Casación No. 49433 Álvaro Rodrigo Aristizábal Salazar y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP2986-2017 Radicación N° 49433 Acta No. 140 Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO: Se pronuncia la Corte sobre la solicitud que de prescripción de la acción penal formula el defensor del procesado Álvaro Rodrigo Aristizábal Salazar.

ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES: 1. Por hechos ocurridos durante los años 2004 y 2005 en EMCALI, constitutivos del delito de peculado por apropiación en cuantía superior al equivalente a 200 salarios mínimos mensuales legales de entonces, fue acusado, entre otros, Álvaro Rodrigo Aristizábal Salazar como coautor, en resolución del 11 de mayo de 2009, la cual fue confirmada en segunda instancia el 31 de diciembre del mismo año. 2.

Se tramitó luego la etapa de la causa ante el Juez Quince Penal del Circuito de Depuración de Cali, que el 19 de febrero de 2016 dictó sentencia para condenar a dicho acusado a la pena principal de 120 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso y multa por valor de $3.286’885.154,oo como coautor penalmente responsable del delito objeto de acusación. 3.

Contra la misma fue interpuesto el recurso de apelación, que el Tribunal Superior de Cali resolvió en fallo del 27 de junio de 2016, confirmando así la condena irrogada contra el encausado en mención. En relación con dicha sentencia, la defensa interpuso y sustentó oportunamente el recurso de casación. 4. Ya el asunto en la Corte, el defensor de Álvaro Rodrigo Aristizábal Salazar solicitó se declarase extinguida la acción penal respecto del delito de peculado por apropiación imputado, debido a que en su sentir transcurrió el término prescriptivo, pues, dice, siendo la condena impuesta en las instancias de 120 meses de prisión, el cómputo, de conformidad con el artículo 86 del Código Penal, se reduce a 60 meses y éste venció el 31 de diciembre de 2014.

No siendo válido, ni legítimo, ni de recibo, agrega, modificar la cuantía de la pena irrogada en la sentencia para efectos de la matemática prescriptiva, porque cualquier interpretación en contra no sólo confunde los trámites ordinarios de las instancias con el extraordinario de casación, sino que atenta contra los principios básicos del derecho penal y procesal penal, como la tipicidad, ejecutoria, cosa juzgada en instancias, naturaleza extraordinaria de la casación y favorabilidad.

Por eso, añade, resulta obvio que si el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 habla del máximo de la pena fijada en la ley se refiere a las etapas ordinarias que concluyen con la sentencia de segunda instancia, pero una vez agotadas el tiempo para la prescripción es el de la pena impuesta en el fallo del ad quem. Pero además, afirma el petente, si dicho precepto alude al máximo de la pena fijada en la ley resulta carente de claridad, pues no se sabe si se refiere al máximo previsto en el tipo penal básico, o a los subordinados, sean estos atenuados o agravados, luego dicha expresión puede arrojar cifras diversas.

El ordenamiento penal, sostiene, no prevé que todos los casos que traten el mismo delito deban tener igual lapso de prescripción, tampoco dice que se deban excluir los tipos penales subordinados, mas esa incertidumbre cesa con la sentencia de segunda instancia al seleccionarse el tipo penal a aplicar. No obstante todo lo anterior, cuando en este caso se trata de un condenado que no confesó, ni reintegró dinero alguno, la aplicación del término prescriptivo derivado de la máxima dosificación punitiva, lo pone en situación de procesado confeso, lo cual altera su posición procesal y tergiversa su presentación ante la autoridad.

En fin, afirma el defensor, así como la calificación jurídica del delito efectuada en la sentencia de segunda instancia irradia efectos sustanciales, igual sucede con la pena allí señalada porque es respecto de esta graduación que debe definirse el término de prescripción de la acción, tanto que las normas constitucionales y legales contemplan la prohibición de reforma en perjuicio pues de esa manera se protege el efecto sustancial del tope máximo de la pena aplicable.

En este evento esa incertidumbre sobre el máximo de la pena fijada en la ley se supera cuando en la sentencia de segundo grado se fijó un lapso punitivo de 120 meses, como que ese es el máximo establecido en el proceso y en consecuencia es ley de éste, término el cual se reduce a la mitad luego de la ejecutoria de la acusación. Existen por tanto, en su concepto, elementos claros para declarar la prescripción de la acción adelantada contra Rodrigo Aristizábal, más aun cuando por virtud de la excepción de inconstitucionalidad, que solicita se aplique, debe entenderse que el artículo 83 precitado al hablar del máximo fijado en la ley, alude sólo a las etapas instanciales, pero no al trámite de casación pues en este la cuantía punitiva para determinar la prescripción de la acción corresponde a la sanción contenida en la sentencia de segundo grado.

De lo contrario se infringiría el artículo 29 de la Constitución ya que “para determinar la prescripción de una acción penal, en sede de casación y ante una sentencia condenatoria, no es dable partir del ‘máximo fijado en la ley’ sino de la pena establecida en la sentencia de condena con pena privativa de libertad”. Desconocer la dosificación hecha en la sentencia es introducir una sanción por un delito diferente al contenido en el juicio en desmedro del debido proceso y del principio de favorabilidad, porque una conducta típica diferente a la del tema de decisión, con una pena mayor a la impuesta en la sentencia del ad quem, constituye una alteración a última hora de la adecuación típica estructurada y consolidada en las etapas procesales ordinarias.

Todo lo dicho, concluye, es más significativo si se aprecia que la figura del peculado tiene un tipo básico en el artículo 397, otros especiales en los artículos 398, 399, 400, 402, 403 y 403A y otros subordinados en los preceptos 399A, 400A y 401 del Código Penal. CONSIDERACIONES 1. En términos del artículo 83 de la Ley 599 de 2000 la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, sin que en ningún caso sea inferior a cinco años, ni superior, salvo algunas excepciones, a veinte, cómputo en el cual habrá de tenerse en cuenta las circunstancias modificadoras de la punibilidad.

A su turno, el artículo 86 ídem dispone que, entratándose de asuntos tramitados bajo la Ley 600 de 2000, la prescripción de la acción se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada, empezando desde entonces a correr un nuevo término pero esta vez por la mitad del señalado en el artículo 83, sin que pueda ser inferior a cinco años ni superior a diez. 2.

Colígese de lo anterior, por tanto, que en estricto sentido el ordenamiento prevé dos momentos en que eventualmente se produce el citado fenómeno extintivo: la investigación y el juicio; en el primero la prescripción corre a partir de la fecha de los hechos según se trate de punibles de ejecución instantánea o permanente o de conductas omisivas, por un lapso igual al de la pena fijada en la ley, incluidas las circunstancias delictuales modificadoras de la punibilidad y se interrumpe con la ejecutoria de la acusación o su equivalente y en el juicio se empieza a contar a partir de este hito, pero por la mitad del máximo de sanción señalado en la ley y cesa hasta cuando se profiera sentencia debida y materialmente ejecutoriada, sea esta de primera instancia, de segunda o de casación. No distingue en consecuencia el legislador un término prescriptivo para las instancias y otro para el trámite del recurso extraordinario, así éste tenga tal carácter, como equivocadamente y de lege ferenda pretende el defensor petente.

En parte alguna de la legislación se hace diferencia acerca de que durante las instancias el lapso de prescripción sea el fijado en los artículos 83 y 86 del Código Penal, equivalente al máximo fijado en el correspondiente precepto si es durante la instrucción, o la mitad de él si se trata en el juicio, y que durante el trámite del recurso de casación sea el que ahora propone la defensa, es decir la mitad del monto de pena fijado en la sentencia de segunda instancia. 7.

Ni aun pretextando una aducida excepción de inconstitucionalidad resulta admisible tal propuesta, pues no se advierte, ni el defensor lo acredita, de qué modo podría resultar vulnerada alguna garantía constitucional, o de qué manera los artículos 83 y 86 entran en incompatibilidad con la Constitución. Mucho menos cuando la Corte Constitucional (C-416/02), al examinar una demanda de inexequibilidad del artículo 86 citado consideró que  este precepto “corresponde al desarrollo concreto de la libertad de configuración que le ha sido conferida al legislador en materia penal por la Carta Política con el fin de garantizar la vigencia y efectividad de los principios constitucionales.

Libertad de configuración que está plenamente justificada pues tal como lo sostiene el Jefe del Ministerio Público el nuevo término de prescripción que establece la ley tiene como finalidad el otorgamiento de un tiempo prudencial en el cual el Estado debe realizar las actuaciones tendientes a establecer la responsabilidad del sindicado, y para éste una nueva oportunidad procesal para estructurar su defensa.

La finalidad que persigue el legislador al consagrar la medida bajo examen no es otra que la de asegurar la efectividad de los principios constitucionales consagrados en el ordenamiento superior, asegurando la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, al impedir que la comisión de un hecho punible quede en la impunidad, pues en últimas lo que se pretende con la interrupción de la prescripción es la obtención de una eficaz administración de justicia, fin éste que en ningún momento lesiona los derechos que le asisten a los procesados dentro de una investigación penal.

Estima la Corte que la norma acusada lejos de atentar contra el Estatuto Superior se caracteriza por establecer un plazo adecuado para que las actuaciones judiciales encaminadas a establecer la responsabilidad de la comisión de un determinado hecho punible no queden en la impunidad, sin que ello implique la negación del debido proceso. Igualmente, la interrupción del término de prescripción como consecuencia de la  resolución de acusación, no siempre afecta a los posibles implicados sino que en muchas ocasiones los beneficia, pues la norma bajo examen prevé una reducción significativa del término de prescripción después de haber sido interrumpida mediante la resolución de acusación o su equivalente”. 8.

Tampoco resulta plausible dicha propuesta bajo la manifiesta confusión en que incurre el defensor, quien entiende equivocadamente que por considerarse un lapso prescriptivo mayor a la pena impuesta se infringe la prohibición de reforma peyorativa, como que en esas condiciones inadvierte que se trata de instituciones jurídicas diversas, que en manera alguna se equiparan porque la una tenga por referencia el lapso de la otra.

Igual efecto se genera frente a sus alusiones a la incertidumbre sobre la calificación jurídica, o a la diversidad de tipos penales que describen circunstanciadamente la conducta, pues sin duda alguna el parámetro de tipicidad se fija en la sentencia de segunda instancia y es sobre él que se computa el término de prescripción. En este evento la condena contra Aristizábal Salazar lo fue por el delito de peculado por apropiación en cuantía superior al equivalente a 200 salarios mínimos mensuales legales, cuya pena máxima fijada en la ley es de 22 años y medio de prisión, sin que hasta la fecha haya transcurrido entonces el máximo prescriptivo en el juicio, que sería de 10 años más la tercera parte por tratarse de un servidor público, esto es 13 años 4 meses, según lo tiene sentado la Sala (Auto del 21 de octubre de 2013, Rad.

No. 39611 y SP1735-14 Rad. No. 35113) contado desde la ejecutoria de la acusación, es decir desde el 31 de diciembre de 2009, lo que significa que el fenómeno extintivo se estaría concretando el 30 de abril de 2023. 9. En consecuencia, siendo que el término de prescripción en el juicio por el delito imputado a Aristizábal Salazar corresponde al antes mencionado, y no a la mitad de la sanción impuesta en la sentencia de segundo grado; que no es viable la aplicación de una excepción de inconstitucionalidad para entender algo diferente a lo consagrado normativamente y que en este asunto no ha transcurrido el tiempo necesario para considerar que en el juicio se extinguió la acción penal, la petición del defensor deviene infundada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Negar la prescripción de la acción penal derivada del delito de peculado por apropiación imputado al procesado Álvaro Rodrigo Artistizábal Salazar. Contra esta determinación procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y cúmplase, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 12