CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 40707 Segunda Instancia JOSÉ VICENTE ESPINEL DAZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP2989-2014 Radicación 40707 (Aprobado acta N° 169) Bogotá, D. C., cuatro (04) de junio de dos mil catorce (2014). La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de JOSÉ VICENTE ESPINEL DAZA en contra del fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja que, el 12 de octubre de 2012, lo declaró autor penalmente responsable del delito de prevaricato por acción agravado.
H E C H O S Fueron consignados por la Fiscalía en el escrito de acusación, en los siguientes términos: “ El día 21 de noviembre de 2008, sin que mediara acto administrativo que asignara competencia al Dr. JOSÉ VICENTE ESPINEL DAZA para conocer del asunto, éste, en su condición de Fiscal Segundo y Coordinador de la Unidad Especializada de Tunja, recepciona diligencia de ampliación de indagatoria a Óscar Cárdenas Ávila, acto procesal en el curso del cual adopta las siguientes determinaciones: a- cancelar la orden de captura que pesaba en contra del sindicado, derivada de la vigencia de medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta en su contra por la Fiscalía Segunda Especializada de Tunja el 14 de mayo de 2007, confirmada por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja en resolución adiada el 27 de agosto de 2007, b- como corolario de lo anterior, dispone se proceda por parte del sindicado a la suscripción de acta de compromiso.
Concluida la diligencia de indagatoria de Óscar Cárdenas, el acta correspondiente -que fuera inicialmente elaborada por Sandra Constanza Molano en el computador asignado al Fiscal JOSÉ VICENTE ESPINEL DAZA, en la cual se hace constar al Dr. Germán Abelardo Soler Mantilla como el funcionario que había dirigido el acto procesal- se extravía, hallándose varios meses después, con posterioridad al requerimiento escrito del procurador judicial, otra acta de ampliación de indagatoria de Óscar Cárdenas Ávila anexa al proceso 87830 adelantado contra Evelio García. Documento que no coincide en su distribución topográfica ni en su contenido con aquél que fuera creado el 21 de noviembre de 2008 entre las 8:57 a.m. y las 12:11 p.m., acta en la cual se hace figurar como fiscal que recepcionó la diligencia tantas veces aludida al acusado Dr. JOSÉ VICENTE ESPINEL DAZA ”.
ANTECEDENTES PROCESALES 1. Luego de celebrarse, el 28 de enero de 2010, la audiencia de formulación de imputación en el Juzgado Primero Penal Municipal de Tunja, en la cual se endilgó a ESPINEL DAZA la comisión de los delitos de prevaricato por acción agravado y destrucción, supresión u ocultamiento de documento público (artículos 413, 415 y 292 del Código Penal), cargos que no aceptó, y de abstenerse ese estrado judicial de imponerle medida de aseguramiento privativa de la libertad, decisión impugnada y confirmada, el 5 de mayo de 2010, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, se radicó escrito de acusación, el 26 de febrero de dicha anualidad, ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en atención a la calidad foral del implicado. 2.
Asignada la actuación a la Sala Tercera de Decisión Penal de la citada Corporación, se formuló acusación en sesiones del 24 de marzo y 27 de octubre de 2010. La audiencia preparatoria se realizó el 8 y 9 de marzo de 2011. 3. Una vez resueltas por la Corte, mediante proveído del 8 de noviembre de 2011, las impugnaciones efectuadas contra algunas determinaciones adoptadas por el a quo durante aquella diligencia, se dio inicio al juicio oral el 21 de agosto de 2012, continuó en sesiones del 10, 11, 12, 13, 14 y 18 de septiembre de dicha anualidad y culminó el 19 siguiente, con el anuncio del sentido condenatorio del fallo. 4.
Se dio lectura a la sentencia aprobada en acta de 12 de octubre de 2012, el 22 de enero de 2013, imponiéndose al acusado las penas principales de prisión por cuatro (4) años, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por seis (6) años y (8) meses, al habérsele hallado autor responsable de la conducta punible de prevaricato por acción agravado.
Conforme con la petición elevada por la Fiscalía, se le absolvió del delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, igualmente, se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, otorgándose la prisión domiciliaria. Por último, dispuso el Tribunal mantener de manera excepcional la libertad de ESPINEL DAZA, hasta la ejecutoria de su providencia. LA SENTENCIA APELADA La primera instancia, luego de analizar en forma minuciosa la actuación surtida, las pruebas incorporadas en el juicio oral, las tesis de los sujetos procesales y el concepto brindado por el Ministerio Público, arribó al convencimiento más allá de toda duda en cuanto a la responsabilidad del otrora Fiscal Especializado ESPINEL DAZA, al estimar manifiestamente contraria a derecho la resolución por él proferida en el trámite seguido en contra de Oscar Armando Cárdenas Ávila, cuando durante la diligencia de ampliación de indagatoria le revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva que en su momento le había sido irrogada.
Llegó a esta conclusión después de reseñar el devenir procesal que antecedió a tal decisión, destacando cómo en el sistema de la Ley 600 de 2000 resolver la situación jurídica del indagado ostentaba la condición de auto interlocutorio susceptible de ser notificado, empero, esto fue obviado por el funcionario investigado porque sin mayor motivación, a través de una determinación de sustanciación, abordó el tema sin consideración a que dicha fase ya había sido agotada con la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, lo cual era de su conocimiento, pues previamente había intervenido de modo activo en esas diligencias.
Así mismo, refirió que si eventualmente podía revocarse la medida solo lo era ante prueba sobreviniente, pero esta no militaba en la foliatura y, mucho menos en su proveído hizo alusión a los medios de convicción que ya habían sido recaudados. Añadió que tampoco era viable conferir la libertad una vez culminada la ampliación de indagatoria, ya que ello solo procedía si aun no se hubiese resuelto la situación jurídica, y desestimó el a quo que tuviese cabida darle aplicabilidad al principio de favorabilidad de cara a la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, debido a que en esta legislación, al igual que en la Ley 600 de 2000, los delitos por los que se adelantaba la acción penal imposibilitaban dictar medida de aseguramiento distinta a la detención preventiva.
Aunado a lo anterior, indicó que el Dr. ESPINEL DAZA no podía adoptar una decisión de esa entidad al no ser el funcionario que tenía a su cargo el proceso y porque su intervención en la diligencia se produjo de manera residual, por la imposibilidad del titular del despacho de recibirla. Por último, respecto al dolo con el cual se ejecutó la conducta, el Tribunal retomó lo relativo al conocimiento previo que tuvo el acusado de la investigación, hizo mención de su amplia experiencia en el ejercicio del derecho penal y reportó el comportamiento que asumió con relación a la resolución objeto de reproche, para descartar la tesis de la defensa en cuanto a que se dio error en el tipo al inferir en su actuar un querer voluntario encaminado a conculcar la normatividad.
LA IMPUGNACIÓN El defensor del sentenciado interpuso y sustentó oportunamente el recurso de apelación en contra de esta determinación para recordar cómo en el ejercicio de su cargo los funcionarios judiciales no son infalibles, al ser posible que al adoptar decisiones en los procesos en los cuales intervienen se equivoquen en la aplicación del derecho.
Así, sostiene que aun cuando el Tribunal dedujo de manera correcta la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción, por la inconsistencia de la resolución dictada por su asistido con el ordenamiento jurídico, se circunscribió en el fallo a destacar la gravedad de los delitos investigados en las diligencias en que esta fue proferida, sin reparar en el elemento volitivo que rodeó su emisión. Es decir, cuestiona el togado el estudio de la tipicidad subjetiva del injusto efectuado por el juzgador aduciendo con ese fin, entre otros, que no se logró distinguir el error de tipo del error de prohibición, y que se dejó de considerar la situación personal del acusado al pronunciarse, toda vez que, asegura, en contrapartida a lo expuesto en la sentencia, el Dr. ESPINEL DAZA no tenía un conocimiento preciso de la normatividad aplicable al punto que la interpretó erróneamente, hipótesis hermenéutica admisible según lo enseñan las modalidades que materializan la violación directa de la ley sustancial en casación. En su criterio, el error de tipo “surge en el componente cognitivo no por ignorancia o desconocimiento teórico de las normas aplicables, sino por yerros protuberantes al momento de interpretarlas y aplicarlas”, haciendo una relación de las falencias que en el proveído objeto de sanción advirtió el Tribunal, para pregonar que obedecieron a la confusión y así lo deduce el impugnante del trasegar dubitativo que se hizo de diversas figuras procesales.
Agrega que no es cierto que su asistido supiera con anterioridad a la ampliación de indagatoria practicada el 21 de noviembre de 2008, que se había resuelto la situación jurídica de Oscar Armando Cárdenas Ávila con imposición de medida de aseguramiento, puesto que para ese instante había sido desplazado del conocimiento del trámite, el cual era extenso y complejo, y además porque tenía asignadas entre 600 y 700 investigaciones adicionales.
Por tanto, no podía discernir en absoluto acerca del contenido de cada uno de los 1800 folios que aproximadamente componían ese expediente, a lo que se suma la actitud del defensor del citado y del Fiscal a cargo del caso que coadyuvó con el dislate, ya que ninguno de los dos le informó sobre la existencia de órdenes de captura vigentes en su contra.
Por último, en cuanto a la postura asumida por su representado frente a la decisión adoptada, indica que su comportamiento obedeció al devenir propio de las labores logísticas de la Fiscalía, entonces, ninguna suspicacia debe generar el hecho que hubiese señalado que la diligencia debía ser firmada por el Dr. Abelardo Germán Soler Mantilla, quien tenía asignado el sumario, o que posteriormente pretendiera subsanar con un proyecto de resolución “defectos de forma” en la misma.
Bajo estos presupuestos, solicita revocar la sentencia condenatoria y se admita la configuración de un error de tipo. LOS NO RECURRENTES 1. El delegado de la Procuraduría General de la Nación, luego de transcribir las consideraciones del fallo recurrido y los argumentos de la alzada, destacó la importancia que en un estado democrático ostenta la labor de los operadores jurídicos e indica que la expectativa de la comunidad en su adecuado desempeño, fue conculcada por el Dr. ESPINEL DAZA al proferir la providencia del 21 de noviembre de 2008, ante lo cual se oponen críticas “confusas, dispersas y complejas” por parte del apelante al enarbolar la presunta concurrencia del error de tipo.
En sentir del Ministerio Público, la gravedad de los hechos investigados en el trámite en el que se dio la decisión prevaricadora enervaba cualquier posibilidad de que fuera emitida en las condiciones en las que se hizo, o sea, apoyada en una frágil argumentación y sin competencia por parte de quien la adoptó para avocar cuestiones de cierta magnitud, como lo era pronunciarse respecto de la libertad del vinculado.
Asevera que el hecho concerniente a que el expediente era voluminoso y complejo no puede ser empleado a la manera de descargo, puesto que, por el contrario, constituye un factor que hacía insoslayable que las determinaciones a que hubiera lugar fueran dictadas por el funcionario que conocía de las diligencias. Así mismo, estima inadmisible aludir que una persona en la situación del acusado, “con una experiencia basta en derecho penal, con posgrados y por esa razón ostentaba el cargo de Fiscal Especializado y Coordinador de dicha Unidad”, aduzca desconocimiento de las normas, retomando las consideraciones expuestas en el proveído impugnado para solicitar su confirmación. 2.
Por su parte, la Delegada de la Fiscalía precisó que en el juicio no se evidenció de modo alguno que la providencia calificada como prevaricadora fuese resultado de una desafortunada interpretación del ordenamiento jurídico, porque lo que se demostró fue que el acusado asumió el conocimiento de una investigación que no estaba a su cargo, sin mediar el acto administrativo correspondiente, con el fin de emitir una decisión ostensiblemente ilegal y sofística con la cual pretendió darle apariencia legítima a algo que no lo tenía. Después de recabar en la manifiesta disparidad de la resolución cuestionada con la normatividad invocada para proferirla, deduce el dolo del Dr. ESPINEL DAZA en la ausencia de prueba sobreviniente o de cualquier circunstancia que hiciera viable la revocatoria de la medida de aseguramiento que previamente había sido irrogada, poniendo de relieve que este último aspecto no le era desconocido, ya que tuvo a su cargo el caso, e incluso solicitó información concreta acerca del particular.
Esto, dice, no podía pasarlo por alto, y si ello ocurrió lo fue porque orientó su comportamiento a esa inequívoca pretensión, contexto que, a su juicio, no se asocia con un entendimiento equivocado del derecho sino a la deliberada intención de alejarse de él. Por último, rechaza la afirmación del apelante en el sentido de que el Tribunal confundió, tratándose del estudio del error de tipo, los elementos constitutivos del injusto con la conciencia de la antijuridicidad, en tanto que necesariamente debía referirse al conocimiento que recaía en el ex Fiscal Especializado de las normas, del proceso y a su actuación para descartarlo.
En consecuencia, pide confirmar la sentencia de condena. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Corresponde a la Sala desatar el recurso de apelación interpuesto en las diligencias conforme con la competencia asignada por el artículo 32, numeral 3, de la Ley 906 de 2004, al recaer en una providencia proferida en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja en virtud de la calidad foral -Fiscal Especializado- que le asiste al acusado (artículo 34, numeral 2, ibídem), condición acreditada en el proceso y sobre lo cual no existe controversia alguna. 2.
Hecha esta salvedad, procede la Sala, de acuerdo con el objeto del recurso, a auscultar si en efecto en el actuar del Dr. JOSÉ VICENTE ESPINEL DAZA concurren o no las premisas necesarias para admitir la configuración de un error de tipo respecto de la emisión del proveído de 21 de noviembre de 2008, catalogado por el a quo constitutivo del delito de prevaricato por acción. Con este cometido y aún cuando no es materia de debate, se retomará la decisión en comento, ya que la misma permitirá examinar con mayor dimensión el dolo en la conducta, asunto que una vez decantado conducirá a la confirmación o revocatoria del fallo de condena. 3.
Según se demostró en el juicio oral, en el radicado 93662 de la Fiscalía Segunda Especializada de Tunja, el 21 de noviembre de 2008, compareció Oscar Armando Cárdenas Ávila con el propósito de ser escuchado en “ampliación de indagatoria”, diligencia en la que agotado el trámite de rigor, frente a la petición de la defensa de “defin[ir] la situación jurídica a mi representado teniendo en cuenta que al plenario se ha allegado (sic) muchísima prueba nueva que demuestra la ajenidad de mi cliente en las conductas que aquí se investigan y que como lo dice él a la fecha le han generado perjuicios irreparables”, JOSÉ VICENTE ESPINEL DAZA procedió en el acto a adoptar esta determinación: “Concluido el presente interrogatorio atendiendo a que dentro del expediente obra orden de captura en contra del señor Oscar Cárdenas, y que el sindicado se ha hecho presente ante este despacho de manera libre y voluntaria acompañado de su defensor, considera esta delegada que debe pronunciarse dentro de la presente diligencia en relación con la detención preventiva ordenada, por cuanto se está en presencia de la posibilidad de vulnerar un derecho fundamental.
En efecto, el artículo 355 de la Ley 600 de 2000 aplicable al presente, establece los fines para la imposición de medida de aseguramiento, señalando entre ellos el garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuidad de la actividad delincuencial o labores que emprenda para destruir o deformar elementos probatorios importantes (sic) para la destrucción o entorpecer la actividad probatoria.
Actualizando la norma en cita al caso concreto del sindicado Oscar Cárdenas, observa en este momento la Fiscalía que él ha manifestado en la presente diligencia tener como lugar de residencia un sitio determinado y no se observa una razón precisa para que evada el accionar de la justicia, atendiendo incluso al lapso en que la investigación se ha venido llevando a cabo.
Se sabe que un principio fundamental de la Ley Procesal Penal es el de la favorabilidad, y que así mismo la Ley 906 de 2004, establece como excepcional la detención preventiva, en consecuencia, observándose que el señor Oscar Cárdenas se ha presentado de manera voluntaria, que no tiene antecedentes penales o de policía, que se ha establecido por él el arraigo, es decir el lugar donde podrá ser ubicado, y que de alguna manera la investigación estaría próxima a resolverse de manera definitiva, encuentra esta delegada que para el caso presente se puede garantizar la comparecencia del procesado, atendiendo a las voces del artículo 368 de la Ley 600 de 2000, esto es, suscribiendo una acta de compromiso.
En consecuencia de lo aquí expuesto se ordena la realización de un acta de compromiso, y la cancelación de la orden de captura que pesa en contra del señor Oscar Cárdenas, la cual deberá ser oportunamente comunicada a las autoridades competentes. CÚMPLASE”. Conforme se anticipó, toda vez que no existe controversia respecto a que la tesis plasmada en esta decisión actualizó la descripción normativa del tipo objetivo de prevaricato por acción por su manifiesta contrariedad con el ordenamiento jurídico, delito agravado por recaer en una investigación adelantada, entre otros, por la conducta punible de secuestro, el método con el cual se verificará la presencia o no de dolo en ella será el de constatar las circunstancias previas, concomitantes y posteriores a su proferimiento, porque esto permitirá abordar un escrutinio integral sobre la situación específica en la que fue dictada, como lo reclama el impugnante. 4.
Delimitadas así las variables de interés a resolver, ha de decirse que el contexto en el cual se encontraba el Dr. ESPINEL DAZA para el 21 de noviembre de 2008, se reconstruye con la prueba documental válidamente aportada en el juicio constituida por piezas procesales provenientes de diferentes actuaciones que confluyeron en el radicado 93662, y que a continuación se relacionan: -Resolución del 14 de mayo de 2007, proferida dentro del radicado 47531 de la Fiscalía Segunda Especializada de Tunja, por medio de la cual se definió la situación jurídica de Oscar Armando Cárdenas Ávila y Jesús Antonio Cárdenas Hernández con la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación respecto del primero, por el delito de secuestro simple, en contra de quien se libró orden de captura. -Resolución del 27 de agosto de 2007, emitida por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, confirmatoria del anterior proveído y que lo adicionó en el sentido de incluir la circunstancia de agravación que para el secuestro está contemplada en el artículo 170, numeral 3°, del Código Penal. -Resolución del 13 de diciembre de 2007, de la Fiscalía Treinta Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Miraflores, despacho al que se remitieron las diligencias por factor territorial mediante resolución de 12 de septiembre de esa anualidad, y que negó la revocatoria de la medida de aseguramiento impetrada por el defensor de Cárdenas Ávila, quien adujo en su petición la concurrencia de prueba sobreviniente. -Resolución del 10 de enero de 2008 de la Fiscalía Treinta Seccional de Miraflores, que negó la reposición interpuesta contra la anterior determinación y que concedió el recurso subsidiario de apelación presentado, enviando el trámite a la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja, impugnación de la cual posteriormente se desistió. -Resolución calendada el 17 de febrero de 2008, proferida en el radicado 93662 y suscrita por JOSÉ VICENTE ESPINEL DAZA, Fiscal Primero Especializado de Tunja, en la cual, aludiendo tener conocimiento “a través del sistema de información interno, que en la Fiscalía Treinta Seccional de Miraflores se adelanta investigación en contra de Oscar Cárdenas y Jesús Antonio Cárdenas”, pidió a ese despacho informar si adelantaba ese diligenciamiento, los datos relevantes y copia de las decisiones emitidas, “en especial de la resolución que definió situación jurídica, y aquella que contenga de la mejor forma, los hechos que son materia de investigación”, lo que se materializó con oficio 052 del 19 de febrero de esa anualidad, suscrito por el citado funcionario. -Resolución del 19 de febrero de 2008, a través de la cual la Fiscalía Treinta Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Miraflores accedió a lo peticionado, remitiendo con oficio 130 de esa fecha copia de “la resolución calendada (sic) del catorce (14) de mayo de dos mil siete (2007), mediante la cual se resolvió la situación jurídica de Oscar Armando Cárdenas Ávila y Jesús Antonio Cárdenas Hernández”. -Resolución de 3 de abril de 2008, emitida en el sumario 93662 y suscrita por el Dr. ESPINEL DAZA, en la que indicó: “Obra en el expediente de la referencia como prueba trasladada una resolución proferida por la Fiscalía 30 Seccional de Miraflores, a través de la cual se define situación jurídica al encartado Oscar Armando Cárdenas Ávila como presunto responsable de la conducta punible de secuestro simple… No obstante lo anterior, esta Delegada adelanta investigación en contra del señor Oscar Cárdenas Ávila y otras personas por las conductas punibles de concierto para delinquir, secuestro agravado, extorsión, desplazamiento forzado, desaparición forzada, tortura, de conformidad con hechos en el tiempo, (sic) el modo y el lugar son idénticos en cuanto tiene que ver con el señor Cárdenas, los que como se dijo son investigados por la Fiscalía Treinta de Miraflores… En consecuencia… la competencia para adelantar esta investigación corresponde a la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Especializado de Tunja, razón por la cual se solicitará a la Fiscalía Treinta Seccional de Miraflores la remisión del expediente que allí se adelanta bajo el radicado No. 47531 en contra de Oscar Armando Cárdenas Ávila, a fin de adelantar la investigación bajo una misma cuerda procesal”. 4.1.
La prueba documental en comento permite colegir dos aspectos de relevancia para el asunto que ocupa la atención de la Sala: i) La situación jurídico-procesal de Oscar Armando Cárdenas Ávila, consistente en su vinculación a una investigación penal en razón a unos hechos presuntamente constitutivos de secuestro y que llevaron a la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra a través de la resolución del 14 de mayo de 2007, confirmada el 27 de agosto del mismo año, y ii) Que JOSÉ VICENTE ESPINEL DAZA como Fiscal Especializado de Tunja, invocando su rol funcional, directamente solicitó y recibió información oportuna y puntual respecto de aquella circunstancia, específicamente el 18 de febrero de 2008, y así lo explicitó en el proveído del 3 de abril de esa anualidad.
Con estas premisas, según lo expuso el Tribunal en el capítulo que denominó “El conocimiento del proceso”, se aprecia más allá de toda duda que ninguna razón le asiste al acusado y a su defensor para aseverar que no tenía en su esfera cognoscitiva, cuando emitió la resolución prevaricadora del 21 de noviembre de 2008, referencia alguna en cuanto a que en contra de Cárdenas Ávila se había impuesto medida de aseguramiento de detención preventiva, al constatarse en el juicio que requirió ilustración sobre el punto, la obtuvo de la Fiscalía Treinta Seccional de Miraflores y a ello hizo alusión a la hora de disponer la instrucción conjunta de los hechos investigados con el radicado 93662.
Igualmente, dicha tesis es incompatible con la lógica, concretamente con el principio de no contradicción, ya que es refractario que el Dr. ESPINEL DAZA aduzca que solo tenía presente aspectos parciales de relevancia en la actuación, verbi gratia, que el otro vinculado tenía problemas de salud, y a la vez sostenga que no recordaba asuntos de real magnitud si se tiene en cuenta la importancia que en la dinámica de la investigación regida bajo la Ley 600 de 2000 ostenta la decisión por medio de la cual se resuelve la situación jurídica y, en especial, al indicar que si recibió la diligencia lo fue porque estaba familiarizado con los pormenores del sumario. 4.2.
Verificado el entorno antecedente a la emisión de la providencia del 21 de noviembre de 2008, corresponde ahora cotejar el comportamiento develado a partir de lo consignado en la misma y que confluye a ratificar la manera en que el capricho y la arbitrariedad, como expresiones de un querer conciente y deliberado de vulnerar el ordenamiento jurídico, se conjugaron al instante de desplegarse la conducta juzgada.
Véase: En el acta de la diligencia de ampliación de indagatoria realizada en esa fecha, catalogada como evidencia 36 y 57, se aprecia que Cárdenas Ávila fijó su morada en el “perímetro urbano de Páez”, consignando en sus generales de ley que “Laboró en oficios varios como agricultura y ganadería, trabajo independiente, resido en arriendo en la casa de Rigoberto Numpaque, vivo ahí, vivía, pero ahora me tocó salir de ahí y estoy en una finca al lado de Villavicencio, vereda Villa Suiza, la finca es de Augusto Cardona, pago de arriendo doscientos mil pesos.
Mis obligaciones son de ayuda para con mi papá y mi mamá. No tengo deudas con entidades bancarias, debo es en la DIAN, por este proceso porque estoy quieto, para pagar declaración de renta y no he pagado, no he podido pagar por ser gerente, porque tengo una orden de captura y estoy perjudicado en ese sentido…”. En particular, al indagársele por su lugar de ubicación, indicó: “Mi dirección es Páez perímetro urbano o en la finca en Villavicencio dada al inicio de la diligencia…”.
Surge evidente de este recuento cómo en la decisión del 21 de noviembre de 2008 se tergiversaron acápites objetivos de la ampliación de indagatoria, concretamente el sitio donde podía ser requerido Cárdenas Ávila y su actitud frente al trámite penal, ya que, al contrario de lo dicho por el Dr. ESPINEL DAZA, no puede asumirse que contaba con un lugar de residencia “determinado” y mucho menos que “ no se observa una razón precisa para que evada el accionar de la justicia”, toda vez que el investigado se encargó de relatar que con ocasión de la orden de captura librada en su contra inició un trasegar encaminado a dificultar su localización por parte de las autoridades, suministró referencias abstractas de su ubicación e incluso indicó, de forma explícita, que debido al proceso abandonó sus actividades habituales.
De esta manera, la inconcordancia ostensible de las circunstancias que le habían sido detalladas minutos antes al acusado, con los parámetros que expuso, prácticamente en tiempo real, como aspectos basilares de su determinación, descarta que su ligereza hubiese obedecido al llano error de interpretación y más bien tal incompatibilidad corresponde de modo inequívoco a la manifiesta voluntad de quebrantar el ordenamiento jurídico, pues el deliberado querer de contrariar el derecho se advierte cuando, entre líneas, consignó una realidad antagónica para justificar la procedencia de la cancelación de la orden de captura.
Además, el contenido de la decisión concurre a desvirtuar lo alegado por la defensa, en cuanto a que para ese momento su prohijado ignoraba que a Cárdenas Ávila se le había resuelto situación jurídica, porque ESPINEL DAZA señaló en ella que “ considera esta delegada que debe pronunciarse dentro de la presente diligencia en relación con la detención preventiva ordenada, por cuanto se está en presencia de la posibilidad de vulnerar un derecho fundamental…”. 4.3.
Ahora bien, el acusado, después de emitir este proveído, remitió el formato de cancelación de orden de captura para que fuera suscrito por el Fiscal a cargo del caso, Dr. Abelardo Germán Soler Mantilla, funcionario que en declaración rendida en el juicio oral dio cuenta de los siguientes aspectos: En primer lugar, que asumió la carga de las investigaciones tramitadas por la Ley 600 de 2000, y que en una de ellas se solicitó recibir la ampliación de indagatoria de Oscar Armando Cárdenas Ávila, quien en compañía de su abogado se desplazó con ese propósito hasta las instalaciones de la Fiscalía, pedimento al que no pudo acceder al requerirse su presencia en otro trámite.
De ello avisó al coordinador de la Unidad, Dr. JOSÉ VICENTE ESPINEL DAZA, éste atendió la diligencia y luego, por información de la asistente que participó en la misma, supo que en su curso se dispuso la cancelación de la orden de captura que había sido librada en contra del citado. El acta de la injurada, ante requerimiento de esta funcionaria, relata, se rehusó a firmarla porque no fue el Fiscal que la recepcionó, corroborando la determinación allí adoptada al rubricar una documentación que incluía la cancelación en comento, lo que resultaba inconsistente con las constancias obrantes en el expediente en la que se ordenó. En días posteriores, advirtió que el acta de la ampliación de indagatoria no militaba en el foliatura de la actuación y solo fue hallada pasado el tiempo en otro proceso, narrando que, en ese interregno, el Dr. ESPINEL DAZA acudió a su despacho con un proyecto de resolución, manifestándole: “ Doctor, si su preocupación es por la forma, tengo este proyecto, cómo se le hace, yo le comenté, doctor, como eso ya está firmado ya, dejemos las cosas así… ”. 4.4.
Esta declaración permite inferir que el implicado era consciente de la anómala decisión por él emitida, ya que al contrario de la celeridad con la cual se ofreció a recibir la ampliación de indagatoria, no agotó ninguna gestión para allegar oportunamente el acta de la diligencia en la que fue proferida, circunscribiéndose a aportar de modo inconexo únicamente el formato de cancelación de la orden de captura.
Y, luego, al suscitarse una divergencia de criterios con ocasión de esta determinación, procuró darle visos de legalidad con un proyecto de providencia cuya inclusión al expediente fue rechazada tajantemente por el Fiscal a cargo del asunto, quien ni siquiera se tomó la molestia de ver su contenido. Por otro lado, si bien no pudo acreditarse más allá de toda duda que el Dr. ESPINEL DAZA tuvo que ver con la pérdida temporal del documento aportado como evidencia 57, razón por la cual la Fiscalía solicitó la absolución por el delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, este hecho no puede pasar desapercibido a efectos de concatenar la coyuntura que rodeó la emisión de dicha acta, y que inició a develarse gracias a la intervención del delegado del Ministerio Público en el proceso, quien advirtió las irregularidades acaecidas al momento de notificarse del cierre de la investigación, solicitando la compulsa de copias.
En otras palabras, el extravío en cuestión observado de manera aislada es un suceso que no suscitaría mayor reparo al explicarse eventualmente en la confusión o el cúmulo de trabajo, pero analizado de forma conjunta, con las demás circunstancias examinadas, robustece la conclusión referida a la ilegalidad que rodeó la emisión de la decisión del 21 de noviembre de 2008. 4.5.
El dolo plasmado en la resolución del 21 de noviembre de 2008, error de tipo y de prohibición en el prevaricato por acción. El artículo 22 del Código Penal prevé que “La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización…”. En ese orden, para la configuración del tipo contemplado en el artículo 413 ibídem, se requiere demostrar que quien profiere una decisión manifiestamente ilegal sabe que con su actuar vulnera el ordenamiento jurídico y que, a pesar de esa conciencia, voluntariamente decide conculcarlo.
Entonces, es palmario que en este evento se impuso el capricho y la arbitrariedad del Dr. JOSÉ VICENTE ESPINEL DAZA a la debida aplicación del derecho, ya que, conforme con lo expuesto en precedencia, deliberadamente despreció postulados de imprescindible consideración cuando decidió resolver la situación jurídica de Oscar Armando Cárdenas Ávila.
Se demostró en el proceso que, sin ser el Fiscal a cargo de la investigación, abordó de nuevo el tema haciendo caso omiso de la información que obtuvo del mismo y que descartaba la procedencia de su determinación, la que, por demás, resulta insostenible de cara a la normatividad aplicable. Así, el entorno del acusado al momento de adoptar tal providencia, evocado con anterioridad, permite colegir la presencia de los elementos cognitivo y volitivo en su conducta dirigida inequívocamente a conculcar el derecho, descartándose el presunto desconocimiento y el error, pues una amañada hermenéutica y no el dislate fue lo que orientó su emisión. Por ende, no se advierte, según lo prohíja el apelante de forma insistente y profusa, confusión en la tesis del Tribunal respecto a la confluencia de dichos elementos y, más bien, es él quien los compendia de manera confusa al asegurar en su reparo que el juicio de reproche osciló entre la exclusión de un error de tipo y un error de prohibición, porque lo que hizo el juzgador con soporte en la jurisprudencia fue escindir sin vacilaciones estas categorías dogmáticas.
Debe así recordarse que en el prevaricato por acción el dolo, como componente subjetivo de la conducta, hace parte imprescindible del tipo, de ahí que no haya lugar a su configuración en la modalidad culposa. En consecuencia, resulta inconsistente sostener que el conocimiento acerca de la ilicitud del comportamiento desplegado, o sea, de que se estaba obrando de forma manifiestamente contraria a derecho se constató en sede de culpabilidad, porque tratándose de este ilícito ello debe analizarse, conforme lo hizo el Tribunal, al examinarse la tipicidad subjetiva, lo que descarta en estos casos, por regla general, el error de prohibición por la naturaleza misma del injusto.
La Sala recientemente hizo un estudio del tema que, por su pertinencia con el asunto que se discute, conviene ser traído a colación: “[…] La aproximación conceptual de los tópicos reseñados, ingrediente normativo y elemento subjetivo del tipo, se explica porque “manifiestamente contrario a la ley” es un elemento referido a la antijuridicidad contenida en el tipo penal de prevaricato por acción; es decir, es una expresión a la que recurrió el legislador colombiano al momento de configurar un acontecer fáctico como “hecho típico” o, si se lo prefiere, es un suceso que por su relevancia jurídico penal debía caracterizársele como conducta desaprobada en nuestro sistema social y, por ende, diferenciarla de otras semejantes socialmente aceptadas.
De tal forma, que aunque la expresión “manifiestamente contrario a la ley” se encuentre contenida en el tipo penal, no hace desaparecer su característica de valoración del tipo sino que, por el contrario, éste será contentivo de una regla de antijuridicidad. Ahora bien, el error de tipo hace referencia al desconocimiento o conocimiento defectuoso de las circunstancias objetivas del hecho que pertenecen al tipo legal, con independencia de que estas tenga carácter fáctico, esto es de naturaleza descriptiva (cosa, cuerpo, causalidad), o normativa, de esencia comprensiva (ajenidad, documento, funcionario).
La anterior precisión es importante para resolver la controversia planteada por el recurrente respecto de la decisión impugnada, puesto que plantea que la conducta de su defendido estuvo determinada por un error de tipo que recayó sobre el elemento normativo consagrado en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, excluyendo el dolo en su actuar, deviniendo su conducta en atípica.
El análisis de sí se encuentra demostrado o no la existencia de un error sobre el elemento normativo de la tipicidad “manifiestamente contrario a la ley”, con la potencialidad requerida para determinar el comportamiento del sujeto agente, como se alega en el sub judice, evidencia el debate teórico que le subyace a esa problemática, el cual no es otro distinto a determinar los linderos construidos en la dogmática penal entre tipicidad y antijuridicidad, para otorgar así el tratamiento que corresponde, ya sea el de error de tipo o el de error de prohibición. Para ilustrar la divergencia planteada y, consecuentemente, la trascendencia de sus efectos punitivos, es importante recordar que la distinción entre error de tipo y error de prohibición, irrelevante desde la óptica de las teorías del dolo, adquiere relevancia con la teoría final de la acción, de la cual se deriva la teoría de la culpabilidad.
En las teorías finalistas, el dolo está compuesto por el conocimiento y la voluntad de realizar la acción típica; pero el conocimiento está restringido a los elementos constitutivos de la infracción penal y su ubicación sistemática está en el tipo penal; mientras que el conocimiento de la ilicitud de la conducta pertenece al juicio de reproche y su ubicación, dentro del sistema del delito, es la categoría de la culpabilidad.
Por lo anterior, debe diferenciarse tratándose de este delito el conocimiento y la voluntad de proferir “resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley” (tipicidad subjetiva), del reproche normativo que surge de la posibilidad de comportarse conforme a derecho y, no obstante, optar por quebrantarlo (que en la teoría de acción final es propio de la culpabilidad).
Por tanto, al pronunciarse el a quo sobre el punto en el acápite denominado el “Conocimiento de las normas”, no lo hizo en el entendido de que el dolo del tipo descrito en el artículo 413 del Estatuto Punitivo se cotejó a partir de la consciencia de la antijuricidad de la conducta, sino que hacía referencia a que la condición y el rol particular del procesado, abogado especializado en derecho penal con amplia experiencia en la materia, descartaba que cometiera el yerro palmario de interpretación en el que incurrió. Esto, aunado al estudio que hizo de la manera deleznable y acomodaticia con la que resolvió la petición puesta a su consideración, en el aparte que tituló “La actuación del acusado frente a la decisión adoptada”, le permitió vislumbrar fehacientemente la situación cognoscitiva y la voluntad que dirigió el comportamiento del Dr. ESPINEL DAZA. 4.6.
En síntesis, la conducta del acusado plasmada en la resolución de 21 de noviembre de 2008, no es el producto de sucesos causales que motivados por el error, la falta de datos o la infortunada interpretación del derecho condujeron a su trasgresión, sino que ello ocurrió por la manifiesta y anómala intención de dejar sin efectos la privación de la libertad de una persona vinculada a un proceso penal con plena consciencia de que aquella restricción había sido legalmente ordenada, pues con suma apatía respecto a su falta de competencia y haciendo abstracción de la información obtenida y de los intereses de la justicia, el otrora fiscal especializado valoró bajo su óptica caprichosa y no desde una perspectiva legal los elementos de juicio que debía tener en cuenta para proferir un pronunciamiento.
Entonces, al advertirse infundados los razonamientos del recurrente, lo procedente es confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E CONFIRMAR la sentencia emitida el 12 de octubre de 2012, en contra de JOSÉ VICENTE ESPINEL DAZA.
Contra esta decisión no procede recurso alguno Notifíquese y cúmplase FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. evidencia 57 � Cfr. Evidencia 8 � Cfr. Evidencia 19 � Cfr. Evidencias 22 y 23 � Cfr. Evidencia 25 � Cfr. Evidencia 48 � Cfr. Evidencias 37 y 38 � Cfr. Evidencias 39, 40 y 41 � Cfr. Evidencia 42 � “Yo consideraba que mi deber como coordinador de la Unidad era prestarle todo el apoyo que fuera necesario y en el caso que para ese momento se me ponía de presente, pues no era un caso ajeno a mi conocimiento, yo consideraba que conocía ampliamente la investigación como quiera que como he tenido oportunidad de manifestarlo en esta audiencia, yo había instruido suficientemente la investigación, de tal manera que yo consideraba que la conocía más o menos adecuadamente” (Cfr. Récord 1:14:45, declaración de JOSÉ VICENTE ESPINEL DAZA rendida en la sesión de juicio oral de 18 de septiembre de 2012”. � Cfr. Fl. 1, 3 y 4 del acta en cuestión � Cfr. Récord 42:45, primera sesión juicio oral 18 de septiembre de 2012 � “La antijuridicidad no se convierte en una circunstancia del hecho porque esté señalado en la ley, la más de las veces de modo superfluo (por ejemplo, en los parágrafos 123 /4, 239, 240, 246,303, etc.) sino que permanece como valoración del tipo.
Las expresiones «sin autorización» o «sin estar autorizado para ello», son denominaciones lingüísticas de la antijuridicidad; y «válida jurídicamente », «conforme a derecho », « competente», «no autorizado», «sin el permiso de la autoridad o bien de la policía », « sin autorización», son características especiales de la antijuridicidad, a las que el legislador innecesariamente recurre al momento de configurar el tipo penal.” WELZEL Hans, DERECHO PENAL ALEMAN, PARTE GENERAL, 11ª Edición, Editorial Jurídica Chile, Páginas 134 y 135. � Cfr. MEZGER, EDMUND, Modernas orientaciones de la dogmática jurídico penal, 1950.
Traducción de Francisco Muñoz Conde, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2000. � En palabras de WELZEL, autor de esta teoría, “La antijuridicidad de la acción no es nunca una circunstancia del hecho… sino siempre una valoración del tipo… por eso, la conciencia de la antijuridicidad de la acción no pertenece al dolo del tipo, sino que es un momento de la culpabilidad, de la reprochabilidad.”, en página 235, “Derecho Penal Alemán. Parte genera l”, 11ª Edición, 1970.
Traducción Juan Bustos Ramírez y Sergio Yánez Pérez, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1970. � Cfr. Fl. 103 y s.s sentencia Tribunal 1 29