CUI 0500160002072010095601 NÚMERO INTERNO 59260 CASACIÓN JOSÉ RAMIRO BETANCUR DELGADO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP2986-2021 Radicación # 59260 Acta 181 Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio dos mil veintiuno (2021). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por los defensores de JOSÉ RAMIRO BETANCUR DELGADO en contra de la sentencia del 11 de diciembre de 2020 expedida por el Tribunal Superior de Medellín, a través de la cual se confirmó la condena por el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, dictada en su contra por el Juzgado 6º Penal del Circuito de esa misma ciudad.

HECHOS: El Tribunal Superior de Medellín declaró probado que JOSÉ RAMIRO BETANCUR DELGADO, de 46 años para la época de los hechos, accedió carnalmente a K.M.A., de 18 años, en las horas de la tarde del 20 de junio de 2018, al interior del local comercial ALARM SUPPLY, ubicado la calle 55 No 49-79, Torre Simón Bolívar, de la ciudad de Medellín, a quien había puesto en incapacidad de resistir al suministrarle una sustancia depresora del sistema nervioso central que le afectó gravemente su capacidad cognitiva, volitiva y motriz, introducida a través de una bebida alcohólica que le ofreció cuando ella se encontraba en dicho local comercial, lugar al que había concurrido ante la insistencia de éste que, de no hacerlo, subiría hasta su apartamento ubicado en el mismo edificio.

ANTECEDENTES PROCESALES: En audiencia concentrada llevada a cabo el 26 de junio de 2018, ante el Juzgado 8º Penal Municipal con función de Control de Garantías de Medellín, se legalizó la captura de JOSÉ RAMIRO BETANCUR DELGADO y la diligencia de allanamiento llevada a cabo al establecimiento comercial de su propiedad. La Fiscalía 164 Seccional CAIVAS le imputó cargos por el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir agravada (Artículos 207 y 211-2 del Código Penal).

El imputado no aceptó los cargos. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.[footnoteRef:1] [1: Cuaderno único, folios 7 y 8.] El escrito de acusación fue radicado el 24 de agosto de 2018 y la audiencia correspondiente se llevó a cabo, ante el Juzgado 6º Penal del Circuito con funciones de Conocimiento, el 26 de octubre de 2018.

Se acusó a JOSÉ RAMIRO BETANCUR DELGADO por el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad sin el agravante consignado en la imputación (Artículo 207 del Código Penal).[footnoteRef:2] [2: Cuaderno principal, folios 54 y 55.] Después de varias reprogramaciones, la audiencia preparatoria se llevó a cabo el 28 de marzo de 2019.[footnoteRef:3] El juicio oral se realizó durante los días 20, 21, 29 y 30 de mayo; 4, 5, 13 y 17 de junio; 10,12 y 19 de julio; 5 de agosto; 4 y 6 de septiembre, y 1º de octubre de 2019.[footnoteRef:4] Este último día el despacho anunció el sentido del fallo como condenatorio.

En la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2019, se le impuso al acusado la pena principal de 144 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. No se le concedieron subrogados penales por expresa prohibición legal.[footnoteRef:5] [3: Cuaderno principal, folios 101 y 102.] [4: Cuaderno principal, folios 141 a 193.] [5: Cuaderno principal, folios 210 a 257.] Al ser apelado el fallo por la defensa técnica, el Tribunal Superior de Medellín confirmó la sentencia condenatoria el 11 de diciembre de 2020.[footnoteRef:6] En contra de este pronunciamiento los defensores de JOSÉ RAMIRO BETANCUR DELGADO interpusieron el recurso extraordinario de Casación.[footnoteRef:7] [6: Cuaderno principal, folios 320 a 332.] [7: Cuaderno principal, folios 339 a 358.] LA DEMANDA: Los apoderados formularon dos cargos, uno principal y uno subsidiario.

Cargo Principal. Con fundamento en la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2002, acusaron la sentencia por error de hecho derivado de falso raciocinio por violación a los principios de la lógica, las leyes de la ciencia y las reglas de la experiencia. Luego de reseñar el testimonio de la médica Laura Vanessa Durango, quien afirmó haber suministrado, horas antes de que se le tomara la prueba toxicológica, Lorazepam a K.M.A. cuando la atendió en la Clínica SOMA, los demandantes señalaron que se vulneró el principio de no contradicción. Según manifestaron, no es posible que se afirme que la benzodiacepina, compuesto fundamental del Lorazepam, fue suministrada a la víctima por el acusado para colocarla en estado de indefensión y, al mismo tiempo, se concluya que dicha sustancia le fue suministrada por la profesional de la medicina.

Agregaron que mientras el juez de primera instancia aceptó que el acusado no fue el que le suministró la sustancia a K.M.A. y concluyó que en el proceso se había demostrado que la joven presentó graves efectos de la embriaguez a la que fue “determinada o aconsejada por el acusado”, el Ad quem, por su parte, aseveró que la víctima se encontraba en estado de indefensión por efecto de la benzodiacepina o del alcohol, o la combinación de estas dos sustancias, pero que, sin importar la sustancia, no podía haber consentido la relación sexual que tuvo con el acusado.

Indicaron que el error de valoración ocurrió al no tener en cuenta que la sintomatología del consumo de benzodiacepinas en alcohol y por consumo excesivo de alcohol, es la misma, o por lo menos para las personas que observaron a la víctima. En su opinión, si se estableció el momento exacto en que la médica le suministró la benzodiacepina a K.M.A., no es posible, al mismo tiempo, establecer con certeza que fue el acusado el que suministró dicha sustancia a la víctima.

Ante esta duda, debió dictarse sentencia absolutoria a favor de su defendido. De otra parte, luego de referirse al dictamen de medicina legal y a la anamnesis llevada a cabo durante la realización del examen a la víctima, indicaron que en la sentencia se incurrió en vulneración de las leyes de la ciencia pues, según su opinión, con esta prueba se comprobó que K.M.A. no fue accedida sexualmente.

Según manifestaron, no se encontró huellas de desfloración reciente ni rastros de semen en su vagina y el eritema que presentó fue ocasionado por una infección bacteriana, tal y como lo demuestra la presencia de aminas en sus órganos genitales. Agregaron que, de acuerdo con la investigación publicada en la Revista Colombiana de obstetricia y ginecología volumen 66 número 4 de octubre-diciembre de 2015, se tiene que la presencia de aminas es el mejor criterio clínico para el diagnóstico de vaginosis bacteriana.

En su opinión, no sólo se desatendieron las reglas de la ciencia en la apreciación de este dictamen, sino que, además, se vulneró el principio de intercambio de Locard, fundamento de la criminalística moderna, que indica que cuando dos elementos son puestos en contacto intercambian material entre sí, por lo que, al no haber sido hallado ningún rastro del acusado en el examen llevado a cabo a K.M.A., existe duda sobre el acceso carnal del que ella afirmó haber sido víctima.

Indicaron los apoderados, igualmente, que al valorar el testimonio de K.M.A. se incurrió en violación a la regla de la experiencia que indica que “si una persona no tiene interés en compartir con otra persona eso se trasmite a través de un claro rechazo”. En opinión de los demandantes, K.M.A. sí tenía interés en el acusado y sabía de sus claras intenciones sexuales.

No sólo le había aceptado varias invitaciones a almorzar antes de ese día, sino que, después del almuerzo, decidió tomarse unos tragos con éste por lo que lo acompañó hasta una cigarrería en donde escogió el trago que quería tomar. Posteriormente, lo acompañó hasta una droguería en donde el acusado compró condones. Luego ella subió hasta el apartamento y volvió al local del acusado y empezaron a tomar.

Estas circunstancias, según los demandantes, no fueron tenidas en cuenta en las sentencias de primera y segunda instancia, que tan sólo se limitaron a declarar que la ingesta de sustancias alcohólicas, o de una mezcla de alcohol y benzodiacepinas, impedía a K.M.A. expresar su consentimiento para sostener la relación sexual. Lo cierto, según expresaron, es que se trató de dos adultos que voluntariamente decidieron tomar licor y por el hecho de que K.M.A. estuviera más embriagada que el acusado, se habilitó el ejercicio de la acción penal en su contra.

Cargo Subsidiario. Con fundamento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, los demandantes acusaron la sentencia por violación del debido proceso por afectación de las garantías del acusado derivada de la vulneración al principio de congruencia. Indicaron los apoderados que la Fiscalía acusó a su defendido por haber accedido carnalmente a K.M.A., luego de haberla puesto en condiciones de indefensión mediante el suministro de benzodiacepinas, conducta que se subsume dentro del tipo penal establecido en el artículo 207 del Código Penal.

Sin embargo, al no haber podido demostrar en el juicio que fue BETANCUR DELGADO el que le suministró dicha sustancia a la víctima, en los alegatos de conclusión, la Fiscalía consideró de manera subsidiaria que se le condenara como presunto autor del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir contemplado en el artículo 210 del Código Penal.

Con esta petición, no sólo se varió el núcleo fáctico de la acusación, sino que, además, se desconoció la reiterada jurisprudencia de la Corte sobre la imposibilidad de llevar a cabo una acusación por el delito descrito en el artículo 207 del Código Penal y solicitar, al término del juicio, que el juez emita condena por el delito establecido en el artículo 210 ídem.

Para atender esta solicitud, según afirmaron los defensores, el juez de primera instancia motivó la sentencia condenatoria con los elementos que configuran el tipo penal establecido en el artículo 210 del Código Penal “y sin embargo condenó por el delito del 207 por el cual se adelantó el proceso penal”.[footnoteRef:8]. Agregaron que esto se puede comprobar al revisar la grabación de la audiencia de sentido de fallo cuando al minuto 0.58 el Juez aseveró que el acusado puso en incapacidad a la víctima al suministrarle benzodiacepinas y, de otra parte, en el minuto 54.20, cuando afirmó que no se puede desconocer que dicha sustancia fue suministrada a la víctima en la Clínica SOMA, por lo que claramente descartó que el acusado fue el que se la suministró. El Ad quem, por su parte, refrendó la vulneración de las garantías al procesado al indicar que no importaba la causa que determinó el estado de indefensión de la víctima ya que, a su juicio, bien se tratara de una intoxicación por alcohol o por benzodiacepinas o por una combinación de estas sustancias, lo importante es que en estas circunstancias K.M.A. no pudo expresar válidamente su consentimiento para sostener una relación sexual. [8: Cuaderno único, envés del folio 347.] Con dicha actuación, según los apoderados, los falladores de instancia no sólo modificaron la fundamentación fáctica con la cual se realizó el juicio, sino que, además, alteraron el núcleo esencial del delito por el que se hizo la acusación. Y, fundamentalmente, establecieron que “el ingrediente del acceso carnal no consentido era más que suficiente para tener como probado el delito del art. 207 c.p. y se estimó que no revestía mayor diferencia si la puesta en incapacidad de resistir se dio mediante el suministro de alcohol o de benzodiacepinas.” [footnoteRef:9] [9: Cuaderno principal, folio 348.] Los apoderados solicitaron, como pretensión principal, casar la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Medellín y, en su lugar, absolver al acusado y, como pretensión subsidiaria, decretar la nulidad a partir de la audiencia de sentido del fallo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Sala advierte, desde ya, que inadmitirá la demanda de casación pues si bien los apoderados ostentan legitimación para impugnar la sentencia condenatoria, la demanda no reúne los requisitos exigidos en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 para el recurso extraordinario e incumple con los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para su estructuración. La Sala tampoco observa que deba superar los defectos de la demanda para atender alguna de las finalidades del recurso.

La demanda de casación es el instrumento dispuesto para que el recurrente demuestre la validez de sus pretensiones y, conforme lo establece el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitida cuando el actor carece de interés, no señala la causal ni sustenta los cargos o cuando de su contexto se advierte que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso.

Por lo tanto, el juicio de admisibilidad, como lo ha sostenido la Sala, comprende los aspectos de idoneidad formal y material, el primero relacionado con el cumplimiento de las exigencias de claridad, concreción y debida fundamentación y, el segundo, con la aptitud del escrito para la realización de los fines del recurso. La idoneidad formal determina que la demanda no puede ser un escrito de libre elaboración y debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: (i) acreditar el agravio a los derechos o garantías ocasionado por la sentencia, (ii) señalar la causal de casación sujetándose a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios de ella, y (iii) determinar la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:10]. [10: AP del 13 de junio de 2007, radicado 27537;

AP del 25 de julio de 2007, radicado 27810; AP3637 del 27de agosto de 2019, radicado 53402 y AP4322 del 2 de octubre de 2019, entre otros.] También la demanda debe enmarcarse en los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que destacan para el presente caso, los de claridad y precisión, sustentación suficiente y corrección material.

El primero impone que el libelista señale de forma inteligible y concreta el problema jurídico. El segundo, por su parte, que la demanda debe bastarse por sí misma para provocar la anulación del fallo, el cual goza de la doble presunción de legalidad y acierto. Y, finalmente, el tercero exige que los argumentos esgrimidos se sujeten a la realidad procesal. [footnoteRef:11] [11: AP 3439 del 25 de junio de 2014, radicado 41752 y AP4322 del 2 de octubre de 2019, entre otros.] Lo anterior, sin embargo, no es obstáculo para que, como lo determina el inciso 3° del artículo 184 del Estatuto Procedimental y atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, la Corte supere “ los defectos de la demanda para decidir de fondo ” con el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que le fueran inferidos o la unificación de la jurisprudencia. 2.

Reiteradamente ha señalado la Corte[footnoteRef:12] que en la apreciación de los medios de prueba se pueden cometer errores de hecho o de derecho. Mientras los primeros implican desconocimiento de una situación fáctica, producto de la incursión en falsos juicios de existencia o identidad o raciocinio, los segundos, se derivan de falsos juicios de legalidad o de convicción. [12: SP del 3 de agosto de 2005, radicado 19643 y SP del 17 de noviembre de 2011, radicado 32285, entre otros.] Frente a estos errores en la apreciación de la prueba, el censor tiene el deber no sólo de identificar la prueba y el tipo de error de manera precisa, sino que, fundamentalmente, debe demostrar en qué consistió y acreditar su trascendencia para variar el fallo cuestionado, respetando los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Para que pueda ser comprendida la censura por falso raciocinio, el demandante debe desarrollar su argumentación indicando en primer lugar la conclusión establecida por el juzgador y expresar la proposición fáctica en la que se apoya, tomada directamente de la prueba, a modo de premisa menor, la que debe permanecer indiscutida.

Seguidamente debe identificar la premisa mayor condicional aplicada de manera implícita o implícita y acusarla de ser violatoria de alguno de los criterios de la sana crítica, estableciendo la regla de la lógica o ley de la ciencia o máxima de experiencia que concretamente considera desconocida. A partir de allí, debe acreditar cuál es el postulado lógico, el aporte científico correcto o la regla de la experiencia que debió tenerse en cuenta para la adecuada apreciación de la prueba y demostrar la trascendencia del error, es decir, cómo de haber sido apreciado correctamente el medio de prueba, frente al resto de elementos de convicción, el sentido de la decisión habría sido sustancialmente opuesto, esto es, a favor de los intereses del recurrente.[footnoteRef:13] [13: AP del 26 de marzo de 2009, radicado 30787;

AP2063 del 29 de mayo de 2019, radicado 49775, entre otros.] 3. Al aplicar los anteriores criterios al presente caso, la Sala advierte que, si bien los demandantes acusaron la sentencia por error de hecho derivado de falso raciocinio por vulneración a los principios lógicos, las leyes de la ciencia y las máximas de la experiencia, no sólo realizaron una argumentación imprecisa y confusa, sino que, además, analizaron la prueba en la que indicaron que ocurrieron los dos primeros yerros, desconociendo las demás pruebas practicadas durante el juicio, con clara violación del principio de corrección material.

Por ende, la argumentación no es suficiente para derruir la doble presunción de legalidad y acierto de que gozan las sentencias cuestionadas. En efecto, inicialmente acusaron la sentencia por vulneración del principio de no contradicción ya que, según lo indicaron, a pesar de que durante el juicio se demostró que la benzodiacepina que apareció en el examen toxicológico practicado a K.M.A. le fue suministrada por la médica Laura Vanesa Durango Arango en la Clínica SOMA, los jueces de instancia insistieron en que dicha sustancia fue suministrada por el acusado a K.M.A. para colocarla en estado de indefensión y accederla carnalmente.

Señalaron que mientras el A quo aceptó que el acusado no le suministró a K.M.A. la benzodiacepina, pero consideró que lo importante era que la joven se encontraba en estado de indefensión derivada de embriaguez ocasionada por una sustancia depresora del sistema nervioso central, el Ad quem afirmó que no importaba si la víctima quedó en estado de indefensión por causa del alcohol o por causa de una combinación de alcohol con benzodiacepinas, lo trascendente era que en dicho estado no podía expresar válidamente su consentimiento para sostener una relación sexual.

De la simple lectura de la sentencia de primera instancia, la Sala advierte que no es cierto que el A quo haya indicado que el acusado no le suministró la benzodiacepina a K.M.A., lo que afirmó es que la abundante prueba testimonial y documental permitieron establecer que BETANCUR DELGADO le suministró a K.M.A. una sustancia sicoactiva depresora del sistema nervioso central que introdujo en un vaso con agua o con Whisky, con la que la colocó en estado de indefensión con el propósito de accederla carnalmente.

Razón por la cual, la afirmación de la médica de haberle suministrado Lorazepam a KMA y el resultado de la prueba toxicológica que arrojó resultados positivos para benzodiacepinas, no tienen la fuerza probatoria para desvirtuar que ello ocurrió. Para el A quo el análisis de las pruebas aportadas al proceso permitieron inferir el grado racional de certeza y sin duda razonable, sobre la materialidad del hecho punible y la responsabilidad del acusado.

De esta manera lo indicó: “5.3.2. Ahora bien, este caso tiene una base probatoria fundamental a partir de la cual se infiere en grado racional de certeza y sin duda razonable, la existencia del hecho objeto de la acusación y la autoría responsable del acusado. Esa base la constituye el testimonio de KMA y los testimonios que la Fiscalía presentó en el juicio, que serán valorados así: i) un grupo de testigos que fueron las personas que auxiliaron a la joven y la llevaron hasta la clínica SOMA, ii) otro grupo que fue el personal médico, en sicología y siquiatría que la atendió, iii) la declaración pericial del toxicólogo del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, iv) el grupo de vídeos que fueron presentados en los que se captan momentos previos, concomitantes y posteriores a los hechos.”[footnoteRef:14] [14: Cuaderno principal, envés del folio 225.] Al finalizar el análisis de estos medios de prueba, como también del testimonio rendido por BETANCUR DELGADO, el A quo resaltó que, conforme lo indicó el profesional en toxicología clínica Andrés Felipe Velasco Bedoya, sí la víctima presentaba, además de aliento alcohólico y disartria (dificultad para articular sonidos y palabras), dificultad para responder a estímulos o estados de obnubilación (sedación), dichas alteraciones indicaban la presencia de otra sustancia distinta al alcohol.

De esa manera aparece escrito: “ [L]os signos clínicos fueron tan evidentes que, en realidad, no sólo por el principio de libertad probatoria, sino porque también así lo señaló el especialista en toxicología, no se requiere evaluación pericial y un resultado de laboratorio concluyente para inferir sin duda razonable que la joven presentaba una grave alteración de su sistema nervioso central, basta con analizar en conjunto los medios de prueba para señalar por ejemplo que: i) la joven ingirió medio vaso con Whisky que le ofreció el señor José Ramiro Betancur y al iniciar el segundo sintió mareo y empezó un estado de obnubilación donde perdió memoria episódica, no se sentía que estuviera allí, solo escuchaba, y tiene tenues recuerdos de lo que siguió con ella al interior de ese lugar (muestra de su afectación en la memoria); ii) recuerda sin saber cómo o porqué estaba desnuda en la parte de atrás de ese local (muestra de la afectación de su memoria y comprensión); iii) la relación sexual, con practica de sexo oral y penetración vaginal que sufrió y en la que el cuerpo no respondía a sus estímulos (muestra de la alteración en la comprensión, juicio y raciocinio de lo que ocurría); iv) mientras estaba al interior de ese lugar escribía incoherencias a su madre o no hilaba una idea (reflejo de su afectación en el juicio y raciocinio); v) su incapacidad para desbloquear el teléfono móvil (reflejo de su capacidad para razonar y memorizar); vi) su incapacidad para reconocer a su vecino o el portero, o no recordar si quiera el nombre de la persona con quien había estado momentos antes (reflejo de su grave afectación mental en la memoria); vii) las ideas inconclusas, los disparates que decía, lo confuso en su lenguaje e ideas (reflejo de alteración en su juicio y raciocinio); viii) su desmayo o inconciencia cuando llegó a la puerta del apartamento (reflejo de lo alterado de su sistema nervioso); ix) su disartria (reflejo de la incapacidad para modular bien las palabras y reflejo de su afectación mental); x) igual que el aumento de su base de sustentación, su incapacidad para sostenerse en pie o caminar por sus propios medios; xi) la pérdida de memoria episódica.

Todos estos, son signos evidentes que la joven KMA, estaba intoxicada por sustancia depresora del sistema nervioso central, sustancia que fue ofrecida y suministrada por el señor José Ramiro Betancur y bajo cuyo efecto, que alteró su capacidad de comprensión, conocimiento, memoria y juicio, la accedió con miembro viril vía vaginal y vía oral, lo que constituye el delito objeto de la acusación”[footnoteRef:15] [15: Cuaderno Principal, folio 248.] De igual manera el A quo en un aparte de la sentencia al que denominó “argumentos de refutación a las premisas construidas”, entre otros aspectos examinó el tema del suministró del Lorazepam a K.M.A. en la Clínica y precisó que no desconoce el resultado de la prueba toxicológica que arrojó presencia de benzodiazepinas.

Lo que sucede es que además del Lorazepam existen muchos otros compuestos que contienen benzodiacepinas y, fundamentalmente, que las demás pruebas recaudadas en el juicio, sin lugar a duda, indican que el acusado le suministró a K.M.A., junto con el licor, una sustancia depresora que la colocó en estado de indefensión. Así quedó escrito: “ I) En el juicio oral se demostró que la benzodiacepina, del tipo Lorazepam, fue suministrada a KMA en la Clínica SOMA alrededor de la una de la mañana del 21 de junio de 2018, y que cuatro horas más tarde se recolectó la prueba de tóxicos en orina, arrojando resultado positivo para benzodiacepinas.

Situación que demuestra que KMA no estaba bajo los efectos de la benzodiacepina mientras estaba con el señor José Ramiro, y que su situación fue una embriaguez alcohólica voluntaria. Este punto, sobre el cual giró parte de la discusión probatoria en juicio oral, exige ciertas precisiones que por alto pasó la defensa y el Ministerio Público.

En primer lugar, no existió duda en cuanto que alrededor de la una de la mañana del 21 de junio de 2018, en las instalaciones de la Clínica SOMA, por razón de la agitación que tenía la paciente, se le suministró como ansiolítico un miligramo de Lorazepam, posteriormente a eso de las cinco de la mañana del mismo día se le recolectó una muestra de orina para análisis de tóxicos la cual arrojó resultado positivo para benzodiacepina.

En segundo lugar, no es cierto que en el resultado positivo se haya determinado que el tipo de benzodiacepina era Lorazepam, el resultado sólo era cualitativo acerca de ser positivo. Finalmente, el especialista en toxicología conceptuó que este tipo de benzodiacepina puede ser detectada aproximadamente una hora después de la ingesta, en el mismo sentido, pero con margen de tiempo mayor la médica LAURA DURANGO, señalo que era detectable cuatro horas después, pero ambos afirmaron, siendo más especializado el primer profesional, que no era posible conocer si ese resultado positivo era por el Lorazepam suministrado en la clínica o porque la paciente tenía en su cuerpo la sustancia. (…) De manera entonces que, no es que se desconozca aquel resultado de laboratorio, lo que ocurre es que el mismo de cara a lo probado en juicio no tiene la suficiencia para desvirtuar que la joven sí tuvo efectos graves de embriaguez con signos y síntomas mixtos de sustancia depresora del sistema nervioso central.”[footnoteRef:16] (Negrillas del texto original) [16: Cuaderno principal, folios 250 y 251.] Por su parte, el Ad quem, en el acápite denominado “Lo que sucedió al interior del local comercial”, no sólo precisó que el acusado siempre tuvo bajo su control el agua y el licor que le suministró a KMA, sino que, fundamentalmente, aparejado a estos líquidos le suministró una sustancia que le afectó gravemente su capacidad cognitiva, tal y como lo afirmó ella durante el juicio y lo corroboraron los testigos que la atendieron instantes después de lo ocurrido, tanto en el sitio donde vivía como en la clínica a donde fue ingresada.

De esta manera aparece escrito: “Afirman tanto el agente del ministerio público y el abogado defensor, que las únicas personas que saben lo que ocurrió al interior del local es la joven KMA y el procesado, y que entonces todo quedó allí sin que sea posible establecer la verdad ante la diferencia de versiones encontradas, una del implicado y otra de la víctima, razón por la cual se debe absolver por duda probatoria.

Gracias a las pruebas del juicio oral, ahora se sabe que fue lo que realmente ocurrió al interior del establecimiento comercial y no es cierto que ellos dos sean los únicos que lo sepan. La justicia ya dilucidó lo que allí ocurrió. Dentro del local fue el implicado quien sirvió un vaso de agua y luego el licor. No fue la joven KMA quien se sirvió el agua ni quien se sirvió el licor.

El líquido fue suministrado por el procesado. Este aspecto es fundamental en la medida que: (i) el filiado compró el licor, (ii) lo tenía guardado en su local junto con otra clase de licor (tequila), (iii) fue quien abrió las botellas de licor, (iv) fue quien sirvió y ofreció el licor. Es decir, el filiado siempre tuvo contacto y dominio sobre el licor dado a beber a la víctima.

Luego de tomar el agua y el licor ofrecido y servido por el implicado es que empieza la secuencia de mareos de la joven KMA; afirma que se sentía mareada, cansada, como si no fuera ella, no se sentía que estuviese presente, en sus palabras, dentro del contexto, no se sentía normal como que ahora que habló en el juicio “que puedo hablar y puedo responder bien todo” (45.50).

Todo lo cual sucede con el segundo whisky. Que no tomó más trago, solo esa pequeña cantidad, insuficiente para dejarla en el estado advertido por los deponentes y luego por el personal médico, incluso mucho antes del suministro de la droga en el hospital, así que no es cierta la afirmación que el estado de anormalidad de KMA fue por la benzodiacepina del hospital (f.276) El estado de anormalidad cognitivo fue advertido mucho antes del suministro del medicamento en el centro médico.”[footnoteRef:17] (negrillas del texto original). [17: Cuaderno principal, folio 328.] Los demandantes, entonces, para argumentar la violación de los principios de la lógica, sólo hicieron referencia al testimonio de la médica que le suministró Lorazepam a la víctima en la Clínica SOMA y al resultado de laboratorio en donde se estableció la presencia de benzodiazepinas, como si en dicha prueba se hubiera fundado la sentencia, cuando lo cierto es que los testimonios de la víctima y de las distintas personas que la atendieron cuando la encontraron desmayada al interior del edificio en donde residía, como también de las personas que la atendieron en la Clínica SOMA, permitieron a los juzgadores de instancia establecer con certeza que BETANCUR DELGADO sí le suministró junto con el agua y el vaso de Whisky una sustancia con la cual la colocó en estado de indefensión, al alterar sus procesos cognitivo, volitivo y motriz.

Con esta argumentación sesgada, imprecisa y confusa, los demandantes violaron el principio de corrección material, al desconocer abiertamente los testimonios y la prueba documental en que se fundó la sentencia. Otro tanto sucede respecto de la acusación por falso raciocinio derivado de la vulneración de las leyes de la ciencia. En primer lugar, este tema no fue planteado como tal en la apelación, por lo que en principio el demandante carece de interés jurídico, el que, como lo ha sostenido la Corte, “ parte de la base esencial del comprobado ejercicio del derecho de defensa” [footnoteRef:18].

Esta sola circunstancia bastaría para inadmitir el cargo. Sin embargo, como al realizar la argumentación correspondiente los demandantes se refirieron al resultado del examen médico practicado a K.M.A. en la Clínica SOMA, sobre el que sí presentaron inconformidades que fueron parte de la apelación, la Corte realizará el análisis correspondiente. [18: El comprobado ejercicio del derecho de defensa se establece normalmente cuando se interpuso el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia y cuando hay unidad temática entre los motivos que dieron origen al recurso de alzada y los que se exponen en la Corte como fundamento de la impugnación. AP del 10 de diciembre de 2014, radicado 44889, AP5184 del 9 de septiembre de 2015, radicado 46625, entre otros. ] Los demandantes afirman que el examen médico legal practicado a K.M.A. descartó que se hubiera presentado la relación sexual por ella indicada, por cuanto el resultado que arrojó fue;

(i) que ella tenía un himen elástico y no había huellas de desgarros recientes, (ii) no había rastros de semen en su vagina y (iii) el eritema que presentó fue producto de una infección bacteriana, lo que se demostraba por la presencia de aminas. Agregaron respecto de esta última circunstancia que de acuerdo con lo consignado en la Revista Colombiana de Obstetricia de octubre-diciembre de 2015, la presencia de aminas es el mejor criterio clínico para establecer diagnóstico de vaginosis bacteriana.

Indicaron, además, que, al no haber encontrado ningún rastro en la víctima, se vulneró el principio de intercambio de Locard. Nuevamente los demandantes en su argumentación presentan la prueba en forma aislada y sesgada, dejando de lado el testimonio de la víctima, con lo que incurren en violación al principio de corrección material. Con este proceder lo único que demuestran es su simple desacuerdo con la valoración otorgada por los jueces de instancia al examen médico legal, desacuerdo que, como insistentemente lo ha sostenido la Corte, no es una causal del recurso extraordinario de casación.[footnoteRef:19] [19: AP5234 del 4 de diciembre de 2019, radicado 56554;

AP2495 del 30 de septiembre de 2020, radicado 54854; AP3110 del 18 de noviembre de 2020, radicado 56134, entre otros.] En efecto, para el A quo, el acceso carnal a que fue sometida K.M.A. sí ocurrió y así lo demuestra su testimonio. De esta manera lo indicó: “Es decir, las manifestaciones de KMA, acerca del acceso carnal vía vaginal y oral del que fue víctima no son aisladas o inconsistentes, desde el inicio de la actuación ha persistido en la incriminación y la forma en que ocurrieron los hechos, lo que merece plena credibilidad, máxime cuando la versión defensiva del acusado es realmente insostenible por lo amañada y mentirosa.

Pero además de lo anterior, en ese contexto declarativo, es indicativo de mayor probabilidad y por ende de convenimiento racional que la irritación genital registrada en las notas de la historia clínica enfermería y el eritema en el cuello uterino tenga también como explicación el contacto sexual reciente. En consecuencia, ninguna duda existe sobre la existencia del acceso carnal vía vaginal y oral que realizó el acusado en KMA el 20 de junio de 2018, mientras ésta se hallaba bajo los efectos de la sustancia depresora del sistema nervioso central que le había suministrado, y que le impedía por el efecto producido resistir, comprender y consentir la práctica sexual.”[footnoteRef:20] [20: Cuaderno principal, folio 249.] De igual manera, en el aparte en el que se consignaron los posibles argumentos de refutación para desvirtuar la condena, el A quo precisó los argumentos defensivos sobre este aspecto y reiteró que K.M.A. sí fue objeto de acceso carnal por parte del acusado.

Así aparece escrito: “ x) En el caso concreto no existe prueba alguna del acceso carnal vía vaginal y oral, no se presentó principio de intercambio. Concluir tal resultado sería especulación. Pues sería afirmar que siempre que dos personas están solas es porque existió relación sexual. La defensa en este punto nuevamente exige una prueba que colme su estado de inseguridad sobre la existencia del acceso carnal vía vaginal y oral, pero no cae en cuenta que la prueba que requiere es pericial, omitiendo que los testimonios, los hechos indicadores probados son también medios de conocimiento para establecer la verdad de este hecho, el cual tiene existencia en este asunto, pues como se ha indicado, la víctima lo refirió en distintos contextos, incluso ante el psiquiatra y psicólogo, ante su madre manifiesta recuerdos e imágenes que llegan a su mente sobre su experiencia, la irritación genital y el eritema del cuello uterino, todo esto en su conjunto indica que la penetración existió. La historia no es como la trató de mostrar el acusado, quien se mostró ajeno al hecho, pero al final de su declaración manifiesta que solo le toco los senos mientras bailaban, cuando lo cierto es que también le práctico sexo oral a la joven KMA.

No se trata de afirmar que siempre que dos personas están solas existió una relación sexual, en este caso esa afirmación surge de la prueba valorada de manera individual y en conjunto, más no parte del hecho probado de que allí estaban solos.”[footnoteRef:21]. [21: Cuaderno principal, folio 255.] Además, en este mismo aparte de la sentencia, respecto del principio de intercambio postulado por Locard, el A quo aclaró que no es una ley de la ciencia ni constituye una regla de la experiencia y, fundamentalmente, precisó que el hecho de no haber encontrado rastros o huellas del acusado en el cuerpo de K.M.A., no significa que no se probó la ocurrencia del acceso carnal.

De la siguiente manera está escrito: “Respecto del principio de intercambio, es necesario decir que este postulado propuesto por Edmond Locard (1877-1966), consiste en una especulación acerca de que cada vez que se hace contacto con otra persona, lugar, o cosa, el resultado es un intercambio de materiales físicos. Ahora bien, esta exigencia de huellas, rastros o vestigios por el encuentro entre dos personas, en un delito sexual, puede que se presenten como puede ocurrir que no, es decir, el postulado de intercambio no es una regla de la ciencia o experiencia que indique siempre o casi siempre que una persona se encuentra con otras existe un intercambio de material físico.

Además, el principio postula como “es imposible que un criminal actúe, especialmente en la tensión de la acción criminal, sin dejar rastros de su presencia”, lo que no necesariamente implica que el intercambio sea en el cuerpo de otra persona sino posiblemente en la escena del crimen. De manera que el hecho que no se halla encontrado vestigios físicos del señor José Ramiro, en el cuerpo de KMA, no significa que probatoriamente no se haya demostrado la relación sexual.”[footnoteRef:22] [22: Cuaderno principal, envés del folio 255.] El Ad quem, por su parte, al analizar el testimonio de la médica Laura Vanesa Durango, quien atendió a K.M.A y le realizó la valoración correspondiente, precisó que no es posible descartar que hubo penetración sexual al no encontrarse desfloración reciente, por cuanto un himen elástico, como el que presentó la víctima, permite el ingreso de un pene erecto sin que el himen se desgarre.

Pero la ocurrencia de este hecho sí se estableció a partir del análisis conjunto de los medios probatorios. Así quedó escrito: “En cuanto al hallazgo de himen elástico o complaciente, correcta resulta la apreciación de la profesional acerca de que este tipo de himen no se rompe al paso de un miembro viril erecto, de manera que esa situación de anatomía femenina, no puede ser un parámetro de valoración probatoria, para indicar que al no estar roto significa que no ha existido penetración, pues al efecto existe la declaración de la víctima, siempre que sea creíble.

Por virtud del principio de libertad de prueba, también es útil valorar otras circunstancias que pueden explicar la existencia de esa penetración. En este asunto una de esas circunstancias es el eritema hallado en el cuello uterino de KMA, cuya causa entre varias posibles es la penetración de un miembro viril, pero pese a esa dualidad, la misma se acompaña con la reiterada manifestación de la víctima ante la autoridad y terceros, acerca de esta penetración, lo que permite afirmar sin duda razonable su existencia.”[footnoteRef:23] [23: Cuaderno principal, envés de folio 234. ] Respecto de este punto la Sala advierte, adicionalmente, que los demandantes, en su intento por realizar una argumentación coherente con el cargo, señalaron que la presencia de aminas es el mejor método para diagnosticar una infección vaginal, conforme aparece relacionado en la Revista Colombiana de Obstetricia y Ginecología de octubre-diciembre de 2015.

Sin embargo, no indicaron en momento alguno a qué ley de la ciencia se refieren con esta manifestación o cómo puede afectar este método de diagnóstico la conclusión a la que arribaron los juzgadores de instancia, relativa a que la presencia del eritema en la vagina de la víctima sí fue ocasionado por el acceso carnal, pues si bien en otras circunstancias este efecto puede ser ocasionado por varios factores, en el presente caso K.M.A. siempre afirmó que recuerda haber sido accedida por el acusado vía vaginal.

Finalmente, los demandantes señalaron que en la valoración del testimonio de K.M.A. se vulneró la regla de la experiencia que indica “que si una persona no tiene interés de compartir con otra persona esto se trasmite a través de un claro rechazo”. Sin embargo, no precisaron en que consistió tal vulneración ni establecieron cómo a partir de esta regla se puede inferir que K.M.A. dio su consentimiento para que el acusado la accediera carnalmente y, por ende, variar así la conclusión contenida en la sentencia. Se limitaron a manifestar que el juzgado de primera instancia ni el Tribunal tuvieron en cuenta las circunstancias anteriores al hecho que demuestran que K.M.A. había mostrado interés en BETANCUR DELGADO y sabía de sus intenciones sexuales.

Esta afirmación es contraria a la realidad procesal. En efecto, el A quo no sólo realizó un análisis extenso sobre las circunstancias anteriores y concomitantes al hecho, sino que, fundamentalmente, estableció que no se trató de una relación sexual consentida por K.M.A., como lo pretende la defensa. Por el contrario, según lo precisó el A quo, aunque el acusado indicó que fue K.M.A. la que quería tener “una tarde de desenfreno sexual” que él rechazó, fue quien planeó ponerla en estado de indefensión para accederla sexualmente.

Por eso, después del almuerzo al que la invitó el 20 de junio de 2018, le insistió que se tomaran uno o dos tragos y cuando ella aceptó, junto con el licor le suministró la sustancia con la que la puso en estado de indefensión para accederla carnalmente. Así aparece escrito: “Este hecho, suministrar, ofrecer, e insistir para que KMA ingiriera la bebida alcohólica y estuviera en un estado físico y mental de incapacidad para resistir, comprender y consentir la relación sexual, fue realizado con conocimiento y voluntad, es decir con dolo de querer su realización. No sólo porque la víctima declaró que aquel le invito e insistió para que bajara hasta su local y tomara dos o tres tragos de licor, sino porque fue él quien sirvió el trago y se lo ofreció y suministró a KMA, es decir, fue determinante para que ésta llegara a tal estado físico y mental por razón de sus maniobras.

Tenía la clara intención de realizarlo, de otra manera no se explica la previa compra de los preservativos con empaque amarillo, pese a que infructuosamente lo negara, está probado que, sí los adquirió y lo usó, pues la víctima también en su vago recuerdo puso de presente la existencia del preservativo. En otras palabras, insistir y casi que acosar, incluso con ofrecimientos de dinero, para que KMA bajara a su local y aceptara esos tragos de licor, haber comprado previamente los preservativos, la inocente, débil e ingenua justificación acerca de que los devolvió en la farmacia, o que al interior del local no ocurrió nada más que un baile apasionado que KMA propició, o besos que ella le dio, mostrándose siempre como sujeto pasivo frente a una mujer que quería una tarde de desenfreno sexual, lo cual no era así. Son circunstancias que permiten inferir no sólo que conocía lo que hacía, sino que generó la escena en la cual la víctima no pudo resistir su actividad sexual, que incluyó penetración vaginal y oral de su miembro viril, por la afectación física y mental en la que aquel intervino activamente.”[footnoteRef:24] [24: Cuaderno principal, envés del folio 249.] De igual manera, el A quo al considerar los posibles argumentos de refutación a la sentencia, analizó las circunstancias afirmadas por la defensa para insistir en que la relación sexual fue consentida, pues K.M.A. sabía del interés sexual del acusado y a pesar de esto, aceptó tomar licor con él de manera voluntaria.

Sobre el primer aspecto indicó: “ ii) Se demostró que José Ramiro Betancur le hacía propuestas sexuales a KMA, que ésta conocía aquellas intenciones, incluso le ofrecía dinero, y que entre ellos existía un romance. Este argumento, desde una perspectiva de género, significa que la joven KMA es responsable, que bajo la incapacidad para resistir que la puso el señor José Ramiro, se presentara una relación sexual.

En otras palabras, que ella consistió expresa o tácitamente al aceptar estar allí con él en ese local que ocurriera ese acceso carnal. Básicamente, este argumento es insostenible jurídicamente, por lo que significa el derecho a la libertad e integridad sexual de las mujeres, incluso en el ámbito de relaciones de pareja, donde tiene derecho a elegir y decidir su vida sexual, y donde no se puede entender su consentimiento por la ausencia de resistencia o silencio, menos porque conozca que la persona con la que está tiene intenciones sexuales o le ofrece dinero, es una visión patriarcal del derecho asumir allí un consentimiento.

Además, en este caso, era inexistente el romance entre ellos, pese a que la defensa lo pregona de forma repetida, la joven lo negó tajantemente, ninguna persona ni siquiera MÓNICA MENDEZ, reconocía que entre ellos existiera una relación romántica, pese a que conocía que la invitaba a almorzar, incluso en ningún momento el acusado pese a su mentiroso testimonio indicó que tenía romance con ella.

Pero sea lo que fuere, esta situación no implica por si misma un consentimiento para una actividad sexual en la forma en que la llevó a cabo el señor Betancur.” [footnoteRef:25] (Las negrillas son del texto original) [25: Cuaderno principal, folio 252.] Respecto del segundo aspecto, el A quo precisó: “ iii) Se demostró que KMA fue hasta el local del señor José Ramiro Betancur de forma voluntaria, igualmente nadie la obligó a tomar licor, que ingirió varios tipos de licor, que no se opuso al cierre de la puerta del local, tampoco pidió auxilio, lo que demuestra que la relación sexual fue bajo consentimiento.

En el mismo sentido del argumento anterior, que la joven asista voluntariamente, sin coacción, a un lugar abierto al público, no tiene relevancia de cara a consentir o no una práctica sexual. Que ingiera licor voluntariamente, sin coacción, tampoco conlleva a que exista o de lugar a suponer un consentimiento sexual. Que no se oponga a un cierre de puertas del lugar donde está para quedar a solas con otra persona, tampoco es un hecho indicativo de consentimiento sexual.

Menos que no pida auxilio. Lo anterior no es indicativo de consentimiento sexual, toda vez que la joven no sólo en juicio oral lo declaro, acerca de su no consentimiento para esa práctica y en esas condiciones, sino que, en medio de su confusión mental, discurso incoherente, desde los primeros momentos en que fue auxiliada, se le entendía porque así lo narraron varios testigos, que ella fue obligada a hacer algo que no quería, y era reiterada esa manifestación de no haber querido lo que ocurrió. Esta referencia refleja la falta de consentimiento para la relación sexual, a la cual sólo pudo llegar el acusado por la incapacidad para resistir en que puso a la joven.

La falta de oposición al cierre de la puerta, o que no haya solicitado auxilio, no constituye hecho indicador de consentimiento, pues ya manifestó que no lo otorgó, por el contrario, indica que el estado físico y mental en que se hallaba no le permitieron oponerse a esa preparación del hecho o pedir auxilio a la persona que ingresó dos minutos después de que la puerta fuera inicialmente cerrada.

Esta afirmación tiene mayor fuerza cuando el acusado quiso hacer creer que el cierre de la puerta fue por solicitud de KMA, quien incluso cerró la cortina, lo que también resultó ser contrario a la verdad.”[footnoteRef:26] [26: Cuaderno principal, folio 252.] Por su parte, el Ad quem, al analizar las circunstancia anteriores y concomitantes al hecho, no sólo precisó que el acceso carnal no fue consentido por K.M.A. sino que, además, el acusado la asediaba constantemente para que accediera a sus pretensiones ofreciéndole incluso dinero, y la presionó para que bajara al establecimiento bajo amenaza de subir a su apartamento, al que él podía acceder fácilmente gracias a su amistad con los vigilantes del edificio.

De esta manera lo indicó: “La víctima KMA, estudiante universitaria, vivía sola en un apartamento en el sector del Parque Bolívar, conoció al implicado a través de una amiga venezolana (MÓNICA); en algunas ocasiones almorzó (unas seis veces) con el implicado quien tenía su número celular; ese 20 de junio de 2018 almorzó con el acusado, salen del restaurante, recuerda que está al frente de una droguería y sigue para su apartamento; luego el acusado a través de mensajes de texto la acosa para subir al apartamento, pero decide ir a local comercial al lado del Edificio, él le propuso tener relaciones sexuales, ella le contestó que no. (…) La joven, ante el asedio y el acoso insistente y constante del implicado y de su amenaza de subir al apartamento donde el portero le permitiría el ingreso ( estaba muy intenso, según sus palabras), aceptó ir a un lugar público pues allí, al menos en principio, estaría muy segura, como en efecto lo adujo en el juicio oral.

Pero el acoso con pretensión ostensiblemente sexual no fue sólo ese día (20 de junio de 2018), sino que venía desde antes, cuando le pidió que tuvieran relaciones sexuales y a cambio él le seguiría colaborando con dinero. Este es el primer elemento de juico en tema de responsabilidad penal que hace más probable la conducta ejecutada: pretensión constante de relaciones sexuales, inclusive, a cambio de dinero, a modo de mesadas ( 100 mil pesos mensuales), en contra de una joven estudiante que era subsidiada por sus padres que vivían en otra ciudad.

El acosador se aprovechó, entonces de esa ausencia de familiares inmediatos para la persistencia de sus objetivos lúbricos. La contraprestación de esa supuesta “colaboración mensual económica” era una reunión una vez a la semana para almorzar y otra para estar juntos. Ese pacto a modo de prostitución, así el procesado veía a la joven, como una hetaira, fue rechazado enfáticamente por la joven KMA pues no necesitaba de eso, como ella misma lo afirmó en juicio.

(…) Todas esas circunstancias las quieren obviar los censores, para indicar que todo se trata de una simple relación sexual entre adultos. Nada más alejado de la realidad. La joven se enfrentaba a un verdadero acosador y depredador sexual que veía a la mujer como un simple objeto que se podía comprar y vender y que tenía que satisfacer sus instintos primarios sexuales, pues de lo contrario haría uso de sus amistades con los porteros para ingresar a sus aposentos; en fin, la enfrentó a un dilema: o ella bajaba o él subía, no tenía más alternativas.”[footnoteRef:27] (Negrillas del texto original). [27: Cuaderno principal, envés del folio 327 y folio 328.] Se reitera, entonces, que la argumentación realizada por los demandantes para sustentar el cargo por falso raciocinio por violación a los principios de la lógica, las leyes de la ciencia y las máximas de la experiencia, no sólo es imprecisa y confusa, sino que, además, viola el principio de corrección material al contener manifestaciones contrarias a la realidad procesal y, por consiguiente, no es suficiente para derruir la sentencia acusada.

Por ende, el cargo será inadmitido. 4. En el cargo subsidiario, los demandantes acusaron la sentencia por violación del debido proceso derivado de la incongruencia entre la acusación y la sentencia. Señalaron inicialmente, que al haberse probado durante el juicio que la benzodiacepina le fue suministrada a K.M.A. en la Clínica Soma y no por el acusado, en sus alegatos de conclusión, la Fiscal de manera subsidiaria, solicitó al Juez que condenara a BETANCUR DELGADO por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir de que trata el artículo 210 del Código Penal y no por el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir por el que fue acusado, contemplado en el artículo 207 de dicho estatuto penal.

Aseveraron que, aunque el A quo al realizar el análisis del tipo penal lo hizo por el establecido en el artículo 210 referido, modificando con ello la situación fáctica, dictó la condena por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, transgrediendo el principio de congruencia. Dicha situación, según los demandantes, se puede corroborar al escuchar la audiencia del sentido del fallo.

Por su parte, el Ad quem, según los demandantes, avaló dicha situación argumentando que el ingrediente del acceso carnal no consentido era más que suficiente para estructurar el tipo penal, liberando a la Fiscalía de demostrar el elemento estructurador del tipo penal de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir.

La Sala advierte, que la argumentación presentada por los demandantes para sustentar el cargo vulnera los principios de claridad y precisión y corrección material, al efectuar manifestaciones confusas e imprecisas y completamente contrarias a la realidad procesal. En efecto, al revisar la sentencia de primera instancia se observa que la Fiscalía solicitó emitir condena por el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, al considerar probado que BETANCUR DELGADO realizó maniobras tendientes a colocar en estado de indefensión a K.M.A. para accederla carnalmente.

Y, si bien, de manera subsidiaria solicitó que se condenara BETANCUR DELGADO por acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, dicha solicitud en ningún momento varió el núcleo factico de la acusación ni incidió en la decisión tomada por los jueces de instancia. En efecto, al iniciar las consideraciones, el A quo precisó que el problema jurídico se centraba en establecer la existencia o no de prueba sobre la materialidad del delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, y de la responsabilidad de JOSÉ RAMIRO BETANCUR DELGADO como autor de este delito.

El A quo afirmó: “La respuesta al problema jurídico es positiva, esto es, en el juicio oral sí se practicaron medios de prueba que permiten inferir al juez, sin duda razonable, la existencia del delito de acceso carnal en Persona Puesta en Incapacidad de Resistir, cuya víctima es la joven KMA, por conducta realizada el 20 de junio del año 2018 en la ciudad de Medellín, al interior del local ubicado en la calle 55 No 49-79, donde funcionaba el establecimiento de comercio ALARM SUPPLY, y la autoría responsable corresponde al señor José Ramiro Betancur.” (Negrillas del texto original).

Es claro, entonces, que al haber sido acusado BETANCUR DELGADO por el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir y condenado por el mismo delito, no existe la incongruencia manifestada por los demandantes. Lo anterior fue confirmado por el Ad quem al dedicar dos apartes a este tema. En el primero, relacionado con la presunta incongruencia observada por el Ministerio Público entre el anuncio del sentido del fallo y la sentencia, el Ad quem precisó que, aunque en estricto sentido, la congruencia se predica entre la acusación y la sentencia, el sentido del fallo fue condenatorio por el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, establecido en el artículo 207 del Código Penal.

De esta manera quedó escrito: “La Sala advierte una evidente confusión en este aspecto, por parte del censor, que no del señor juez de la causa, en el tema de congruencia. Dígase de una vez que el anuncio del sentido del fallo fue en virtud del artículo 207 del Código Penal y así se dictó la sentencia condenatoria. (…) El anuncio de fallo fue de condena por el canon 207 del Código Penal y así se redactó la sentencia. No se advierte variación alguna entre el anuncio de sentido de fallo y la sentencia de condena.

El principio de congruencia se predica, en estricto sentido, de la relación sustancial fáctico-jurídica entre la acusación y la sentencia. (…) Los hechos han permanecido inalterados desde la imputación de cargos hasta la sentencia de condena. La censura es tan etérea que el impugnante invita a escuchar el anuncio del sentido del fallo cuando su obligación es determinar concretamente qué aspectos fueron distorsionados y que además sean relevantes en tema de congruencia, lo que no hizo el apelante.” [footnoteRef:28] [28: Cuaderno principal, folio 322.] En el segundo aparte, relacionado con la presunta vulneración del principio de congruencia por variación del núcleo factico, señalada por el defensor, el Ad quem confirmó que no hubo tal variación pues en la sentencia el A quo siempre precisó que el acusado suministró una sustancia a la víctima mediante la cual la colocó en estado de indefensión con el propósito de accederla carnalmente, como en efecto ocurrió. Así aparece escrito: “Según el censor, la ingesta de alcohol fue voluntaria, la compra del mismo se demostró, la víctima escogió el licor, tuvo la intención de consumir “al bajar de su apartamento para aceptar una invitación por parte del denunciado a tomar licor previamente adquirido en su compañía” (f.274).

Todo lo cual puede ser cierto, pero de allí, se insiste, no puede colegir un acto de consentimiento para una relación sexual; al contrario, según la víctima, en ningún momento aceptó tal situación. Adicionalmente, y es el núcleo fáctico de la acusación, fue puesta en estado de no poder consentir algún acto sexual, o de disposición de su cuerpo, precisamente, los elementos del canon 207 del Código Penal.

(…) Dijo el censor que el despacho de instancia descartó que el procesado suministró a la víctima alguna sustancia depresora (f.276). Todo lo contrario, a lo largo y ancho de la sentencia se advera que quien suministró la sustancia a la víctima no fue otra persona que el aquí acusado JOSE RAMIRO BETANCUR DELGADO.”[footnoteRef:29] [29: Cuaderno principal, envés del folio 323.] Al no existir incongruencia entre la acusación y la sentencia ni variación del núcleo fáctico de la acusación, el cargo será inadmitido.

En síntesis, al establecer que los dos cargos, principal y subsidiario, formulados no cumplen con los requisitos exigidos en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 para el recurso extraordinario, ni con los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para su estructuración, y al tener en cuenta que no se advierte la presencia de circunstancia vulneradora de garantías fundamentales que la obligue a intervenir de oficio para su restablecimiento, se inadmitirá la demanda.

Se precisará igualmente, que en contra de esta decisión sólo cabe el mecanismo de insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuya interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Sala.[footnoteRef:30] [30: AP del 12 de diciembre de 2005, radicado 24322.] Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por los defensores de JOSÉ RAMIRO BETANCUR DELGADO. Conforme al artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del actor elevar petición de insistencia frente a lo decidido.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11