República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 42.163 Rodrigo Losada Guaca CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2978-2014 Radicación N° 42.163 (Aprobado Acta N° 162) Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el representante de las víctimas contra la sentencia dictada el 20 de junio de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, que confirmó la proferida el 27 de febrero del mismo año, por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Pitalito (Huila), por cuyo medio condenó a Rodrigo Losada Guaca, en calidad de autor de la conducta punible de homicidio.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Los primeros fueron sintetizados por el Tribunal en los siguientes términos: Según se extrae de los documentos y elementos materiales probatorios allegados a la carpeta, el acontecer delictivo ocurrió en la madrugada del 7 de octubre de 2012, en la Vereda Canastos del municipio de Isnos –H.-, cuando luego de presentarse desavenencias entre RODRIGO LOSADA GUACA y José Erney Gaviria Collazos al interior de la gallera Machete, dando lugar a insultarse e irse a las manos por razón del estado de alicoramiento que ambos presentaban, el primero salió en persecución de su contrincante quien junto con su hermano Wberney Gaviria Collazos abandonaron el establecimiento de diversión, en instantes en que los actos alevosos los dirigió hacia Silvio Jiménez, habiendo intentado tomar distancia en el vehículo de propiedad del interfecto que por no haber encendido, lo llevó a éste a abordar a pié la ruta que conduce a la cabecera municipal, sin embargo, fue alcanzado por RODRIGO que le asestó una puñalada en su humanidad[footnoteRef:1], produciéndose su deceso a los pocos minutos de ser traslado (sic) al hospital local. [footnoteRef:2] [1: Según el protocolo de necropsia practicado a José Erney Gaviria Collazos, fallece por Shock hipovolemico (sic) severo por herida en grandes vasos toráxicos incompatible con la vida secundario a lesión con elemento cortopunzante en tórax.

Fls. 36 y s.s. de la carpeta.] [2: Cfr. folio 2 de la sentencia de segunda instancia a folio 17 del cuaderno del Tribunal.] 2. El 24 de noviembre de 2012, ante el Juzgado Único Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Oporapa (Huila) se legalizó la captura de Rodrigo Losada Guaca, oportunidad en la que el Fiscal 24 Seccional de Pitalito le imputó el delito de homicidio, previsto en el artículo 103 del Código Penal, en calidad de autor, cargo que fue aceptado.

Así mismo, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.[footnoteRef:3] [3: Cfr. folio 104 de la carpeta.] 3. El 27 de febrero de 2013 se llevó a cabo la audiencia de verificación del allanamiento e individualización de pena y sentencia a instancia del Juez Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de dicho lugar[footnoteRef:4]. [4: Cfr. folios 164-166 ibídem.] 4.

Mediante sentencia de la misma fecha, el Juez de conocimiento condenó a Rodrigo Losada Guaca, en calidad de autor del injusto de homicidio, a la pena principal de ciento cuatro (104) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.

Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.[footnoteRef:5] [5: Cfr. folios 157-163 ibídem.] 5. Recurrido el fallo por el representante de las víctimas, fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva el 20 de junio ulterior[footnoteRef:6]. [6: Cfr. folios 16-34 del cuaderno del Tribunal. ] 6. El mismo interviniente interpuso[footnoteRef:7] el recurso extraordinario de casación y presentó oportunamente la demanda respectiva[footnoteRef:8]. [7: Cfr. folio 39 ibídem.] [8: Cfr. folios 44-65 ibídem.] LA DEMANDA Tras identificar las partes e intervinientes y la sentencia impugnada, sintetiza la cuestión fáctica y la actuación procesal, luego de lo cual acusa la sentencia de segunda instancia de violar los postulados de justicia, verdad y reparación y el principio de legalidad por no ceñirse a la realidad fáctica y jurídica.

Cuestiona que se haya hecho referencia a «una doble imputación de una persona MORA VARGAS, cuando el condenado es de apellidos LOSADA GUACA»[footnoteRef:9] y a una circunstancia de agravación punitiva consagrada en el artículo 104 del Código Penal, siendo que el a quo le impidió solicitar la nulidad de la formulación de la imputación y se aludió a circunstancias de mayor punibilidad de las previstas en el artículo 58 ejusdem. [9: Cfr. folio 48 ibídem.] Postula dos censuras; la primera conforme a la causal tercera del artículo 181 de la ley 906 de 2004 y la segunda por la senda de la causal primera, pero ambas invocando la infracción directa de la ley sustancial.

Primer cargo. Denuncia la «violación directa del artículo 5, 10, 11, 137, 372, 373, 457 del C. de P. y 29 de la Constitución Política de Colombia. Por aplicación indebida de la norma. Nulidad Por (sic) Imputación Errónea.»[footnoteRef:10] [10: Cfr. folio 49 ibídem.] Para desarrollar el reproche sostiene que, el Tribunal incurrió en un «error de apreciación en los elementos fácticos para la formulación de la imputación al no corresponder lo fáctico lo jurídico con base en los elementos materiales probatorios arrimados al proceso.»[footnoteRef:11] [11: Ibídem.] Pese a que el apoderado de las víctimas, a través de su investigador privado, le entregó a la fiscalía dichas evidencias, ella desconoció su valor suasorio, lo cual fue avalado por el ad quem al indicar que al perjudicado le está vedado sugerir los términos de la imputación. Recuerda que durante esa diligencia, se le impidió cuestionar los hechos y las pruebas, aunque logró indicar que la imputación debía corregirse conforme al artículo 10 del Código de Procedimiento Penal, por lo que esa actuación está viciada de nulidad, por transgresión de los postulados de legalidad, verdad, justicia y reparación. Critica, asimismo, que la captura del procesado y la realización de las audiencias concentradas hayan tardado más de un mes y supone algún interés del ente acusador por favorecer al procesado.

Asevera que, «[c]ontrario a lo afirmado por el Tribunal superior (sic) de Neiva, cuando aduce que con la nulidad se pretende variar la imputación, luego de producirse el allanamiento a cargos, claro que precisamente ese (sic) es lo que se persigue, por ello incurre el Tribunal en apreciación errónea de la prueba recaudada por el apoderado de las víctimas»[footnoteRef:12] e insiste en que se le negó la corrección de la imputación, tanto en la formulación como en la audiencia de individualización de pena y sentencia del artículo 447 del Código Adjetivo en la que pretendía referirse a las circunstancias de mayor punibilidad y a sustentar la petición de nulidad, ambición que fue frustrada por el juez al obligarlo a ocuparse solamente de la prueba presentada por la Fiscalía, a las condiciones personales y sociales y a la probable determinación de la pena, desconociendo la jurisprudencia de la Corte en sentencias CSJ SP 15 jul. 2008, rad. 28.872 y CSJ SP 8 jul. 2009, rad. 31.280. [12: Cfr. folio 51 ibídem.] Previa cita de la imputación en la que se aclara que no hay lugar a deducir la circunstancia de agravación punitiva descrita en el numeral 7º del artículo 104 de la Ley 599 de 2000, asevera que no la comparte porque el órgano de persecución penal no debe asumir posiciones benéficas a los procesados y por no haber atendido las entrevistas que le facilitó el apoderado de las víctimas, entre ellas, la de Orlando Buesaquillo Muñoz que aunque fue mencionada en la audiencia de lectura de la sentencia –no indica de qué instancia- no aparece consignada en el fallo escrito, versión que a juicio del censor era indispensable para acreditar las circunstancias de coparticipación criminal e inferioridad.

Otras de las entrevistas que no fueron valoradas por el juez plural son las vertidas por i) Arbey Muñoz Guaca quien contó que el victimario persiguió a pié a José Erney Gaviria Collazos con un cuchillo y luego en una moto conducida por Hover Imbachí Escárraga, alias “ Pompis ” y ii) Wberley Gaviria Collazos –hermano del obitado-, que narró que el acusado primero lo siguió a él y luego a su consanguíneo pero no logró alcanzarlos sino valiéndose de la colaboración de Imbachí Escárraga quien lo transportó en una motocicleta hasta donde estaba el ofendido que huía desarmado.

Para el letrado el ad quem recayó en «falso juicio por interpretación errónea»[footnoteRef:13] por no haber advertido el estado de indefensión e inferioridad del occiso respecto de su agresor así como por ignorar que la discusión en la gallera constituye un motivo fútil. [13: Cfr. folio 56 ibídem.] También, dice, el Tribunal incurrió en un «falso juicio por omisión de la prueba, por lo que se advierte graves errores en la imputación fáctica y en la jurídica, (…) que la apartan del referente óntico»[footnoteRef:14], por lo que es necesario declarar la nulidad para acertar en la calificación jurídica.

Para el efecto, se apoya en sentencia CSJ SP, 2 jul. 2008, rad. 29117. [14: Cfr. folio 58 ibídem.] En consecuencia, frente al «CARGO PRIMERO DE NULIDAD POR VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO»[footnoteRef:15] solicita casar la sentencia impugnada [15: Cfr. folio 61 ibídem.] Segundo cargo. Invoca la transgresión directa por interpretación errónea de los artículos «6 del C. de P»[footnoteRef:16], 58 y 61 del Código Penal y 29 Superior. [16: Ibídem.] Explica que, en la audiencia de individualización de pena y sentencia es necesario hacer una concordancia con los artículos 58 y 61 del Estatuto Sustantivo y que, contrario a lo considerado por la colegiatura, la primera de las normas mencionadas «aduce a las circunstancias de mayor punibilidad, que no se confunda con las circunstancias de agravación punitiva que son aristas totalmente diferentes, la norma ibídem plasma la mayor punibilidad, siempre y cuando no se hayan previsto circunstancias de agravación punitiva y ello es predicable solo sobre la pena a imponer, son las manifestaciones para poder o no enrostrar una mayor responsabilidad, es la forma como se puede mover el fallador de instancia»[footnoteRef:17]. [17: Ibídem.] Según el jurista la magistratura interpretó mal la norma porque sostuvo que «los antecedentes no están enlistados como circunstancias de mayor punibilidad plasmadas en el artículo 58 ibídem, lo que posibilitaría situar la sanción en el cuarto de penalidad siguiente y que únicamente sirve para la exclusión de beneficios y subrogados conforme al artículo 68 de la misma norma»[footnoteRef:18], siendo que «si se ha probado que existes (sic) antecedentes penales, entonces carece de circunstancias de menor punibilidad y atenuación punitiva»[footnoteRef:19]. [18: Cfr. folio 62 ibídem.] [19: Ibídem. ] Como en el primer reproche, insiste en que el Tribunal no podía ignorar que el enjuiciado obró en coparticipación criminal, por un motivo abyecto o fútil, que tenía antecedentes penales y que la conducta fue dolosa, lo cual impedía imponer «una pena injustificadamente baja, desconociendo el ordenamiento legal vigente y además de ello cuando la pena es injusta las víctimas buscan no acudir a la justicia y entonces se abre el camino para la venganza y la justicia por mano propia.»[footnoteRef:20] [20: Cfr. folio 63 ibídem.] De acuerdo con el defensor, la magistratura desconoció totalmente los preceptos –no indica cuáles-, «convirtiéndose en interpretación errónea por falta de aplicación de la norma, o aplicación indebida (…)»[footnoteRef:21]. [21: Ibídem.] Igualmente, cuestiona a dicha autoridad judicial por no pronunciarse frente al yerro del a quo consistente en sostener que había lugar a moverse dentro del primer cuarto por concurrir circunstancias genéricas de menor punibilidad, concretamente, la carencia de antecedentes penales, cuyo registro no observó dentro de la actuación. Al respecto, el defensor cree que se está abriendo una puerta para que quienes tengan antecedentes penales sean favorecidos en el ejercicio de individualización de la pena, además que el juez plural legisló al indicar que aquellos no pueden ser tenidos como circunstancias de mayor punibilidad y al confundirlas con los agravantes punitivos.

Resalta en este punto que, los antecedentes del procesado están vigentes porque el artículo 68A del Código Penal alude a quienes hayan sido condenados en los 5 años anteriores y aunque «la primera condena ya se extinguió por el paso del tiempo, todavía registra como antecedente penal y no solo se aplica para los beneficios y subrogados porque estos no se piden ni se aplican cuando no reúne los requisitos exigidos por el artículo 63 ibídem.»[footnoteRef:22] [22: Cfr. folio 65 ibídem.] Pide casar el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia». Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella que i) carezca de interés para acceder al recurso, ii) no invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibídem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

Ahora, es verdad que a las víctimas se les ha reconocido variadas facultades de intervención en los procesos rituados conforme al nuevo sistema de enjuiciamiento penal, por ejemplo, las que las habilitan para solicitar pruebas, disentir frente a la decisión de preclusión y en punto del principio de oportunidad. Del mismo modo, en sede de casación están facultadas para rechazar la sentencia adversa a sus intereses económicos, atendiendo las causales y las previsiones de la casación civil o el fallo que no está acorde con sus intereses de verdad y justicia. Sin embargo, es claro que, en igualdad de condiciones a las demás partes e intervinientes, están sujetas a las exigencias mínimas de procedibilidad del recurso, en cuanto al interés jurídico y los demás presupuestos que informan la técnica casacional.

El libelo que nos ocupa además de omitir la ineludible labor de señalar razonadamente cuál es la finalidad concreta de la impugnación, de aquellas descritas en el referido artículo 180, no satisface los requisitos mínimos que exige el canon 184 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionado. 2.1. Aunque de manera preliminar el censor cuestiona que se haya hecho referencia a «una doble imputación de una persona MORA VARGAS, cuando el condenado es de apellidos LOSADA GUACA»[footnoteRef:23] y a una circunstancia de agravación punitiva consagrada en el artículo 104 del Código Penal no imputada, es lo cierto que ni siquiera identifica la sentencia en que ello se afirmó y mucho menos apoya este disenso en alguna de las causales de casación, ni identifica el yerro específico en que se habría recaído, dejando huérfana de toda argumentación su inconformidad. [23: Cfr. folio 48 ibídem.] Ahora, verificados los fallos, se constata que efectivamente en un segmento del de segunda instancia, el ad quem hizo alusión equívoca a un sujeto distinto al procesado de apellidos Mora Vargas y al agravante descrito en el numeral 4º del canon 104 ejusdem, relativo al motivo abyecto o fútil, como si hubiera sido atribuido al sentenciado.

Peor aún, el Tribunal aseveró que no era posible endilgarle al acusado la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.2 -ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria- para evitar la transgresión del principio non bis in ídem porque también, aseguró, se le dedujo la circunstancia de intensificación específica consagrada en el referido precepto 104.4, lo cual, ciertamente, no corresponde a la verdad.

Sin embargo, el demandante no reprochó este último aspecto y tampoco acreditó la trascendencia de tal anomalía, mostrándose, entonces, conforme con el juicio del Tribunal. Además que, de cualquier manera, la pretensión del apoderado de las víctimas no hubiese resultado viable de cara al principio de congruencia, habida cuenta que la acusación no involucró la aludidas circunstancia del numeral 2º del artículo 58 y 4º del canon 104. 2.2.

En cuanto al primer cargo se refiere, es clara la violación de los principios de crítica vinculante, autonomía y no contradicción, que rigen el recurso de casación pues al tiempo que, con apoyo en la causal segunda, invocó la infracción directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los «artículo[s] 5, 10, 11, 137, 372, 373, 457 del C. de P. y 29 de la Constitución Política de Colombia»[footnoteRef:24], demandó la nulidad del fallo impugnado, consecuencia esta que no está regulada en dicha causal sino en la primera, y que no se desprende del vicio in iudicando alegado, el cual, en cambio, de prosperar conllevaría a la emisión de fallo de reemplazo. [24: Cfr. folio 49 ibídem.] La confusión metodológica del letrado es igualmente manifiesta cuando habiendo seleccionado, se insiste, de forma inconsistente, la causal segunda –nulidad- y como sentido de error la infracción directa, aseveró que el Tribunal incurrió en un «error de apreciación en los elementos fácticos para la formulación de la imputación al no corresponder lo fáctico lo jurídico con base en los elementos materiales probatorios arrimados al proceso»[footnoteRef:25], lo cual trasladó la censura, entonces, al ámbito de la violación mediata, consagrada en la causal tercera. [25: Ibídem.] El desatino del letrado no termina aquí, ya que en el mismo cargo se quejó de un «falso juicio por interpretación errónea»[footnoteRef:26] -lo que supondría una infracción directa- pero lo hizo consistir en la inadvertencia por los juzgadores del estado de indefensión e inferioridad del occiso respecto de su agresor y del motivo fútil: la discusión en la gallera que debió deducirse, esto, como consecuencia de la falta de valoración de algunas entrevistas, lo que vuelve a ubicar el reproche en la senda de la violación indirecta, esta vez en la modalidad de error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, que, desde luego, tenía que ser postulado conforme a la causal tercera, en acápite independiente. [26: Cfr. folio 56 ibídem.] 2.2.1.

Así mismo, si se omitieran tales impropiedades para significar que, en últimas, lo procurado por el censor, al parecer, es la invalidación de la actuación desde la audiencia de formulación de la imputación a efecto que se obligue al ente de persecución penal a elevar contra el procesado cargos por el delito de homicidio agravado conforme a las circunstancias de agravación y mayor punibilidad consagradas, respectivamente, en los artículos 104.4,7 y 58.2 de la Ley 599 de 2000, lo primero que debería reprochársele al demandante es que no cumplió con la carga mínima de establecer, de acuerdo al principio de taxatividad regulado en el precepto 458 de la Ley 906 de 2004, cuál es la causal de nulidad, de aquellas descritas en los cánones 455 al 457 ejusdem, en que se apoya.

Tampoco indicó si el defecto denunciado corresponde a un yerro de estructura o de garantía, ni correlacionó el reparo con los principios que rigen el decreto de las nulidades esto es, los de convalidación[footnoteRef:27], protección[footnoteRef:28], instrumentalidad de las formas[footnoteRef:29], trascendencia[footnoteRef:30] y residualidad[footnoteRef:31], pues si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche. [27: Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.] [28: El sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.] [29: Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.] [30: La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.] [31: La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.] Súmese que, si bien el censor adujo vulnerado los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, no especificó cómo es que cada uno de ellos se vio afectado en el caso concreto, pese a que se emitió condena por el delito de homicidio.

Y es que, más allá de la percepción u opinión particular del libelista acerca de los hechos y las evidencias recaudadas en la fase de la indagación que, en este caso, resulta ser divergente a la del ente acusador y a la de los falladores, el abogado no proporciona ningún elemento de juicio que permita inferir razonadamente que la adecuación típica efectuada por la fiscalía, admitida por el imputado y acogida por la instancias esté categóricamente alejada de los componentes de verdad y justicia. En efecto, no desconoce la Corte, de cara a los principios de igualdad y lealtad procesal, que el catálogo de garantías conferidas por vía legal y jurisprudencial constitucional y ordinaria ha venido creciendo, significativamente, para acatar los estándares internacionales que propenden por el derecho a la tutela judicial efectiva.

Sin embargo, es el máximo órgano de la jurisdicción constitucional el que se ha encargado de precisar que, en el sistema de partes o adversarial, el papel de la víctima no puede suplantar el del acusador y directo contradictor del incriminado. Ha sostenido al respecto: Como quiera que este carácter adversarial supone la confrontación entre el acusado y el acusador, la posibilidad de actuación directa y separada de las víctimas, al margen del fiscal, se encuentra restringida por el propio texto constitucional que definió los rasgos del juicio.

(…) En primer lugar, considera esta Corporación que si bien la Constitución previó la participación de la víctima en el proceso penal, no le otorgó la condición de parte, sino de interviniente especial. La asignación de este rol particular determina, entonces, que la víctima no tiene las mismas facultades del procesado ni de la Fiscalía, pero si tiene algunas capacidades especiales que le permiten intervenir activamente en el proceso penal.

En segundo lugar, dado que el constituyente definió que la víctima podría intervenir a lo largo del proceso penal, es preciso tener en cuenta los elementos específicos de cada etapa procesal y el impacto que tendría la participación de la víctima en cada una de ellas. En ese contexto, es necesario resaltar que cuando el constituyente definió que la etapa del juicio tuviera un carácter adversarial, enfatizó las especificidades de esa confrontación entre dos partes: el acusador y el acusado, dejando de lado la posibilidad de confrontación de varios acusadores en contra del acusado.

La oralidad, la inmediación de pruebas, la contradicción y las garantías al procesado se logran de manera adecuada si se preserva ese carácter adversarial. Por el contrario, la participación de la víctima como acusador adicional y distinto al Fiscal generaría una desigualdad de armas y una transformación esencial de lo que identifica a un sistema adversarial en la etapa del juicio.

Por otra parte, el constituyente no fijó las características de las demás etapas del proceso penal, y por lo tanto delegó en el legislador la facultad de configurar esas etapas procesales. De lo anterior surge entonces, que los elementos definitorios de la participación de la víctima como interviniente especial en las diferentes etapas del proceso penal depende de la etapa de que se trate, y en esa medida, la posibilidad de intervención directa es mayor en las etapas previas o posteriores al juicio, y menor en la etapa del juicio.

Así mismo, es nítido que la imputación fáctico-jurídica es un asunto que concierne no solamente a la Fiscalía sino a todas las partes e intervinientes: Ministerio Público, defensa, terceros, perjudicados y víctimas y, que, particularmente, respecto a estos últimos sujetos, el artículo 137 del Código de Procedimiento Penal los autorizó para intervenir en todas las fases de la actuación penal.

No obstante, la Corte Constitucional –CC C-209 de 2007- definió de manera puntual el ámbito de intervención de las víctimas en la audiencia de formulación de la imputación restringiéndola a la oportunidad de conocer los cargos comunicados al procesado y a ser escuchadas. Tal potestad, entonces, no habilita a las víctimas para hacer prevalecer su postura fáctica y/o jurídica frente a la del representante del órgano investigador, quien es el llamado por mandato legal –artículo 286- a concretar, durante dicha vista preliminar, la individualización concreta del imputado, los hechos jurídicamente relevantes y la calificación jurídica meramente provisional, ni la faculta para impedir la terminación anticipada del proceso por vía de la aceptación voluntaria de responsabilidad o los mecanismos de negociación, pues una tal injerencia determinante de las víctimas en los términos de la imputación o del allanamiento o preacuerdo, vendría a dar al traste con el sistema de partes implementado en la Ley 906 de 2004.

Sobre el particular, la Sala de Casación Penal ha puntualizado (CSJ SP 05 sep. 2011, rad. 36.502): A partir del modelo de Estado consagrado en la Constitución Política de 1991, el reconocimiento a las víctimas del delito del derecho de obtener no solo la reparación del perjuicio causado con el delito sino también el derecho a la verdad y a la justicia, ha propiciado que su intervención en el proceso acusatorio adquiera un rol protagónico, configurado a través de distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional, al condicionar la exequibilidad de normas bajo el presupuesto de entender que a la víctima le asiste derecho a ser oída.

Así por ejemplo, se ha reconocido a la víctima facultades para solicitar medidas de aseguramiento o de protección, intervenir en la audiencia de formulación de la acusación, oponerse a la petición de preclusión, pedir la práctica de pruebas anticipadas ante el juez de control de garantías, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico o de evidencia física, hacer observaciones sobre el descubrimiento de un elemento material probatorio o evidencia física específicos, entre otros[footnoteRef:32], quien a través de su abogado puede ejercer sus derechos en la etapa del juicio sin convertirse en un acusador más. [32: Corte Constitucional, sentencia C-209 de 21 de marzo de 2007.] En esa misma oportunidad, la Corte Constitucional respecto de las formalidades propias del acto de formulación de la imputación previstas en el artículo 289 de la ley 906 de 2004, cuya norma se refiere únicamente a la presencia del imputado y su abogado, consideró que para hacer efectiva la intervención de la víctima, debía hacerse efectiva su presencia en la audiencia para garantizar sus derechos y dignificar su condición, “Dado que en esta etapa de la actuación penal se pueden adoptar medidas de aseguramiento y se interrumpe la prescripción penal, la intervención de la víctima para controlar posibles omisiones o inacciones del fiscal resulta fundamental para la garantía de sus derechos.

Sin embargo, el artículo 289 de la Ley 906 de 2004, que regula las formalidades de la audiencia de imputación, sólo prevé la presencia del imputado y su abogado, pero no la de la víctima, por lo cual, a fin de permitir su intervención efectiva, se debe garantizar la presencia de la víctima en esta audiencia, y con este fin es necesario condicionar la norma.

Si bien la víctima o su abogado no hacen la imputación, como quiera que no existe una acción penal privada, para la garantía de los derechos de las víctimas es preciso asegurar su presencia a fin de conocer la imputación que haga el fiscal y para proteger sus derechos y dignificar su condición de víctimas.”. A pesar que las normas relacionadas con los preacuerdos y negociaciones no contemplan la participación de las víctimas, las mismas fueron halladas conforme con la Constitución Política de manera condicionada, en el entendido que la víctima también puede intervenir en ellos, debiendo ser oída e informada de su celebración por el fiscal, oída igualmente por el juez encargado de aprobarlo, quien al mismo tiempo deberá observar que el mismo no quebrante las garantías del imputado o acusado y de la misma víctima[footnoteRef:33]. [33: La Corte Constitucional mediante la sentencia C-516 de julio 7 de 2007, declaró exequibles los artículos 348, 350, 351 y 52 de la ley 906 de 2004, bajo dicho condicionamiento.] Sin embargo, ese reconocimiento en ningún momento le otorga a la víctima el derecho de veto, sino simplemente la facultad de ser oída e informada durante su trámite.

Desde dicha perspectiva, no existe duda de la importancia de la intervención de la víctima y del rol adquirido en el procedimiento acusatorio. Sin embargo ninguna razón asiste al censor cuando pretende la nulidad de la actuación, porque a la víctima no se le haya concedido el uso de la palabra para que manifestara alguna objeción o nulidad del allanamiento, ya que el juez está obligado a verificar que el mismo haya sido producto de un acto voluntario, libre y espontáneo del imputado, pues el acto es propio de él y no de la víctima.

Esto no significa que la Fiscalía no pueda ser asistida por las víctimas en el designio de perseguir la verdad, la justicia y la reparación, para lo cual es lo deseable que, se mantenga permanente comunicación a efecto estudiar las inquietudes de los ofendidos, pero ante la divergencia entre dichas parte e interviniente, siempre ha de prevalecer la de la primera, salvo que, se demuestre algún vicio esencial en la imputación o interés oscuro del representante del órgano acusador en favorecer al incriminado.

Recuérdese que, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación no son absolutos, pues están «limitado[s] por las restricciones que le imponen la normatividad misma, los fines que orientan el proceso penal, el ámbito esencial de los derechos que dice reclamar y las garantías fundamentales de los demás intervinientes en el proceso.

(…) [S]u ejercicio no (…) habilita [a la víctima] para transformar el proceso penal en un instrumento donde prime un interés esencialmente vindicativo o retaliatorio.» (CSJ SP. 30 jul. 2009, rad. 30800). Descendiendo, de nuevo, al asunto de la especie, se advierte que a las víctimas se les garantizaron los derechos que echa de menos el demandante pues no solo fueron convocadas a la audiencia de formulación de imputación, oportunidad en la que su representante fue oído en torno a los términos de la misma, aduciendo su inconformidad por la falta de imputación de las circunstancias previstas en los numerales 4, 7 y 10 del artículo 104 del Estatuto Sustantivo, sino que, la condena en contra del procesado por el injusto de homicidio, satisfizo los deberes de verdad y justicia en el caso concreto, al paso que dejó abierta la posibilidad para que la reparación sobrevenga una vez cobre ejecutoria la sentencia de segunda instancia y se dé inicio al incidente de reparación integral a solicitud de la víctima, la fiscalía o el Ministerio Público, de acuerdo con el artículo 102 de la Ley 906 de 2004.

Distinto es que la tesis prohijada por el representante de las víctimas no fuera acogida por el funcionario acusador que en esa diligencia se ocupó de aclarar que no era posible deducir la circunstancia prevista en el numeral 10 del canon 104 del Código Penal porque la muerte del ofendido no se produjo con ocasión de su condición de concejal, así como concluyó con apoyo en jurisprudencia de la Corte (CSJ SP, 6 jun. 2012, 36.792) frente a la circunstancia disciplinada en el artículo 104.7 ejusdem, que analizados los hechos y las evidencias recaudadas por el representante de las víctimas, entre las que se cuenta una entrevista rendida por Orlando Buesaquillo Muñoz, no concurrían las circunstancias de indefensión, inferioridad o aprovechamiento de estas dos situaciones.

Explicó: Es claro para la fiscalía que el origen, la génesis de la muerte de José Erney Gaviria Collazos se dio en una gallera de la vereda Canastos y, que la misma, surgió como consecuencia de una riña entre dos personas quienes, al parecer, al parecer (sic) señala la Fiscalía, por una discrepancia en una riña de gallos terminó en una agresión física que desafortunadamente con posterioridad dio al traste con la vida de José Erney Gaviria Collazos.

La Fiscalía considera, por ello, que no procede la causal de agravación punitiva del numeral 7 del artículo 107 y considero oportuno hacer esta aclaración por los documentos que se han allegado del representante de las víctimas y además porque precisamente es claro para fiscalía que en estos casos de una muerte significativa de una persona como era José Erney Gaviria Collazos, un personaje público del municipio de Isnos, es importante resaltar los motivos por los cuales se omite determinada manera de imputar el delito.

Considera la Fiscalía que, en todo caso, nos acompaña la razón y consideramos que en cumplimiento y acatamiento del Código de Procedimiento Penal, a la ley procesal penal, pues fundamentalmente se busca dar cumplimiento a la verdad, justicia y reparación en este caso concreto. [footnoteRef:34] [34: Cfr. minuto 21:00-23:22 del segundo audio del CD contentivo de las audiencias preliminares.] El fiscal, así mismo, replicó que, aunque estuvo atento a las inquietudes de las víctimas, no podía estar de acuerdo con la postura del representante de las mismas, ni con su ánimo vindicativo, ya que únicamente estaba obligado a respetar los lineamientos de los Códigos Sustantivo y Adjetivo Penal.

A tono con lo anterior y con el criterio jurídico imperante, el Tribunal indicó que: (…) tratándose de un acto de tal naturaleza, la facultad para presentar la imputación es exclusiva del Estado a través de la Fiscalía General de la Nación, a ella puede acudir las víctimas o perjudicados en calidad de intervinientes y cerciorarse que la relación fáctica emerja de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, y a su vez corresponda a la imputación jurídica realizada, debiendo en esa dirección entrar en conversaciones con el órgano acusador para suministrar la información requerida;

(…) Resulta incuestionable entonces que a la víctima o perjudicado le está vedado sugerir la manera o términos en que se debe presentar la imputación, resultando improcedente que bajo la figura de la nulidad pretenda variar la imputación, luego de producirse el allanamiento a cargo por parte de RODRIGO LOSADO (sic) GUACA, menos aún hacerlo una vez emitida la condena acorde al delito aceptado, con el argumento de emerger circunstancias que agravan la conducta y que fueron desatendidas en su oportunidad, las que no obstante de (sic) ser expuestas y debatidas en la audiencia respectiva, se desatendieron por considerar el órgano acusador no se estructuraban. [footnoteRef:35] [35: Cfr. folios 14-15 de la sentencia de segunda instancia a folios 29-30 del cuaderno del Tribunal.] No es cierto, tampoco, a la luz de los registros audiovisuales, que en el ejercicio de imputación la fiscalía haya ignorado las evidencias entregadas por el apoderado de las víctimas.

Se desatendió así el postulado de corrección material pues, por el contrario, el funcionario acusador fue claro al manifestar que examinó los elementos cognoscitivos allegados por el representante de los familiares del occiso pero que no le merecieron el crédito necesario para deducir a partir de ellas las circunstancias alegadas por aquél. De otra parte, asevera el libelista que, la captura del procesado y la realización de las audiencias concentradas tardaron más de un mes.

No obstante, no expresó cuál es la incidencia negativa de tal presunta mora en la aprehensión del inculpado, ni cómo –más allá de cualquier especulación ello se podría capitalizar en la acreditación de algún interés del ente acusador por favorecer al procesado, además que la Corte no puede imaginarlo dada la naturaleza rogada del recurso de casación. 2.2.2.

Asegura, de otro lado, el abogado que se le cercenó la oportunidad de obtener la corrección de la imputación durante la audiencia de individualización de pena y sentencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. Al respecto, basta recordar que si bien la Corte Constitucional amplió el ámbito de intervención de las víctimas a dicho acto procesal, también circunscribió tal participación a obtener «brevemente y por una sola vez la palabra (…) para que se refiera a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del acusado, y si lo considera conveniente, a la probable determinación de la pena aplicable y la concesión de algún subrogado, en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía.» (CC C-250/11).

Como fácilmente se aprecia, esta fase no tiene por objeto discutir los términos de la imputación, sino la referencia a los específicos aspectos determinados por el legislador en el canon 447 ejusdem, luego mal hace el letrado al reprochar la imposibilidad de discutir dicha imputación durante esa diligencia. Siendo lo anterior así, la Corte no percibe ninguna lesión de los derechos de las víctimas, susceptible de ser conjurado con la eventual declaratoria de nulidad, por lo que el reproche no puede ser admitido. 2.3.

En punto del segundo cargo, la lesión de los postulados de claridad, concreción y razón suficiente es significativa. Es así cómo, no obstante predica la transgresión directa por interpretación errónea de los artículos «6 del C. de P»[footnoteRef:36], 58 y 61 del Código Penal y 29 Superior, renglones más adelante, asevera que, el Tribunal desconoció totalmente los preceptos –no indica cuáles-, «convirtiéndose en interpretación errónea por falta de aplicación de la norma, o aplicación indebida (…)»[footnoteRef:37]. [36: Ibídem.] [37: Ibídem.] De este modo, es imposible saber, cuál es el sentido de ataque verdaderamente seleccionado, habida cuenta que las tres modalidades son sustancialmente diferentes y demandan sus propias reglas de demostración. Recuérdese que, mientras la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico.

La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido. 2.3.1. Nótese cómo, por ejemplo, acusa al Tribunal de ignorar que el artículo 58 del Código Penal consagra las circunstancias de mayor punibilidad y no las circunstancias de agravación específicas, pero verificado el fallo de segundo nivel se constata que dicha providencia está completamente de acuerdo con esta premisa del letrado, luego, resulta incomprensible esta queja del jurista. 2.3.2.

Así mismo, a juicio del censor el ad quem incurrió en interpretación errónea del aludido canon 58, en tanto aseguró la colegiatura que ese precepto no contempla la existencia de antecedentes penales como circunstancia de mayor punibilidad, siendo que, a juicio del jurista, su acreditación en el expediente implica, en cambio, la imposibilidad de deducir circunstancias de menor punibilidad y la obligación de tasar la pena en el segundo cuarto de movilidad.

Esta proposición, merece algunas reflexiones. Primero, como quiera que, el órgano de persecución penal no imputó al acriminado ninguna circunstancia de mayor punibilidad y, por ende, la aceptación de cargos tampoco se vio impactada por ellas, los juzgadores no podían deducirlas, sin quebrantar el principio de consonancia. Segundo. Contrario a la sofística postura del letrado, no es verdad que el canon 58 de la Ley 599 de 2000[footnoteRef:38] consagre circunstancia alguna de mayor punibilidad por el hecho de estar probada la existencia de antecedentes penales en cabeza del procesado, pues como bien lo definió el ad quem, el legislador únicamente los consideró para efectos de restringir el acceso a los beneficios y subrogados de que trata el artículo 68A del Código Penal. [38:

ARTICULO

58. CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD. Son circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera: 1. Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad. 2. Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria. 3.

Que la ejecución de la conducta punible esté inspirada en móviles de intolerancia y discriminación referidos a la raza, la etnia, la ideología, la religión, o las creencias, sexo u orientación sexual, o alguna enfermedad o minusvalía de la víctima. 4. Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro común. 5.

Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima, o aprovechando circunstancias de tiempo, modo, lugar que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe. 6. Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible. 7. Ejecutar la conducta punible con quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales o de parentesco impongan al sentenciado respecto de la víctima. 8.

Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito. 9. La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio. 10. Obrar en coparticipación criminal. 11. Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable. 12.

Cuando la conducta punible fuere cometida contra servidor público por razón del ejercicio de sus funciones o de su cargo, salvo que tal calidad haya sido prevista como elemento o circunstancia del tipo penal. 13. Cuando la conducta punible fuere dirigida o cometida total o parcialmente desde el interior de un lugar de reclusión por quien estuviere privado de su libertad, o total o parcialmente fuera del territorio nacional. 14.

Cuando se produjere un daño grave o una irreversible modificación del equilibrio ecológico de los ecosistemas naturales. 15. Cuando para la realización de la conducta punible se hubieren utilizado explosivos, venenos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva. 16. Cuando la conducta punible se realice sobre áreas de especial importancia ecológica o en ecosistemas estratégicos definidos por la ley o los reglamentos. 17.

Cuando para la realización de las conductas punibles se utilicen medios informáticos, electrónicos o telemáticos. 17. Cuando la conducta punible fuere cometida total o parcialmente en el interior de un escenario deportivo, o en sus alrededores, o con ocasión de un evento deportivo, antes, durante o con posterioridad a su celebración.] En ese mismo orden, tampoco responde al criterio de verdad que, la acreditación de antecedentes penales en el procesado contraiga como lógico corolario la inexistencia de circunstancias de menor punibilidad, por el solo hecho que el artículo 55 ejusdem reconozca la ausencia de tales antecedentes como causal de dicha jaez, pues al razonar de esa manera se incurre en la falacia de la afirmación del consecuente o error inverso, según el cual, la verdad de las premisas no contrae necesariamente la certeza de la conclusión. Sobre el aludido tema, ha sido criterio decantado de la Sala sostener que (CSJ SP, 18 may. 2005, rad. 21.649): El hecho de poseer antecedentes penales no es factor constitutivo de circunstancia de mayor punibilidad.

Basta leer el artículo 58 del Código Penal para arribar a tal conclusión. Y no pueden ser utilizados como enseña de una personalidad proclive al delito, porque la personalidad ya no es uno de los parámetros que permitan fijar la pena (artículo 61.3 Código Penal); y tampoco es posible inferir contra reo que si la carencia de antecedentes es causal de menor punibilidad (artículo 55 Código Penal), su presencia lo sea de mayor punibilidad.

Con claridad se percibe, entonces, la ruptura del principio de legalidad, o sea, la infracción de los artículos 29 de la Constitución Política y 6º del Código Penal. De este modo, es claro que resulta del todo infundada la queja según la cual, el a quo ha debido ubicarse en el segundo cuarto de movilidad al momento de individualizar la pena, pues, visto está que no se acreditó la configuración de ninguna circunstancia de mayor punibilidad, en esencia, porque no fue imputada por la Fiscalía, pero también debido a que, se recaba, la existencia de antecedentes penales no es una circunstancia de mayor punibilidad. 2.3.3.

Lo mismo cabe decir respecto del cuestionamiento en el sentido que ha debido condenarse al procesado conforme a las circunstancias de mayor punibilidad consistentes en obrar en coparticipación criminal y por un motivo abyecto o fútil, toda vez que, el censor no demostró que ellas hayan sido atribuidas por el ente investigador en la imputación, y sin embargo, no se haya impartido condena de conformidad.

Y es que no podría acreditarlo, pues el expediente enseña que la imputación se realizó atendiendo el tipo penal básico: homicidio, por lo que actuar en contrario, afectaría severamente el principio de congruencia que, en este caso, dada la aplicación de uno de los mecanismos de terminación anticipada del proceso, se predica entre la imputación y la sentencia. 2.3.4.

Ahora, le asiste razón al jurista cuando asegura que, el juez unipersonal erró al tener por acreditado, sin estarlo, la ausencia de antecedentes penales; sin embargo, el letrado omitió demostrar la trascendencia de esta anomalía y, la Corte advierte que son inanes los efectos de tan fallida aseveración, amén que, como se viene sosteniendo el reconocimiento de dichos antecedentes no genera por defecto, ninguna circunstancia de mayor punibilidad.

Simplemente, en el caso de la especie, no concurre ninguna circunstancia de mayor ni menor punibilidad por lo que la pena debía tasarse, como en efecto se hizo, en el primer cuarto. 2.3.5. Dice el recurrente que los jueces no podían imponer «una pena injustificadamente baja (…)»[footnoteRef:39], habida cuenta que la conducta es dolosa. [39: Cfr. folio 63 ibídem.] Para que la crítica del demandante tuviera vocación de prosperidad, le correspondía acreditar que, al dosificar la sanción penal, los juzgadores inadvirtieron que se trataba de una conducta dolosa y que, irrespetaron los presupuestos del artículo 61 del Código Penal.

Con nada de ello cumplió el profesional del derecho y solo limitó su disertación a señalar que, se desconoció «el ordenamiento legal vigente y además de ello cuando la pena es injusta las víctimas buscan no acudir a la justicia y entonces se abre el camino para la venganza y la justicia por mano propia»[footnoteRef:40]. [40: Ibídem.] Las anteriores razones permiten predicar que tampoco cabe la admisión de esta censura.

Por último, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. 3. Resta señalar que, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el representante de las víctimas contra la sentencia dictada el 20 de junio de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 33