Segunda Instancia N°49.001 ORLANDO GÉLVEZ MEDINA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP2989-2017 Radicación n.° 49.001 Acta n.° 140 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por el acusado, ORLANDO GÉLVEZ MEDINA, y por su defensor contra el auto del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala de Decisión Penal, de fecha 14 de septiembre de 2016, dictado en el curso de la audiencia de formulación de acusación, por medio del cual negó la declaratoria de nulidad de la actuación.

HECHOS En el escrito de acusación se atribuye al doctor ORLANDO GÉLVEZ MEDINA la comisión del delito de prevaricato por acción agravado, por decisión adoptada, el 28 de junio de 2012, dentro del proceso con el radicado N°47001318700220120008200, cuando se desempeñaba como Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta (Magdalena), en provisionalidad.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Dentro de la indagación rotulada con el CUI 110016000717201200149, el Fiscal 6° Delegado ante Tribunal Superior de Distrito, adscrito al Grupo de Fiscales para el Eje Temático de la Corrupción en la Administración de Justicia, obtuvo, el 7 de marzo de 2016, del Juzgado Séptimo Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, la expedición de la orden de captura N°011 contra ORLANDO GÉLVEZ MEDINA, la cual se hizo efectiva en Santa Marta (Magdalena), a las 09:32 a.m. del 10 de marzo de la misma anualidad. 2.

En esa fecha, a las 07:25 p.m., el fiscal mencionado radicó, en el Centro de Servicios Judiciales de Santa Marta, solicitud para la realización de las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. 3. Iniciada la primera de las audiencias concentradas a las 09:10 p.m. del 10 de marzo de 2016, suspendida a las 10:38 p.m. y reanudada a las 10:55 p.m., se interrumpió a las 03:18 a.m. del día siguiente, con la orden de la Juez Primero Penal Municipal con función de control de garantías Ambulante de Santa Marta de que la carpeta fuera devuelta al Centro de Servicios, ante la recusación planteada por el defensor, que estuvo precedida de la invitación que el imputado le hiciera a la juzgadora para que se declarara impedida, debido a que a ella, como funcionaria nombrada en provisionalidad, le asistiría interés en ocupar, en caso de sentencia condenatoria, el cargo que con la misma categoría y especialidad detenta en propiedad el doctor ORLANDO GÉLVEZ MEDINA. 4.

Como consecuencia de lo anterior, la Juez Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Santa Marta le asignó el asunto, por reparto, al Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías Ambulante, que a las 03:00 p.m. del 11 de marzo de 2016 retornó la actuación a dicha coordinación, por retiro de la solicitud manifestado por el fiscal. 5.

Entre tanto, el Fiscal 6° Delegado radicó solicitud de audiencias preliminares en el Centro de Servicios Judiciales de Barranquilla y presentó al capturado ante el Juez Trece Penal Municipal con función de control de garantías de esa ciudad, que el 11 de marzo de 2016 declaró legal la aprehensión de ORLANDO GÉLVEZ MEDINA, en diligencia que se extendió de las 10:25 a.m. a las 04:10 p.m. A continuación, el Fiscal 6° Delegado le formuló imputación a ORLANDO GÉLVEZ MEDINA como autor de prevaricato por acción agravado, cometido en concurso homogéneo y sucesivo, cargos que no fueron aceptados por el procesado.

Por último, el juzgador determinó imponer medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención domiciliaria. 6. El 11 de mayo de 2016, el Fiscal 6° Delegado del Grupo para el Eje Temático de Corrupción en la Administración de Justicia presentó escrito de acusación contra ORLANDO GÉLVEZ MEDINA como autor de prevaricato por acción agravado. 7.

La audiencia de formulación de acusación se inició, el 3 de agosto de 2016, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala de Decisión Penal. Al ser cuestionadas las partes e intervinientes sobre los aspectos previstos por el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, el defensor anunció que solicitaría nulidad de la actuación y procedió a exponer los fundamentos de su pretensión, que fueron complementados por el doctor ORLANDO GÉLVEZ MEDINA. 7.1.

La pretensión de la defensa técnica comprendió la declaratoria de ineficacia de todo lo actuado, iniciando con la audiencia de legalización de captura y comprendiendo las de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. Las causales invocadas fueron la incompetencia del juez (art. 456 Ley 906 de 2004) y la violación a garantías fundamentales (art. 457 ibídem).

Los fundamentos de cada uno de esos motivos de anulación fueron los siguientes: No obstante el artículo 39 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 48 de la Ley 1453 de 2011, establece que la función de control de garantías puede ser ejercida por cualquier juez penal municipal, existen pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (26 oct. 2011, rad.

N°37674 y 8 feb. 2012, rad. N°38277) conforme a los cuales la escogencia del juez no puede ser un acto arbitrario o caprichoso, alejado de todo criterio razonable, justificándose la variación del sitio de celebración de las audiencias únicamente “(…) cuando el sujeto haya sido aprehendido en área distinta, o se encuentre privado de la libertad en establecimiento carcelario de lugar diferente al de la comisión del acontecer fáctico, o sea en otro territorio donde deban recopilarse las evidencias físicas o los elementos materiales probatorios pertinentes al caso”.

Pese a que tanto el fiscal como el juez de garantías estaban vinculados por esos precedentes jurisprudenciales, aquél de forma caprichosa decidió cambiar de sede el adelantamiento de las audiencias preliminares concentradas – de Santa Marta a Barranquilla – y éste lo admitió, cuando al respecto únicamente existían “personales razones que tiene un fundamento en el campo de la especulación” y que no encajan en las situaciones exceptuadas por la Corte, como es que con la recusación propuesta se pretendía dilatar el procedimiento para lograr el vencimiento de los términos del control de legalidad sobre la captura.

También se refirió el defensor a la recusación, a su supuesto carácter temerario y dilatorio, a que los términos para legalizar la captura no estaban por vencer y a que su asistido fue sometido a incomunicación durante su traslado, pues no se le permitió dar aviso a sus familiares y defensores. El otro motivo de nulidad lo constituyó la afectación del derecho a la defensa, toda vez que “(…) el desplazamiento arbitrario que hizo el representante del ente acusador de mi prohijado, condujo necesariamente a que mi representado se desprendiera de los abogados defensores cuya designación hizo la Juez de Control de Garantías de Santa Marta; es más, a efecto de darle aparente legalidad al trámite que se cumplió en la ciudad de Barranquilla y en vista que el tiempo transcurría la propia Fiscalía, paradójicamente, ofició a la Defensoría Pública de Barranquilla para que designara un defensor (…)”.

Por tanto, la defensa no sólo no fue permanente, sino que, además sus actos “no pueden calificarse como positivos”, máxime que contó con poco tiempo para enterarse del asunto y “hubo de deferir la palabra a su patrocinado para así poder enterarse de qué se trataba y posteriormente, complementar su conocimiento haciéndole preguntas directas al doctor Gélvez Medina (…)”. 7.2.

Terminada la intervención de la defensa técnica, el acusado (récord 01:13:44 a 01:20:44) solicitó el uso de la palabra para “complementar la información que ha suministrado mi abogado”, en el sentido de indicar que al obtener reproducción de la audiencia reservada de solicitud de expedición de orden de captura pudo constatar “otra irregularidad” de la Fiscalía, ya que el agente de la Procuraduría General de la Nación no fue citado, contraviniéndose el parágrafo del artículo 109 de la Ley 906 de 2004, especialmente por existir una agencia especial constituida para el caso.

Además, a juicio del acusado era obligación del agente del Ministerio Público que intervino en la audiencia de control de legalidad a la captura oponerse a la solicitud del fiscal, debido a que no se le informó de la celebración de la audiencia reservada, pero como no lo hizo, avaló el procedimiento irregular del órgano de persecución penal. 7.3.

Luego de un receso, el Fiscal 6° Delegado intervino (récord 02:03:16 en adelante) para oponerse a la pretensión de nulidad, alegando que este ha sido uno de los casos que ha estado rodeado de mayor “garantismo” porque no sólo no se han violentado los derechos fundamentales del procesado, sino que su situación ha sido discutida en primera y segunda instancia en sede de garantías, de habeas corpus y de tutela, contando en total, “por así decirlo, con seis instancias”, que han rechazado las mismas argumentaciones ahora planteadas como soporte de la pretensión de ineficacia de la actuación procesal.

También anotó que la Fiscalía ha rechazado dos recusaciones y la reasignación del caso, todo ello para evidenciar que ha existido vigilancia del devenir procesal. Precisó que el traslado del imputado de Santa Marta a Barranquilla tuvo fundamento, así se haya llegado al extremo de formularle denuncia por secuestro, ya que se acudió a una maniobra dilatoria, como fue proponer una recusación infundada, razón por la cual no podía esperar a que la misma fuese resuelta por el juzgado del circuito dentro del plazo legal, que es de 3 días, ya que contaba con máximo 36 horas para el control de legalidad de la captura.

Además, el Centro de Servicios no le envió la carpeta al superior funcional sino a un homólogo –como si se tratara de impedimento– y ello implicaba mayor dilación, ante la necesidad de subsanar el trámite. Ante la afirmación de que el procesado fue sacado de Santa Marta a escondidas, sin permitirle comunicación con nadie, reveló que interceptaciones telefónicas ya legalizadas arrojaron como resultado que los servidores del CTI de Santa Marta le informaban a la familia del doctor ORLANDO GÉLVEZ MEDINA lo que estaba sucediendo, paso a paso.

También apuntó que debido a ese nexo, del que ya se tenía noticia, la captura fue efectivizada por personal del CTI del nivel central. Puntualizó que en las minutas del CTI quedó constancia del ingreso y salida del capturado, del vehículo en que fue transportado y de la comunicación telefónica que sostuvo con su esposa por medio de un teléfono móvil que le fue facilitado por la policía judicial.

Observó que cuando se inició la audiencia en Barranquilla ya había comunicado al Centro de Servicios Judiciales de Santa Marta el retiro de la solicitud y que el procesado contó con defensores públicos en ambas ciudades y ya en la audiencia celebrada para resolver sobre la petición de imposición de medida de aseguramiento estuvo asistido por su apoderado de confianza.

Por tanto, consideró improcedente la solicitud de nulidad. 8. El 14 de septiembre el tribunal dio a conocer su decisión y contra ella fueron interpuestos los recursos de alzada que hoy se desatan, los cuales fueron concedidos en el efecto suspensivo. PROVIDENCIA IMPUGNADA En cuanto al primer motivo de nulidad propuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta expresó que en principio, conforme al artículo 39 de la Ley 906 de 2004 y a la cláusula general de competencia del artículo 43 ibídem, las audiencias preliminares de control de legalidad a la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento debieron haberse celebrado en esa ciudad.

Sin embargo, como jurisprudencialmente se ha admitido que, de manera excepcional, la función de control de garantías puede ser ejercida por juez distinto al del lugar de la captura o de acaecimiento de los hechos (CSJ AP 26 oct. 2011, rad. n.° 37.674), se preguntó si ¿en el presente caso se presentaron esas circunstancias especiales? Para responder el interrogante, destacó que en un comienzo la Fiscalía pretendió adelantar las referidas actuaciones en Santa Marta, pero la primera de tales audiencias concentradas se vio suspendida por una recusación “escasamente fundada”.

En consecuencia, el Fiscal, al percatarse de que con igual argumentación podía recusarse a los otros jueces con función de control de garantías de la capital del Magdalena, decidió trasladar al capturado a Barranquilla, proceder que estimó ajustado a derecho, al igual que el del Juzgado 13 Penal Municipal con función de control de garantías de esa ciudad, porque “(…) amén de encontrarse plenamente facultado para ello, se garantiza inclusive la imparcialidad en los términos planteados en la recusación en punto que la causa que llevó a proponerla, desaparecía con la realización de las audiencias en distrito judicial distinto y cercano”.

Por otra parte, sobre el respeto por las garantías fundamentales al debido proceso y a la defensa, dijo: (…) poco fundamento encuentra esta Sala de Decisión en punto de las censuras atinentes a la falta de defensa técnica pues como fue mencionado por ambas partes en el decurso de la sustentación oral en audiencia de Formulación de Acusación, el procesado estuvo en principio asistido por dos defensores públicos hasta las 3:18 am del 11 de marzo de 2016, y luego a la primera hora hábil del día siguiente ya se había recepcionado en la Defensoría Pública de Barranquilla la solicitud de asignación de abogado de oficio al Dr. GÉLVEZ MEDINA, quien posteriormente lo asistió en la Audiencia de Legalización de Captura y participó activamente en la referida actuación, así pretenda la Defensa hoy alegar que las intervenciones fueron desacertadas.

En cuanto al acto físico de ser trasladado por parte de las autoridades, no se observa que el mismo se haya encontrado incomunicado pues se verifica que efectivamente luego de la conclusión de la audiencia en la que se propuso la recusación, fue trasladado a las instalaciones del CTI de esta ciudad, donde luego, aproximadamente a las 5:30 am de la mañana del 11 de marzo de 2016 es trasladado a la ciudad de Barranquilla, donde a las 8:50 de la mañana aproximadamente, luego de que ya se había entrevistado con el defensor público asignado a las 8:30 am, procedió a comunicarse por vía telefónica con su señora esposa y luego con su defensor de confianza.

Por lo expresado, concluyó que “(…) en el presente caso no se advierte circunstancia alguna que invalide la actuación (…)”. FUNDAMENTO DE LAS APELACIONES 1. El acusado (récord 29:42 a 37:55) reprochó al tribunal por no haber emitido decisión sobre la nulidad que él afirma solicitó, en ejercicio del derecho de defensa material, en la audiencia del 3 de agosto de 2016, que afectaba la actuación a partir de la audiencia de expedición de orden de captura, debido a que a la misma no fue citado el representante del Ministerio Público, que en este caso correspondía a una agencia especial.

Consiguientemente, enfiló su apelación a que la Corte revoque el proveído del tribunal y acceda a la invalidación de lo actuado o, subsidiariamente, anule tal auto y ordene que se resuelva el pedimento de la defensa material. 2. El defensor, a su vez (récord 38:06 a 50:41), apeló para que se revoque el proveído del tribunal y, en su lugar, se protejan los derechos y garantías de su asistido que son objeto de reclamación, por las razones que siguen.

El tribunal no hizo un puntual desarrollo de cada uno de los planteamientos de la defensa. Ello genera perplejidad porque sus argumentos se tomaron de manera genérica y no se detalló cada aspecto. De haberlo hecho, la Sala habría llegado a la conclusión de que la escogencia del juez de control de garantías por parte del fiscal contravino el precedente jurisprudencial citado por la propia Sala de Decisión, ya que obedeció a su arbitrio o capricho.

En tal sentido, la defensa aportó documentación que demuestra que se trató de un “acto orquestado” por el fiscal, ya que ni siquiera esperó un pronunciamiento sobre la recusación, sino que, como “no le gustó”, pasó por encima de toda la judicatura de Santa Marta, pues no esperó a que el Juez Segundo Penal Municipal Ambulante se pronunciara.

La recusación formulada a la juez de control de garantías de Santa Marta no puede ser descalificada con el argumento de que no se ajustó a ciertos derroteros, máxime en el marco de una intervención oral, pues en su planteamiento se pueden identificar claramente la causal y el motivo para solicitar que la juez se apartara del conocimiento del asunto.

La Sala de Decisión dijo que la misma fue escueta, pero no entiende en qué sentido. El proceder de la Fiscalía fue irregular porque entre las 4:00 y 8:00 a.m. del 11 de marzo de 2016 el doctor ORLANDO GÉLVEZ MEDINA estuvo incomunicado. El Fiscal envió un correo electrónico retirando la solicitud de audiencia de control posterior a la captura, pero nada dijo sobre las otras diligencias (formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento), que “quedaron al garete” en Santa Marta.

El otro funcionario que iba a comenzar el trámite quedó imposibilitado para hacerlo. Los argumentos del Fiscal fueron especulativos porque los términos no estaban por vencerse; aún quedaban once (11) horas. Si bien el imputado en un comienzo rechazó la asesoría de los defensores públicos, en todo caso uno de ellos fue quien planteó la recusación. Empero, a dicho profesional no se le comunicó el traslado del procesado y prueba de ello es no sólo la constancia expedida por él, sino, además, la solicitud del Fiscal para la designación de otro miembro de la Defensoría Pública.

Aunque las acciones constitucionales de habeas corpus y tutela fueron negadas, ellas no partieron de una fundamentación tan completa como la que respalda la solicitud de nulidad. ALEGATO DEL NO RECURRENTE El fiscal (récord 51:03 en adelante) se refirió al sustento de cada una de las impugnaciones y, con el fin de que el proveído reciba confirmación, contra argumentó: La Fiscalía no es la encargada de citar a las partes e intervinientes.

En el Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao se publica la programación de audiencias y con fundamento en esa información los agentes del Ministerio Público escogen a qué diligencias asisten, pues su intervención es selectiva. Las audiencias para solicitar la expedición de orden de captura son de programación inmediata y apenas cinco minutos antes de su realización se conoce a qué juez le fue asignada; con mayor razón, se ignora quién es el Procurador de turno. Al agente especial, con sede en Barranquilla, no le pagaban viáticos para desplazarse hasta Bogotá. La Fiscalía escogió el distrito judicial, pero no el juez.

Al respecto, su proceder no fue caprichoso ni contrarió la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. La recusación fue abiertamente dilatoria, tanto así que bien pudo ser rechazada de plano. Además, los términos estaban por vencerse. El defensor dijo que faltaban once horas, pero de tres a ocho de la mañana habían cinco “horas muertas”.

El procesado no fue incomunicado. La comunicación es la entrevista con el defensor, el aviso de la audiencia y la preparación de la misma. No implica que el capturado deba tener un celular a su permanente disposición. A las ocho de la mañana del 11 de marzo un defensor público de Barranquilla estaba entrevistándose con el doctor GÉLVEZ. No podía ser el de Santa Marta, porque no era contractual sino público y tenía su jurisdicción. ESCRITO ADICIONAL DEL ACUSADO El doctor ORLANDO GÉLVEZ MEDINA dirigió memorial a la Corte para que al momento de resolver la instancia tenga en cuenta que: 1.

El artículo 62 del Código de Procedimiento Penal dispone la suspensión de la actuación desde cuando se presente la recusación, luego entonces, constituye una “falacia jurídica” la justificación que el fiscal del caso expuso para su traslado a Barranquilla, al alegar que se vencería el término para la legalización de su captura y quedaría en libertad, toda vez que conforme al precepto precitado, que es de orden público, “los términos no corrían” desde que recusó a la juez de garantías, planteamiento que prosperó porque la Juez Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales de Santa Marta le adjudicó el asunto al Juez Segundo Penal Municipal Ambulante. 2.

Su solicitud de nulidad de la actuación obedeció a que el agente especial del Ministerio Público –Procurador 49 Judicial II Penal de Barranquilla– no fue citado a la audiencia reservada de solicitud de expedición de orden de captura y no a su simple inasistencia a esa diligencia. Y, 3. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala de Decisión Penal, pese a haber postergado por 43 días la emisión de su decisión, ni siquiera hizo alusión a su invocación de nulidad ni llevó a cabo un estudio detallado de la actuación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Competencia. La Sala es competente para resolver, pues de conformidad con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004 conoce: “De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores”. 2. Apelación del acusado. Al doctor ORLANDO GÉLVEZ MEDINA no le asiste razón en su planteamiento porque no es cierto que él haya formulado una solicitud de nulidad independiente de la de su defensor.

En la audiencia del 3 de agosto de 2016, él inició su intervención indicando que lo hacía “(…) con el ánimo de complementar la información que ha suministrado mi abogado defensor técnico (…)”. A continuación, se refirió a lo que pudo constatar luego de obtener copia del acta y reproducción de la audiencia reservada de expedición de orden de captura en su contra y concluyó pidiéndole al tribunal que “(…) tenga en cuenta esta información”.

No deprecó la anulación de la audiencia precitada sino que censuró al agente especial del Ministerio Público porque en la diligencia de control a su aprehensión no objetó que se hubiera omitido su citación al acto de expedición del mandamiento escrito de privación de la libertad. Así consta en el audio, de récord 01:13:44 a 01:20:44. Por tanto, el doctor ORLANDO GÉLVEZ MEDINA obró como mero coadyuvante de la solicitud de su defensor, única que debía ser resuelta y que pretendía la invalidación de todo lo actuado, a partir de la audiencia de legalización de captura y no de la diligencia en la cual el Juzgado Séptimo Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá accedió a expedir orden de aprehensión, sin previa citación al Ministerio Público.

La intervención del acusado, por ende, quedó sujeta al marco previamente fijado por su defensor. Ello, desde luego, no implica que el tribunal quedara relevado de referirse a la argumentación del procesado, pero esa omisión no tiene la trascendencia que éste le atribuye, motivo por el cual bien puede esta Sala desatar la alzada propuesta por el doctor GÉLVEZ MEDINA haciéndole notar la imposibilidad de derivar la sanción procesal de nulidad del hecho de que el agente del Ministerio Público no se hubiera opuesto a la solicitud de legalización de la captura formulada por la Fiscalía, pues si, per se, la participación de ese interviniente no es esencial para la validez de las audiencias, ya que, según reza el artículo 109 de la Ley 906 de 2004, “(…) intervendrá en el proceso penal cuando sea necesario (…)”, mucho menos puede serlo que su pronunciamiento no se hubiera producido en determinado sentido.

Ahora bien, es cierto que el artículo 34 de la Resolución N° 248 del 4 de agosto de 2014 de la Procuraduría General de la Nación dispone: “Las agencias especiales serán de intervención obligatoria”. Sin embargo, esa es una directiva dirigida por el Procurador General de la Nación a los Procuradores Judiciales que obran como sus delegados y no una regulación del proceso penal, materia sobre la cual existe reserva de ley (art. 150-2 de la Constitución Política). 3.

Apelación del defensor. 3.1. Competencia para el ejercicio de la función de control de garantías. El artículo 39 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 3° de la Ley 1142 de 2007, establecía lo siguiente: La función de control de garantías será ejercida por un juez penal municipal del lugar donde se cometió el delito. (…) Si la captura se produjo en lugar distinto al de la comisión de la conducta punible, la función de control de garantías podrá efectuarla el juez penal municipal del territorio donde se realizó la aprehensión o de aquél donde por razones de urgencia o seguridad haya sido recluido el capturado.

A falta de éste se acudirá al juez municipal de otra especialidad. (…). Sin embargo, la disposición fue reformada por el artículo 48 de la Ley 1453 de 2011 y, en lo pertinente, quedó así: “La función de control de garantías será ejercida por cualquier juez penal municipal. (…)”. Este es el precepto que rige actualmente y que se encontraba vigente para la fecha de la captura del doctor ORLANDO GÉLVEZ MEDINA.

En los pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte citados por el defensor la anterior disposición fue interpretada así: (…) tal modificación normativa no puede llevar al despropósito de que la escogencia del juez de control de garantías sea un acto arbitrario o caprichoso de las partes e intervinientes, alejado de todo criterio razonable, pues ello implicaría autorizar la libre elección del juez, lo que comprometería la objetividad de la Fiscalía y podría generar también afectación del derecho a la defensa, cuando se acuda a un juez de garantías muy alejado o de difícil acceso para el implicado.

De tal manera, es menester puntualizar que la función de control de garantías preferentemente debe ser ejercida por el juez del lugar donde se cometió la conducta. Sin embargo, ello no obsta para que pueda cumplirla un funcionario de territorio diferente, siempre que exista alguna circunstancia especial que aconseje no acudir ante el juez del sitio donde ocurrió el hecho, como cuando el sujeto haya sido aprehendido en área distinta, o se encuentre privado de la libertad en establecimiento carcelario de lugar diferente al de la comisión del acontecer fáctico, o sea en otro territorio donde deban recopilarse las evidencias físicas o los elementos materiales probatorios pertinentes al caso.

Lo anterior quiere decir, que si bien es cierto la ley no impone que el control de garantías tenga que ser siempre realizado por un juez del lugar en el que ocurrió la conducta punible, de todas formas la intervención de cualquier funcionario judicial de esa naturaleza, en cada caso concreto, debe obedecer a la necesidad de proteger las garantías fundamentales de las personas que pudieran verse comprometidas, merced a la ocurrencia de conductas delictuales sucedidas en su territorio, o que habiendo ocurrido fuera de él, han de ser investigadas dentro del ámbito de su jurisdicción, lo que implica en una u otra forma, que exista una conexión del hecho delictual con su sede funcional.

(CSJ AP, 26 oct. 2011, rad. n.° 37.674. Reiterada en CSJ AP, 8 feb. 2012, rad. n.° 38.277). Ahora bien, las circunstancias especiales mencionadas en la transcripción que antecede fueron citadas a título meramente ejemplificativo, sin pretender hacer un catálogo exhaustivo de las situaciones que podrían justificar que la función de control de garantías fuera ejercida por un juez penal municipal de localidad distinta a la de ocurrencia de los hechos.

En tal sentido, la Corte precisó que no debían asumirse taxativas (CSJ AP5453-2015, 22 sep. 2015, rad. N°46.772). Y más recientemente puntualizó: “Al fijar dichas pautas, la jurisprudencia en cita ha ofrecido algunos ejemplos en los que se considera necesario desconocer la regla general y aplicar la excepción. Entre otras hipótesis, así debe procederse cuando el procesado «se encuentre privado de la libertad en establecimiento carcelario de lugar diferente al de la comisión del acontecer fáctico».

(CSJ AP2676-2016, 4 may. 2016, rad. n.° 47.981. Se subraya). Siguiendo esa pauta, la Sala ha admitido como justificaciones atendibles, entre otras, el apremio del término para el control de la legalidad de la captura y la posibilidad de impedimento del juez de garantías: Los registros muestran la existencia de varias circunstancias especiales que le imponían a la Fiscalía acudir ante un juez con función de control de garantías distinto al del sitio donde ocurrieron los hechos; aspectos relevantes que se concretan, entre otros, en el lugar de la captura y el derecho a que se resolviera sobre su legalidad inmediatamente o dentro de las 36 horas siguientes.

(CSJ AP, 17 abr. 2013, rad. n.° 41.102). Las anteriores circunstancias permiten inferir que el procesado (…), en su labor como Fiscal, actuaba ante jueces de Soledad y Barranquilla, con las relaciones laborales y personales que dicha interacción conlleva, por lo que no es extraño que el órgano acusador, con el fin de evitar posibles impedimentos de los jueces, que retrasaran el trámite de legalización de captura, optara por realizar las audiencias preliminares ante un juez cercano. Súmese a lo anterior, que para la época en que fueron realizadas dichas audiencias, el ente acusador y concretamente el mismo Fiscal destacado para este caso, adelantaba una investigación preliminar en contra de varios jueces de Barranquilla por actos de corrupción, razón adicional para que escogiera una sede judicial distinta a la de comisión del hecho y de la aprehensión. La decisión del titular de la acción penal no implica que este presuma que todos los jueces del Distrito Judicial de Barranquilla carecen de imparcialidad para asumir el caso, sea por lazos personales, profesionales, o por cuenta de la investigación penal, como lo señala el defensor, sino que para evitar el vencimiento del término de 36 horas ante eventuales impedimentos, o que las diligencias fueran asignadas a alguno de los operadores judiciales investigados, decidió acudir a una locación donde esas posibilidades fueran menores, ello sin afectar los derechos de defensa y contradicción del –para entonces- indiciado que se hallaba privado de la libertad.

(…) En este orden de ideas, la Sala advierte que la Fiscalía escogió realizar las audiencias preliminares ante un juez de Control de Garantías de Cartagena, lugar distinto al de los sucesos (municipio de Soledad) y al de la captura (Barranquilla), no por capricho, como señala el recurrente, sino con el fin de evitar el vencimiento de términos por cuenta de posibles declaratorias de impedimento o ante la alta posibilidad de que el asunto llegara a manos de funcionarios que estaban siendo investigados penalmente por actos de corrupción, motivos razonables que justifican la decisión del titular de la acción penal.

( CSJ AP2424-2016, 20 abr. 2016, rad. n.° 47.223). Como se dijo en esos pronunciamientos, no se pueden hacer generalizaciones al respecto, sino que deben analizarse las circunstancias de cada caso en particular. 3.2. El caso concreto. Los enunciados fácticos del escrito de acusación ubican el acaecimiento de la conducta imputada en Santa Marta, ciudad en donde también se materializó la captura del doctor ORLANDO GÉLVEZ MEDINA.

En la misma fecha de la aprehensión, el Fiscal radicó solicitud de audiencias preliminares concentradas en el Centro de Servicios Judiciales de Santa Marta y presentó al capturado ante la Juez Primero Penal Municipal con función de control de garantías Ambulante de la capital del Magdalena, a quien le fue asignado el asunto, por reparto. Hasta aquí se aprecia que el Fiscal se ajustó a la regla construida por la jurisprudencia: “(…) la función de control de garantías preferentemente debe ser ejercida por el juez del lugar donde se cometió la conducta (…)”.

(CSJ AP, 26 oct. 2011, rad. n.° 37.674). Ahora, tomando en consideración que la solicitud del Fiscal comprendió la celebración de tres (3) audiencias concentradas –legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento– (fol. 7 a 9 cuaderno de pruebas de la defensa) y que el traslado del doctor GÉLVEZ MEDINA a la ciudad de Barranquilla se produjo con posterioridad a la recusación promovida contra la juez y a la decisión de ésta sobre el trámite que debería dársele a ese pedimento (fol. 12, 13 y 17 cuaderno de pruebas de la defensa), a partir de ello es posible inferir que la intención inicial del Fiscal era que todas las diligencias se cumplieran en la ciudad de Santa Marta y que su decisión de presentar al capturado en otra sede judicial -Barranquilla- fue una reacción a lo acontecido: cuestionamiento de la imparcialidad de la juez con función de control de garantías.

El correo electrónico enviado por el Fiscal al Centro de Servicios Judiciales de Santa Marta para efectuar el retiro de su solicitud constituye evidencia de que su motivación para trasladar al capturado a Barranquilla fue evitar que feneciera el término constitucional y legalmente previsto sin que se realizara el control de legalidad a la captura, ante la complicación que para la continuidad de la diligencia representó la recusación propuesta.

En efecto, en dicho mensaje anotó: “(…) ante la (sic) eventual vencimiento de términos retiro la solicitud de audiencia de legalización de captura del indiciado mencionado, razón por la cual ya estoy en audiencia en la Ciudad de Barranquilla (…)” (fol. 37 cuaderno de pruebas de la defensa; se subraya). Constatado lo anterior, debe preguntarse la Sala si ¿esa motivación, dadas las circunstancias concretas del caso, resultaba razonable o, si, por el contrario, servía apenas como una aparente justificación para el capricho o la arbitrariedad del fiscal? Para resolver el anterior interrogante debe tenerse en cuenta que en el sistema penal acusatorio, adoptado mediante el Acto Legislativo N°03 de 2002, la Fiscalía General de la Nación continúa perteneciendo a la Rama Judicial del poder público (artículos 116 y 249 de la Constitución Política).

Por tanto, respecto de sus funcionarios es predicable la obligación de observar los términos procesales con diligencia (artículo 228 de la Carta), constituyendo la violación injustificada de los mismos causal de mala conducta (artículo 4° de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 1° de la Ley 1285 de 2009). En tal sentido, el artículo 114-7 de la Ley 906 de 2004 le asigna al Fiscal la función de “(…) poner a la persona capturada a disposición del juez de control de garantías, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes”.

Ahora bien, para el cabal entendimiento de lo anotado no debe perderse de vista que el Fiscal, además de servidor judicial, es parte dentro de un proceso que tiene carácter adversarial (enfrentamiento de contrarios con igualdad de armas) y, por tanto, obra movido por una pretensión y con el propósito de tener éxito en su gestión. Igualmente, que el aparte transcrito no puede aislarse del artículo 2° del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 1° de la Ley 1142 de 2007, con el cual ha de formar proposición jurídica completa, cuya exequibilidad fue condicionada por la Corte Constitucional, así: Declarar EXEQUIBLE el inciso tercero del artículo 1° de la Ley 1142 de 2007, que modificó el artículo 2° de la Ley 906 de 2004, en el entendido que dentro del término de treinta y seis (36) horas posterior a la captura, se debe realizar el control efectivo a la restricción de la libertad por parte del juez de garantías, o en su caso, del juez de conocimiento.

(CC C-163/08. Se subraya). En consecuencia, si el término de treinta y seis (36) horas, contabilizado a partir de la aprehensión, es para que el juez de garantías realice el control de legalidad de la captura y no simplemente para que el fiscal presente al capturado, necesario es concluir que ésta actividad la debe cumplir el representante del órgano de persecución penal con la suficiente antelación para que el escrutinio se pueda realizar dentro del plazo normativamente estipulado.

Ahora, si como sostiene la defensa, cuando se suspendió la audiencia por la Juez Primero Penal Municipal con función de control de garantías Ambulante de Santa Marta faltaban 11 horas para cumplirse el término, considera la Sala que es razonable la premura del fiscal, pues en esa sede aún estaba pendiente de definición lo relacionado con la recusación que, en efecto, tuvo un trámite equivocado, pues no fue aceptada por la funcionaria y, por tanto, debía ser sometida a consideración del superior funcional y no del homólogo, como lo establece el artículo 61 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 84 de la Ley 1395 de 2010.

Por tanto, no es acertado lo afirmado por el acusado cuando sostiene que la recusación prosperó, máxime cuando el Juez Coordinador del Centro de Servicios no tiene la potestad de resolver ese incidente. En consecuencia, para ese momento era incierta la reiniciación de la audiencia de control de legalidad a la captura, como lo expresó el defensor público que actuó en ella –doctor Milton de Jesús Cantillo Cantillo– en declaración que aportó la defensa técnica: “(…) la Jueza Primera Penal Municipal Ambulante de Santa Marta, (…) ordenó remitir la actuación por conducto del Centro de Servicios Judiciales al Juez competente para que adoptara la decisión judicial correspondiente, e indicó a las partes y Ministerio Público que se había llamado a la Jueza Coordinadora del Centro de Servicios sin que fuera posible la comunicación y que las mismas deberían estar atentas para la notificación de la continuación de la audiencia” (fol. 30).

El mismo profesional anotó que con posterioridad estuvo atento a su celular, pero no tuvo noticia de la continuación de la audiencia y después de las 10:30 a.m. del 11 de marzo de 2016 se enteró del traslado del capturado a Barranquilla, que tachó de inexplicable (fol. 30), lo cual significa que más de siete (7) horas después de suspendida la diligencia aún no se había programado su continuación en la ciudad de Santa Marta.

Con un juicio ex post facto, debe reconocerse que ese remanente de 11 horas –al que se aludió previamente– daba un margen de maniobra apenas suficiente, si se tiene en cuenta que la audiencia de legalización de captura en Barranquilla demandó más de 5 horas (inició a las 10:25 a.m. y culminó a las 04:10 p.m., según consta a folio 44 del cuaderno de pruebas de la defensa) y que es innegable que el mismo motivo de impedimento ya alegado bien podía ser invocado ante otros jueces de garantías del circuito judicial de Santa Marta que conocieran del asunto, con la consiguiente postergación de su resolución. Luego entonces, la previsión del fiscal de anticiparse a esa eventualidad y al posible vencimiento del término deja en claro que su decisión de presentar al capturado ante los jueces de garantías de Barranquilla se ajustó a las circunstancias, es decir, estuvo motivada por ellas y no por el capricho.

Además, la garantía establecida en favor del capturado (artículo 28 de la Constitución Política, 9-3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 7-5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) consiste en ser llevado sin demora ante un juez que resuelva sobre su situación, no a que se deje fenecer, sin actuar, el término previsto para ello.

Y en efecto, ese cometido se cumplió ante el Juez Trece Penal Municipal con función de control de garantías de Barranquilla, quien cumplió su misión sin ser cuestionado en su imparcialidad. El argumento que plantea el acusado ante esta instancia, esto es, que no existía riesgo de vencimiento del término para realizar el control posterior a su captura porque el mismo, por efecto de lo dispuesto por el artículo 62 de la Ley 906 de 2004, debería entenderse suspendido desde el momento en que propuso la recusación, no es de recibo, ya que no es jurídicamente admisible que un plazo fijado por una norma constitucional se vea limitado, modificado o morigerado por una de rango legal, ya que conforme al artículo 4° de la Carta: “La Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Por otra parte, lo cierto es que el fiscal estaba facultado para presentar al capturado ante el juez de otra ciudad y con ello no estaba incurriendo en una irregularidad, porque éste jurídicamente se encontraba a su disposición, bajo la custodia del CTI.

La Corte así lo anotó en proveído del 1° de octubre de 2009, cuando dijo: el capturado “(…) a disposición jurídica del juez de garantías sólo quedará como efecto de la detención preventiva que le haya impuesto” (CSJ AP, 01 oct. 2009, rad. n.° 32.634). Y así se extrae el contenido del artículo 304 de la Ley 906 de 2004: Cuando el capturado deba privarse de la libertad, una vez se imponga la medida de aseguramiento o la sentencia condenatoria, el funcionario judicial a cuyas órdenes se encuentre lo entregará inmediatamente en custodia al INPEC o a la autoridad del establecimiento de reclusión que corresponda, para efectuar el ingreso y registro al Sistema Penitenciario y Carcelario.

Antes de los momentos procesales indicados el capturado estará bajo la responsabilidad del organismo que efectuó la aprehensión. (…). (Se subraya). Ahora, si bien el fiscal solamente retiró la solicitud de audiencia para la legalización de captura que había formulado en Santa Marta, como bien lo anota la defensa y consta a folio 37 del cuaderno que contiene las pruebas aportadas por esa parte, fue el Juez Segundo Penal Municipal con funciones de control de garantías Ambulante quien dio por declinada “la solicitud de audiencia concentrada” y consideró que, “por sustracción de materia”, había desaparecido “el objeto de la asignación” (fol. 49).

Así lo entendió también la Jueza Coordinadora (fol. 42). Adviértase que la recusación se dirigió a separar a la Juez Primero Penal Municipal con función de control de garantías Ambulante de Santa Marta de la decisión de la solicitud de legalización de captura. En consecuencia, retirada ésta no había lugar a ningún pronunciamiento, porque “(…) las intervenciones del juez de garantías obedecen a las peticiones y actuaciones demandadas por las partes e intervinientes, mas no son oficiosas (…)” (CSJ AP, 01 oct. 2009, rad. n.° 32.634).

Finalmente, el proceder del fiscal tampoco se percibe irregular por la incomunicación que dice la defensa se aplicó a su procurado entre las 04:00 y 08:00 a.m. del 11 de marzo de 2016, porque la misma se descarta a partir de la propia intervención del doctor ORLANDO GÉLVEZ MEDINA en la audiencia de legalización de captura celebrada en la ciudad de Barranquilla, cuando narró: “(…) llegamos acá, eran las 08 y pico y yo no sabía qué estaba haciendo acá, no sabía que estaba haciendo acá, me tocó como a las 8 y media le dije a un policía judicial, le dije señor yo estoy incomunicado, me dijo no, y en ese momento si me facilitó un teléfono para llamar a mi esposa (…)” (fol. 75 vto. cuaderno de pruebas de la defensa).

Significa lo anterior que tan pronto como el aprehendido solicitó tener comunicación, ésta se le facilitó. En la misma audiencia el señor fiscal presentó informe de policía judicial conforme al cual el doctor ORLANDO GÉLVEZ MEDINA se entrevistó con el defensor público a las 8:30 a.m.; se comunicó por celular con su esposa a las 8:44 a.m. y con su defensor de confianza a las 8:53 a.m. (fol. 71 vto. cuaderno citado.

En consecuencia, se concluye que no se le impidió el ejercicio del derecho a comunicarse con sus allegados y asistente legal. Por las razones que anteceden, la Sala considera que no se configuró la incompetencia del juez como causal de nulidad de la actuación procesal, coincidiendo en ello con la conclusión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala de Decisión Penal. 3.3.

Vulneración a garantías fundamentales. En efecto, la Constitución Política (art. 29), los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que prohíben su limitación en estados de excepción y forman bloque de constitucionalidad (art. 14 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) y la ley (Código de Procedimiento Penal) reconocen el derecho a la defensa técnica como una garantía irrenunciable, real y permanente del procesado.

En tal sentido, la Ley 906 de 2004 dispone que la defensa estará a cargo del abogado principal que libremente designe el imputado o, en su defecto, del que le sea asignado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública (art. 118), quien deberá asistirlo desde la primera audiencia (art. 119). En este caso, en la ciudad de Santa Marta, con posterioridad a su captura, acaecida el 10 de marzo de 2016, el doctor ORLANDO GÉLVEZ MEDINA se contactó con su defensor de confianza, quien le manifestó que, por razón de compromisos académicos, no podía asistirlo sino hasta el sábado 12 de marzo de 2016, como en efecto sucedió, cuando lo acompañó en la audiencia en la que se resolvió sobre la imposición de medida de aseguramiento.

Por consiguiente, la diligencia de control posterior a la aprehensión se inició con el concurso de dos defensores públicos de Santa Marta –principal y suplente– y así avanzó hasta cuando quedó en suspenso por la recusación formulada. En la ciudad de Barranquilla el procesado fue asistido por otro profesional de la Defensoría Pública, con quien se entrevistó antes del inicio de las audiencias.

Por tanto, se concluye que el doctor ORLANDO GÉLVEZ MEDINA contó con defensa técnica durante las audiencias preliminares concentradas. Ahora bien, que la designación de defensor público en Barranquilla hubiera sido solicitada por el Fiscal, no es razón suficiente para dudar de que aquél profesional desempeñó su rol con independencia, como se lo exige el artículo 30-1 de la Ley 941 de 2005.

Tampoco es argumento admisible que porque no se trató del mismo abogado que actuó en Santa Marta no pudo realizar actos que puedan calificarse como “positivos”, ya que era desconocedor del asunto y tuvo que hacerle “preguntas directas” a su asistido. Lo anterior, porque la práctica enseña que quien llega con todos los medios de conocimiento a la audiencia de control de legalidad a la captura es el fiscal (según el caso, informe de policía de vigilancia para casos de captura en flagrancia, orden de captura, acta de derechos del capturado, constancia de buen trato, informe de medicina legal, informes de investigador de campo o de laboratorio, etc.), quien tiene la carga de sustentar que el procedimiento se ajustó a lo exigido por la normatividad, y que la principal fuente de información para el defensor está constituida por la entrevista con su representado.

Asunto bien diferente es que en este caso el defensor haya decidido adoptar como estrategia someter a interrogatorio a su procurado para introducir determinados hechos al debate. Pero ello no significa que desconociera los acontecimientos que motivaron la solicitud, pues, se sabe que previamente había dialogado con el investigado y, por otra parte, al igual que todos los presentes en la audiencia, quedó plenamente informado de los antecedentes con la exposición del fiscal, el traslado de los elementos materiales probatorios y, especialmente, con la pública exhibición o reproducción del registro fílmico del procedimiento de captura del doctor ORLANDO GÉLVEZ MEDINA.

En consecuencia, tampoco se advierte configurada la causal de nulidad denominada legalmente “violación a garantías fundamentales” (art. 457) y, por tanto, se confirmará la providencia impugnada y se dispondrá que la actuación regrese al tribunal de origen, para que continúe su curso normal. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE Confirmar el auto impugnado, emitido el 14 de septiembre del 2016 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala de Decisión Penal, por medio del cual no accedió a declarar la nulidad de lo actuado.

Devolver la actuación a dicho tribunal, para que continúe su trámite. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase IMPEDIDO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente IMPEDIDO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA IMPEDIDA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 36