en punto de la materialización del delito y la participación en este del procesado sobre el cual se continúa el trámite, así que mal podría entendérsele imparcial para que adelante la más crucial de las etapas del proceso, que en su decurso reclama de intervención profunda del funcionario en las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y del juicio oral” (CSJ AP, 22 agosto 2012, Rad. 39687, reiterada, entre otras, en CSJ AP1521-2019, Rad. 55125 y CSJ AP896 – 2020).

La referida causal es procedente, como bien se ve, cuando al momento «de conocer de la apelación de la negativa de preclusión, los Magistrados […] comprometieron de alguna manera su criterio sobre la posible responsabilidad del procesado» (CSJ AP, 15 may. 2008, rad. 29779 reiterada en CSJ AP629 – 2015). Adicionalmente, en auto CSJ AP629 – 2015 dijo esta Corporación que con la formulación de la causal de impedimento invocada «lo que se procura es garantizar la independencia e imparcialidad del juez; cuando al momento de resolver una solicitud de preclusión de la investigación, se anticipan conceptos sobre aspectos precisos del caso, se efectúa un análisis de los medios de conocimiento y se ofrece respuesta a la teoría que las partes proponen, resultando sensato en esos casos sustraer al funcionario judicial, en aras de preservar la garantía de un juez imparcial.» Aclarado lo anterior, corresponde a la Sala verificar si les asiste razón a los magistrados Ary Bernardo Ortega Plaza y Doris Yolanda Rodríguez Chacón al manifestar su impedimento para conocer de la actuación seguida contra el adolescente O.C.F.R. Al respecto, se tiene que en el auto del 9 de mayo de 2018, -fundamento de la manifestación de impedimento-, en el que los magistrados Ortega Plaza y Rodríguez Chacón descartaron la preclusión postulada por la Fiscalía a la luz del art. 332 – 4 del CPP, advirtieron que de los elementos materiales probatorios presentados por la Fiscalía se podía determinar la existencia del hecho investigado, dado que la retractación de la víctima de abuso sexual «es resultado del sometimiento al silencio de lo realmente sucedido, brotando así la presión o coacción para retractarse de sus denuncias».

En ese sentido, indicaron en aquella providencia que: […] la testigo [víctima] ante Policía Judicial comprometió en los hechos al menor OCFR, como ejecutor de los mismos, y luego ante la señora Fiscal 002 explicó que el enlace carnal con aquel en el motel “Media Naranja” fue siempre aceptado por ella; estimamos ante “tamaña” contradicción que X…A…G…C… la clarificó diciendo: “Porque yo tenía novio y no quería que supiera que yo había estado en el motel con otra persona, estaba asustada y tenía miedo de decir la verdad”; que tal justificación, para la Sala, no es clara ni transparente, porque pretendiendo que su novio no supiera del hecho, lo natural era no delatar lo ocurrido desde su primitivo aserto, puesto que, en reverso era y es una sinrazón. De ahí que, el contraste por las diferentes versiones de X…A…G…C…, asociando a ello la actividad de Policía Judicial, tal como lo hizo la funcionara de instancia; para la Sala, la nueva declaración de aquella no brinda razones serias y suficientes de credibilidad para aceptar “la atipicidad del hecho investigado” (artículo 332.4 CPP), por latente los disparos al interior de la habitación No. 33 del motel, la forma en que la fémina salió por debajo del portón de la habitación, el encuentro de ella con la administradora revelándole que fue violada, la presencia de aquella en la recepción, la salida de su pareja en el carro y en contravía, el llamado realizado a la Policía Nacional por el hecho, cuyos miembros la trasladaron hasta su casa, lugar en el que sostuvo a sus padres que “la violaron”, el regreso del menor al siguiente día al motel buscando unos zapatos y un reloj.

Con tales reflexiones, para la Sala, la señora Fiscal 002 SRPA no está acompañada de fundamento probatorio, con capacidad demostrativa, para demandar la preclusión por “atipicidad del hecho investigado”, acolitada por los no recurrentes; puesto que los aspectos objetivos estrechados enantes le restan verosimilitud al relato último de la joven X…A…G…C, mostrándose en esas que los hechos son relevantes para la ley penal.

(Negrilla fuera de texto). Ante esa realidad, advierte la Sala que aunque las diligencias arribaron al Tribunal Superior de Popayán para resolver el recurso de apelación instaurado contra la decisión emitida en audiencia del 23 de junio de 2021, en la que el Juez Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Popayán, negó la incorporación de varios medios probatorios, lo cierto es que los magistrados Ary Bernardo Ortega Plaza y Doris Yolanda Rodríguez Chacón al conocer en segunda instancia la solicitud de preclusión, anticiparon conceptos sobre aspectos relevantes del trámite.

Lo anterior, por cuanto analizaron los elementos materiales probatorios allegados hasta ese momento, en especial las versiones rendidas por la víctima X.A.G.C., de los cuales concluyeron que la retractación presentada como fundamento de la preclusión no resultaba verosímil y que la conducta punible atribuida al adolescente O.C.F.R era «relevante para la ley penal».

Desde esa perspectiva, comprometieron su criterio, en tanto emitieron juicios de valor sobre algunos de los elementos de convicción presentados por la Fiscalía y advirtieron necesaria la continuación del proceso por el delito de acceso carnal violento contra O.C.F.R., lo que implica declarar fundada la manifestación impeditiva expresada por los magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, por lo cual serán separados del conocimiento del asunto.

En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE

1. DECLARAR FUNDADO el impedimento que manifestaron los magistrados del Tribunal Superior de Popayán, Ary Bernardo Ortega Plaza y Doris Yolanda Rodríguez Chacón, para conocer el recurso de apelación propuesto por la defensa de O.C.F.R., contra la decisión emitida en audiencia del 23 de junio de 2021, por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes de Conocimiento. 2.

DEVOLVER la actuación a la Corporación de origen, de manera inmediata, para lo de su cargo. 3. INFORMAR lo aquí decidido a los intervinientes en el trámite. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase. permiso GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11