AP2976-2020(56482) — Corte Suprema

AP2976-2020(56482)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Decreto 100 de 1980Ley 100 de 1980Ley 190 de 1995Ley 43 de 1982Ley 600 de 2000

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior Tesis: «La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75.3 de la Ley 600 de 2000. [...] Con el fin de dar respuesta a las impugnaciones interpuestas contra esta decisión, la Sala analizará previamente la estructura penal del tipo penal de peculado por apropiación en favor de terceros, con el fin de hacer claridad sobre su momento consumativo, atendiendo su naturaleza y los precedentes jurisprudenciales sobre la materia». PECULADO POR APROPIACIÓN - Concepto / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos: bien jurídico tutelado / PECULADO POR APROPIACIÓN - Sujeto activo calificado: servidor público / PECULADO POR APROPIACIÓN - Apropiación por el Estado / PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica: de los bienes y recursos del estado / PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de resultado / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos Tesis: « El artículo 133 del Decreto 100 de 1980 , norma sustantiva a aplicar en este caso en razón de la fecha en la cual ocurrieron los hechos, define el delito de peculado por apropiación, así: [...] La descripción típica de este delito exige (i) un sujeto activo calificado, servidor público; (ii) que exista apropiación en provecho propio o de terceros, de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares; y (iii) que la administración, tenencia o custodia de esos bienes le haya confiada por razón o con ocasión de sus funciones. Se trata de un delito de resultado. Esto quiere decir que para su configuración es necesario que la acción de apropiación o apoderamiento se haga efectiva y que se prive por tanto al Estado de recursos que le fueron confiados al sujeto agente». PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación y agotamiento / PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y material / PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de ejecución instantánea: con efectos patrimoniales diferidos / PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica: jueces en caso de condena / PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito autónomo: prevaricato, Foncolpuertos / PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de ejecución instantánea: con efectos patrimoniales diferidos / PECULADO POR APROPIACIÓN - Cuantía: estimación Tesis: «Es por esto que la Sala ha sostenido, en alusión al momento consumativo del delito, que se presenta cuando «el bien público es objeto de un acto externo de disposición o de incorporación al patrimonio del servidor público o de un tercero, que evidencia el ánimo de apropiárselo» , pues no de otra manera se concretaría el verbo apropiar, contenido en la descripción típica de la conducta. Al acto de apropiación o apoderamiento se puede llegar en virtud de gozar el servidor público de disponibilidad material o disponibilidad jurídica sobre el bien. La primera se presenta cuando el bien está materialmente bajo su custodia. La segunda, cuando no lo está, pero puede disponer del mismo en virtud de las funciones que le han sido asignadas. La jurisprudencia de la Sala tiene dicho que cuando un servidor público tiene disposición material sobre los bienes, el momento consumativo de la conducta «no ofrece mayores dificultades» , puesto que sobreviene cuando los bienes son objeto de apropiación por parte del funcionario, es decir, cuando materialmente los sustrae de la órbita del Estado. La situación es distinta cuando la apropiación proviene de un acto de disponibilidad jurídica, pues en este caso será necesario, además de la orden, que los bienes salgan de la esfera del Estado, situación que solo se presenta cuando la decisión ilegal se concreta en un acto de desplazamiento de de las arcas del Estado al patrimonio de los particulares. En estos casos, ha dicho la Sala, el momento consumativo de la conducta está ligado a la efectiva apropiación de los recursos: [...] Si este acto de apropiación no se cumple, habrá un «acto ejecutivo que da inicio a la conducta desvalorada de peculado, pero no la colma» , por consiguiente, la conducta será tentada, por no cumplirse el agotamiento de la acción típica: apropiarse en provecho propio o de un tercero de bienes de naturaleza pública . Frente a decisiones que ordenan el pago periódico de sumas de dinero que se proyectan en el tiempo, la Sala ha reconocido que se trata de un acto complejo, donde converge la orden del juez de disposición jurídica y la fecha en que se materializa la conducta mediante la disposición material, la cual se extiende hasta cuando cesen los pagos: Se ha dicho en específico: [...] En términos más puntuales ha sostenido que, en estos casos, el delito se consuma con el primer pago, pero por la modalidad de la conducta, sus efectos patrimoniales se extienden en el tiempo generando un estado antijurídico «solo determinable” con el avanzar del mismo , y que por tratarse de una sucesión de actos el término prescriptivo debe contabilizarse desde la última acción . Esto hace que la cuantía del delito deba determinarse por la suma de los pagos parciales que alcanzaron a realizarse con ocasión de la orden ilegal impartida por el servidor público, y que del monto de la misma dependa la actualización o no de la agravante por razón de la cuantía». PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación / PRESCRIPCIÓN - Término a tener en cuenta / PRESCRIPCIÓN - Servidor público: término a tener en cuenta / PRESCRIPCIÓN - No se configura / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: revoca providencia Tesis: «JACP se acogió a cargos por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, agravado por la cuantía, en concurso homogéneo y sucesivo, según obra en el acta respectiva . En relación con esta imputación y la validez del acto de aceptación, ninguna discusión se presenta en el marco de la decisión ni de la impugnación. La controversia gira alrededor de la decisión del Tribunal Superior de Barranquilla de declarar la prescripción de la acción para todos los delitos. La decisión impugnada se basó en dos premisas, (i) que el término prescriptivo para los delitos imputados por la fiscalía y aceptados por el procesado, es de 20 años, y (ii) que este término debe contarse a partir de la fecha en que el juez CP profirió las decisiones judiciales que ordenaron los pagos indebidos y no desde cuando se dispuso su suspensión. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 80 del Decreto-ley 100 de 1980 , vigente para la fecha que fueron proferidas las decisiones judiciales, la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena fijada en la ley, sin que supere 20 años. Este término debe aumentarse en una tercera parte, cuando el delito es cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos. De cara a estos presupuestos normativos y las directrices jurisprudenciales a las que se hizo referencia, la Sala examinará la corrección de la decisión tomada por el Tribunal Superior de Barranquilla, en los casos a que se contrae la investigación. Radicado No. 17879. [...] Para efectos de la pena a imponer y la contabilización del término de prescripción, debe tenerse en cuenta el artículo 133 del Decreto-ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, que establece una sanción de 6 a 15 años de prisión y un incremento hasta en la mitad (1/2) si lo apropiado supera un valor de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como ocurre en este caso. La pena máxima de 15 años, aumentada en la mitad (1/2) por la cuantía de lo apropiado, es de 22.5 años, que se reducen a 20 años en aplicación del artículo 80 del Decreto Ley 100 de 1980. Este monto, de acuerdo con los precedentes de esta Sala , debe incrementarse a una tercera parte (1/3) por la condición de servidor público del procesado. Por lo tanto, el tiempo de prescripción es de 26 años y 8 meses. Contabilizado este término desde el 30 de noviembre de 2009, fecha en que fue proferida la Resolución No. 1703, mediante la cual la entidad ordenó suspender los pagos ilegales, se evidencia que la acción penal no ha prescrito, pues solo se consolidaría en el año 2036. Radicado No. 17892. [...] El procesado profirió la decisión judicial el 11 de mayo de 1994, por lo que la norma a aplicar es el artículo 133 del Decreto-ley 100 de 1980, modificado por el artículo 2º de la Ley 43 de 1982 -sin los incrementos de la Ley 190 de 1995, que entró en vigencia el 6 de junio de ese año-, con una pena de 2 a 10 años, y un máximo de 15 años cuando el valor de lo apropiado supere los $500.000, como ocurre en este caso. Por la condición de servidor público del procesado, los 15 años se incrementan en una tercera parte (1/3), por lo que el término de prescripción es de 20 años. Contabilizados los 20 años desde el 29 de octubre de 2010, fecha en que fue proferida la Resolución No. 1514, mediante la cual la entidad ordenó suspender los pagos ilegales, se evidencia que el término de prescripción no se encuentra cumplido, pues solo se consolidaría en el 2030. Radicado No. 18539 [...] En este caso, para efectos de la pena a imponer y la contabilización de los términos de prescripción, aplica -como en el primer radicado- debe tenerse en cuenta el artículo 133 del Decreto-ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, que prevé una pena de 6 a 15 años de prisión y un incremento hasta en la mitad (1/2) si lo apropiado supera un valor de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, aplicable en este asunto. La pena máxima de 15 años aumentada en la mitad (1/2) por la cuantía de lo apropiado, son 22.5 años, que se reducen a 20 años, según el artículo 80 del Decreto Ley 100 de 1980. Dicho monto, de acuerdo con los precedentes de esta Sala , debe incrementarse de una tercera parte (1/3) por la condición de servidor público del procesado. Por tanto, el tiempo de prescripción es de 26 años y 8 meses. Contabilizado este término desde el 3 de mayo de 2002 y el 13 de marzo de 2003, fechas en que la autoridad administrativa profirió las resoluciones ordenando suspender los pagos ilegales, se evidencia que la acción penal no se encuentra prescrita, pues solo se consolidaría en el 2028. Radicado No. 18574. [...] Para efectos de la pena a imponer y la contabilización de los términos de prescripción, igual que en el anterior radicado, es aplicable el artículo 133 del Decreto-ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, con pena de 15 años e incremento de la mitad (1/2) por el valor de lo apropiado, hasta el máximo de 20 años. A esta última cifra se le incrementa una tercera parte (1/3) por la condición de servidor público del procesado, por lo que el término de prescripción es de 26 años y 8 meses. Contabilizados de los 26 años y 8 meses desde el 18 de noviembre de 2009, fecha en que fue proferida la Resolución No. 1295 donde la entidad ordenó suspender los pagos ilegales, se evidencia que el término prescriptivo no se ha cumplido y que solo se consolidaría en el 2036. Conclusión De lo expuesto se desprende que la acción penal por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, a los que se contraen las investigaciones radicadas con los Nos. 17879, 17892, 18539 y 18574, no se encuentra prescrita. Por tanto, se revocará la decisión impugnada y se ordenará devolver la actuación a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, para que profiera la sentencia que en derecho corresponda».

Segunda instancia 56482 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP2976 - 2020 Segunda instancia No. 56482 Acta No. 238 Bogotá, D. C., cuatro (04) de noviembre de dos mil veinte (2020). La Corte resuelve los recursos de apelación interpuestos por la delegada de la Fiscalía General de la Nación y el apoderado de la parte civil, contra el auto de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla que declaró la prescripción de la acción penal en el proceso seguido a José Alfredo Constantino Prasca, por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros agravado por la cuantía, en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS El Ministerio de la Protección Social presentó varias denuncias contra el Juez Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla José Alfredo Constantino Prasca, señalándolo de haber proferido sentencias y mandatos de pago manifiestamente contrarios a la ley a cargo del Fondo de Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia - FONCOLPUERTOS.

Como consecuencia de estas denuncias, cursaron en la Fiscalía General de la Nación las investigaciones que se relacionan a continuación: 1. Radicado No. 17879: por la sentencia que profirió el procesado el 14 de agosto de 1996 ordenando pagos a favor de Layla René Aburad Quintero. Este fallo fue revocado el 31 de julio de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En la «nota interna No. ASNP 1419 del 19 de diciembre de 2008», el Ministerio de la Protección Social indicó que, como consecuencia de esta sentencia, fue cancelada la suma de $45’554.151,95. 2.

Radicado No. 17892: por la sentencia que profirió el 11 de mayo de 1994 ordenando pagos a favor de William Sánchez de la Hoz. La decisión fue revocada el 20 de octubre de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo. La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal – UGPP, «mediante radicado No. 201711102745831», informó que en cumplimiento de dicho fallo fueron desembolsados al demandante $40’550.700,80. 3.

Radicado No. 18539: por la sentencia que profirió el 17 de julio de 1996 ordenando pagos a favor de Carlos Manuel Osorio Palmera. La decisión fue revocada el 31 de octubre de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Según información aportada por la UGPP, con ocasión de este fallo se cancelaron $74’748.042,82[footnoteRef:1]. [1: C.O. No 8, fl. 45.] 4.

Radicado No. 18574: por la sentencia que profirió el 19 de marzo de 1997 ordenando pagos a favor de Franklin Wilches Manotas. Dicho fallo fue revocado el 22 de marzo de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. De acuerdo con el «memorando No. GPSPC-ASNP 1111 del 28 de octubre de 2004», en cumplimiento de dicha sentencia fueron desembolsados $109’700.000.

En las referidas investigaciones, la Fiscalía decretó la preclusión en favor de Constantino Prasca por prescripción de la acción penal del delito de prevaricato por acción. Tiempo después, el procesado solicitó acogerse a sentencia anticipada por estos hechos en relación con el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, por lo que se adelantó la respectiva diligencia de formulación y aceptación de cargos[footnoteRef:2]. [2: La aceptación de cargos por este delito, en los referidos radicados, fue consignada en el acta del 9 de julio de 2019 donde le fue formulado pliego de cargos para sentencia anticipada.

C.O. No. 10, fls. 166 a 177.] Luego de remitirse el proceso a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dicha autoridad judicial decidió declarar la prescripción de la acción penal y la cesación de procedimiento por este último delito. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 18 de agosto de 2017 se profirió apertura de instrucción en el Radicado No. 17879 [footnoteRef:3].

El 3 de noviembre siguiente fue declarada prescrita la acción penal por el delito de prevaricato por acción y se ordenó continuar la investigación por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros[footnoteRef:4]. El 22 de mayo de 2018 se llevó a cabo la diligencia de indagatoria y el 9 de noviembre siguiente le fue resuelta la situación jurídica al procesado[footnoteRef:5]. [3: C.O. Fiscalía No. 1.

Fls. 275 a 285.] [4: C.O. Fiscalía No. 10, fls. 1 a 10.] [5: Ibídem, fls. 110 a 129.] 2. En el Radicado No. 17892 también fue proferida la apertura de la instrucción el 18 de agosto de 2017. El 12 de diciembre siguiente se declaró la preclusión por prescripción del delito de prevaricato por acción y se ordenó continuar con la investigación por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros[footnoteRef:6].

El 23 de mayo de 2018 se escuchó en indagatoria y el 28 de septiembre de ese mismo año le fue resuelta la situación jurídica[footnoteRef:7]. [6: C.O. Fiscalía No. 9, fls. 110 a 112 y 166 a 173.] [7: Ibídem, fls. 194 a 212.] 3. El 24 de octubre de 2017 se profirió apertura de instrucción en el Radicado No. 18539 [footnoteRef:8]. El 22 de noviembre siguiente tuvo lugar la diligencia de indagatoria[footnoteRef:9] y el 24 de mayo de 2018 le fue resuelta la situación jurídica decretando la preclusión de la investigación, por prescripción, en relación con el delito de prevaricato por acción[footnoteRef:10].

En la parte motiva de esta última decisión la Fiscalía indicó que no se configuraba la prescripción para el delito de peculado por apropiación en favor de terceros[footnoteRef:11]. [8: C.O. Fiscalía No. 6, fls. 151 a 153.] [9: Ibídem, fls. 190 a 195.] [10: C.O. Fiscalía No. 8, fls. 1 a 14.] [11: Ibídem, fl. 8.] 4. Y, en el Radicado No. 18574, el 18 de diciembre de 2017 se inició la instrucción[footnoteRef:12], el 23 de mayo de 2018 se llevó a cabo la diligencia de indagatoria y el 9 de noviembre siguiente le fue resuelta la situación jurídica al procesado precluyendo la investigación por prescripción del delito de prevaricato por acción[footnoteRef:13].

Igualmente, en la parte motiva de esa providencia, la Fiscalía indicó que no se configuraba la prescripción para el delito de peculado por apropiación en favor de terceros[footnoteRef:14]. [12: C.O. Fiscalía No. 7, fls. 146 a 149.] [13: Ibídem, fls. 241 a 248 y 249 a 264.] [14: Ibíd., fl. 259.] 5. El 9 de abril 9 de 2019, la Fiscalía General de la Nación resolvió declarar la conexidad procesal de las investigaciones, ordenando que fueran agrupadas en el Radicado No. 17879 las identificadas con los números 17892, 18539 y 18574, así como la 18470. 6.

El procesado Constantino Prasca, mediante oficios que remitió al ente investigador el 12 de octubre de 2018, solicitó acogerse a sentencia anticipada por estos hechos[footnoteRef:15]. En consecuencia, el 9 de julio de 2019 fue suscrita acta de formulación de cargos para sentencia anticipada por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros agravado por la cuantía, en concurso homogéneo y sucesivo, respecto de los radicados No. 17879, 17892, 18539 y 18574.

Se consignó que el procesado aceptaba los cargos[footnoteRef:16]. [15: Según comunicaciones de fecha 12 de octubre de 2018 que obran en el expediente, solicitó acogerse a sentencia anticipada en los radicados No. 17892 y 18574. C.O. Fiscalía No. 7, fl. 272 y C.O. Fiscalía No. 9, fl. 220.] [16: C.O. Fiscalía No. 10. Fls. 166 a 177.] En esa última diligencia también se indicó que, en relación con el radicado No. 18470, originado en la sentencia laboral que profirió el funcionario el 18 de marzo de 1998, la UGPP allegó documentación indicando que no se habían evidenciado pagos.

Por consiguiente, la Fiscalía señaló: «no corresponde formular cargos para sentencia anticipada y se adoptará la decisión correspondiente por aparte (…), es decir, se produce ruptura de la unidad procesal »[footnoteRef:17]. [17: Ibídem, fl. 173.] 7. La actuación fue remitida a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla para que profiriera la respectiva sentencia. No obstante, mediante auto del 5 de septiembre de 2019 dicha autoridad dispuso declarar la extinción de la acción penal por prescripción del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, agravado por la cuantía, en concurso homogéneo y sucesivo.

Apeló la Fiscalía y la parte civil. DECISIÓN IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla explicó que en virtud de lo dispuesto en el artículo 80 del Decreto-ley 100 de 1980, vigente para la fecha de los hechos, la prescripción de la acción penal opera en un término igual al máximo de la pena fijada en la ley, sin que pueda ser inferior a 5 años ni superior a 20.

Sobre el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, expuso que la pena a imponer era de 6 a 15 años, según el artículo 133 ibídem -modificado por las leyes 43 de 1982 y 190 de 1995-, la cual se aumenta hasta en la mitad (1/2) cuando el valor de lo apropiado supera los 200 salarios mínimos mensuales vigentes. Asimismo, refirió que la contabilización del término de prescripción en los delitos instantáneos inicia desde el día en que se consuma la conducta, y para los delitos tentados o permanentes, desde que se comete el último acto delictivo, como lo dispone el artículo 83 del Código Penal.

Este término, agregó, se interrumpe con la ejecución de la resolución de acusación y al momento de proferirse sentencia de segunda instancia. Para la primera instancia, la consumación del delito de peculado por apropiación en favor de terceros puede ocurrir por la disponibilidad material «al momento en que los recursos son tomados físicamente», o como consecuencia de la relación jurídica del agente sobre los bienes, «como cuando los administra o puede, en razón de su cargo, darles una destinación específica» [footnoteRef:18]. [18: Como sustento, citó la decisión de la Corte SP9094-2015, rad. 43839.] Sobre la apropiación de recursos en cumplimiento de fallos judiciales que reconocen y ordenan el pago de prestaciones indebidas, señaló, con apoyo en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia[footnoteRef:19], que el peculado por apropiación en favor de terceros se consuma con la expedición del respectivo fallo y que dicha circunstancia era aplicable en el presente caso. [19: Citó la decisión SP647-2017, rad. 43044.] Para el a quo, la pena máxima de 15 años por cada uno de los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros, aumentado en la mitad (1/2) por la cuantía de las sumas desembolsadas por FONCOLPUERTOS en cumplimiento de los fallos judiciales, arroja como pena máxima 22,5 años, «lapso prescriptivo» que debe ubicarse en 20 años, como lo dispone el artículo 83 del Código Penal de 1980.

Siguiendo los anteriores parámetros, identificó las fechas previstas para contabilizar el término de prescripción en este proceso, así: radicado fecha de la sentencia fecha del mandamiento de pago fecha de prescripción Proceso ordinario No.13575 (Investigación en Fiscalía No. 17879 ) 14 de agosto de 1996 11 de noviembre de 1996 14 de agosto de 2016 No.1612 (Investigación No. 17892 ) 11 de mayo de 1994 15 de julio de 1994 11 de mayo de 2014 No.13552 (Investigación No. 18539 ) 17 de julio de 1996 29 de julio de 1996 17 de julio de 2016 No.13260 (Investigación No. 18574 ) 19 de marzo de 1997 4 de abril de 1997 19 de marzo de 2017 En definitiva, el Tribunal concluyó que se encuentra prescrita la acción penal en los cuatro peculados que se investigan, teniendo en cuenta que desde la fecha en que fueron proferidos los «pronunciamientos jurisdiccionales que reconocieron y ordenaron el pago de prestaciones no debidas» transcurrieron más de 20 años, circunstancia que también ocurre si se contabiliza el término desde la fecha en que fueron librados los mandamientos de pago.

LAS IMPUGNACIONES De la delegada de la Fiscalía General de la Nación Indicó que compartía el análisis hecho por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en relación con los ingredientes normativos y objetivos del tipo penal de peculado por apropiación en favor de terceros, al estar acordes con los lineamientos jurisprudenciales sobre la materia[footnoteRef:20], pero que disentía sobre la identificación del momento consumativo de la conducta cuando ocurre en cumplimiento de una decisión judicial. [20: Citó para tal efecto la decisión CSJ Rad. 39417 de 4 de febrero de 2015.] Según expuso, en relación con este tema no ha habido uniformidad en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte, y contrario a la tesis adoptada por el a quo, se ha venido señalando que el momento consumativo no es «la mera firma o expedición de la providencia judicial», sino que se configura al momento de concretarse la apropiación de los recursos públicos.

En los términos expuestos por la delegada del Ente Investigador, para contabilizar la prescripción del delito de peculado por apropiación debe tenerse en cuenta los efectos que produjo la decisión judicial hacia el futuro en el pago de las mesadas indebidamente ordenadas. Por ende, si se trata de un solo acto, la prescripción se contabiliza desde el momento de su realización, y si es una sucesión de acciones, se cuenta desde el último acto[footnoteRef:21]. [21: Citó las decisiones CSJ Rad. 38384 del 21 de marzo de 2012, Rad. 35641 de 12 de diciembre de 2012 y Rad. 54800 de 6 de marzo de 2019, entre otras.] En consecuencia, para determinar si la conducta prescribió o no, debe tenerse en cuenta tanto la ejecutoria de los fallos que ordenaron los pagos como «la fecha en que se produjo el pago en forma efectiva».

Con esa orientación relacionó los términos de prescripción, así: radicado fecha de ejecutoria de la sentencia fecha del último pago prescripción a partir de la ejecutoria de la sentencia prescripción a partir del último pago Proceso ordinario No.13575 (Investigación en Fiscalía No. 17879 ) 31 de julio de 2001 30 de noviembre de 2009 31 de julio de 2021 30 de noviembre de 2029 No.1612 (Investigación No. 17892 ) 20 de octubre de 2003 29 de octubre de 2010 20 de octubre de 2023 29 de octubre de 2030 No.13552 (Investigación No. 18539 ) 31 de octubre de 2001 *sin datos 31 de octubre de 2021 *sin datos No.13260 (Investigación No. 18574 ) 22 de marzo de 2002 18 de noviembre de 2004 22 de marzo de 2022 18 de noviembre de 2024 Concluyó, por tanto, que el Estado no perdió la posibilidad de dar «una verdadera respuesta a la pretensión punitiva», puesto que no había transcurrido el término de los 20 años desde que se hizo efectiva la apropiación de los dineros públicos de FONCOLPUERTOS, e igualmente, que debía emitirse el fallo de condena anticipada en atención a la aceptación de cargos hecha por el procesado.

Del apoderado judicial de la parte civil Luego de recontar los hechos del proceso y la decisión de primera instancia objeto del recurso, así como algunos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia[footnoteRef:22], concluyó que el término prescriptivo de la conducta de peculado por apropiación «no empieza a correr» desde el momento en que ocurre el hecho, sino desde que cesan los efectos jurídicos de la indebida apropiación. [22: CSJ Rad. 3006 de 6 de febrero de 2013 y Rad. 38384 de 21 de marzo de 2012.] Agregó que los términos de prescripción no están consolidados si se contabilizan a partir de la fecha en que se ordenó la suspensión de los actos administrativos mediante los cuales FONCOLPUERTOS dio cumplimiento a las cuatro sentencias proferidas por el procesado, por ende, debe ordenársele al Tribunal proferir fallo condenatorio conforme a los cargos de la audiencia de aceptación para sentencia anticipada.

CONSIDERACIONES Competencia La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75.3 de la Ley 600 de 2000. En el presente asunto la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla declaró la prescripción de la acción penal a favor de José Alfredo Constantino Prasca y ordenó la cesación de procedimiento en su contra dentro del Radicado No. 17879, del cual hacen parte los casos identificados con los Nos. 17892, 18539 y 18574, por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, agravado por la cuantía, en concurso homogéneo y sucesivo.

Esta investigación unificada se circunscribe a cuatro sentencias dictadas por el juez Constantino Prasca en diferentes procesos, en los que ordenó pagos que se imputan indebidos a cargo del patrimonio del Fondo de Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia - FONCOLPUERTOS, generando el desembolso de recursos públicos. De ahí que la investigación impute al procesado el delito de peculado por apropiación en favor de terceros.

El Tribunal Superior de Barranquilla declaró la prescripción de la acción penal en relación con los cuatro delitos de peculado por apropiación imputados al procesado, por considerar (i) que este ilícito se consuma con el proferimiento del fallo que dispone el reconocimiento y pago de los valores no debidos, y (ii) que el tiempo de prescripción para los distintos delitos es de 20 años, término que ya se había consolidado.

Con el fin de dar respuesta a las impugnaciones interpuestas contra esta decisión, la Sala analizará previamente la estructura penal del tipo penal de peculado por apropiación en favor de terceros, con el fin de hacer claridad sobre su momento consumativo, atendiendo su naturaleza y los precedentes jurisprudenciales sobre la materia. El delito de peculado por apropiación en favor de terceros El artículo 133 del Decreto 100 de 1980, norma sustantiva a aplicar en este caso en razón de la fecha en la cual ocurrieron los hechos, define el delito de peculado por apropiación, así: “ el servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.” La descripción típica de este delito exige (i) un sujeto activo calificado, servidor público;

(ii) que exista apropiación en provecho propio o de terceros, de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares; y (iii) que la administración, tenencia o custodia de esos bienes le haya confiada por razón o con ocasión de sus funciones. Se trata de un delito de resultado.

Esto quiere decir que para su configuración es necesario que la acción de apropiación o apoderamiento se haga efectiva y que se prive por tanto al Estado de recursos que le fueron confiados al sujeto agente[footnoteRef:23]. [23: CSJ AP1620-2016, rad. 32645, SP8914-2017, rad. 47833 y SP2184-2017, rad. 47348. ] Es por esto que la Sala ha sostenido, en alusión al momento consumativo del delito, que se presenta cuando «el bien público es objeto de un acto externo de disposición o de incorporación al patrimonio del servidor público o de un tercero, que evidencia el ánimo de apropiárselo »[footnoteRef:24], pues no de otra manera se concretaría el verbo apropiar, contenido en la descripción típica de la conducta. [24: SP8914-2017, rad. 47833, SP235-2017, rad. 49020, SP364-2018, rad. 51142 y SP2552-2020, rad. 56609 -entre otras-.] Al acto de apropiación o apoderamiento se puede llegar en virtud de gozar el servidor público de disponibilidad material o disponibilidad jurídica sobre el bien.

La primera se presenta cuando el bien está materialmente bajo su custodia. La segunda, cuando no lo está, pero puede disponer del mismo en virtud de las funciones que le han sido asignadas. La jurisprudencia de la Sala tiene dicho que cuando un servidor público tiene disposición material sobre los bienes, el momento consumativo de la conducta « no ofrece mayores dificultades »[footnoteRef:25], puesto que sobreviene cuando los bienes son objeto de apropiación por parte del funcionario, es decir, cuando materialmente los sustrae de la órbita del Estado. [25: SP235-2017, rad. 49020.] La situación es distinta cuando la apropiación proviene de un acto de disponibilidad jurídica, pues en este caso será necesario, además de la orden, que los bienes salgan de la esfera del Estado, situación que solo se presenta cuando la decisión ilegal se concreta en un acto de desplazamiento de de las arcas del Estado al patrimonio de los particulares.[footnoteRef:26] [26: CSJ SP, 10 oct. 2012, rad. 38.396.] En estos casos, ha dicho la Sala, el momento consumativo de la conducta está ligado a la efectiva apropiación de los recursos: «…cuando la realización de la conducta prohibida es producto de un acto complejo en el que converge la voluntad del juez que ilegalmente ordena el pago de lo no debido, pues en estos casos, la consumación acaece cuando ese acto de disposición jurídica se concreta en acciones que distraen el bien del patrimonio del Estado, despojándolo así de su función pública. »[footnoteRef:27] [27: CSJ SP9235-2017, rad. 49020 y SP364-2018, rad. 51142.] (…) En otras palabras, se requiere que esa facultad legal de disposición, derivada -esta sí- de las funciones atribuidas al funcionario judicial y que le permite ordenar la entrega o pago de rubros de naturaleza pública, “se traduzca en el cumplimiento de la decisión, que puede operar en momento más o menos cercano a su expedición, o diferirse en el tiempo de conformidad con la naturaleza de lo ordenado ”»[footnoteRef:28]. [28: SP9087-2014, rad. 39356, rad. 39353, de 2 de julio de 2014 y CSJ SP9235-2017, rad. 49020.] Si este acto de apropiación no se cumple, habrá un «acto ejecutivo que da inicio a la conducta desvalorada de peculado, pero no la colma »[footnoteRef:29], por consiguiente, la conducta será tentada, por no cumplirse el agotamiento de la acción típica: apropiarse en provecho propio o de un tercero de bienes de naturaleza pública[footnoteRef:30]. [29: CSJ SP9235-2017, rad. 49020.] [30: Ibídem.] Frente a decisiones que ordenan el pago periódico de sumas de dinero que se proyectan en el tiempo, la Sala ha reconocido que se trata de un acto complejo, donde converge la orden del juez de disposición jurídica y la fecha en que se materializa la conducta mediante la disposición material, la cual se extiende hasta cuando cesen los pagos: Se ha dicho en específico: «En estas condiciones, las conductas objeto de investigación no se consumaron en la fecha en que se profirieron los fallos, pues como lo tiene admitido la jurisprudencia de la Sala, su ejecución se desplegó en varios actos, en la medida en que expedida la sentencia laboral… y por tratarse de mesadas pensionales, a partir de ese momento se causaron múltiples pagos periódicos cuyas consecuencias se proyectaron en el tiempo (…)». [footnoteRef:31] [31: CSJ SP, 18 abr. 2012, rad. 38188. ] «La ejecución, en consecuencia, no podía hacerse en un solo acto, sino una sucesión de actos parciales finalísticamente orientados hacia la obtención del resultado típico regido por el mismo designio criminal; propósito que consistió en declarar ilegalmente que el monto de la pensión reconocida a favor de los demandantes era inferior a la que se les liquidó en su momento y, por supuesto, en ordenar que el reajuste de esas mesadas se les pagaran en adelante, periódicamente, cada mes, lo que en efecto ocurrió hasta cuando las sentencias constitutivas de prevaricato fueron revocadas». [footnoteRef:32] [32: CSJ SP, rad. 39352 de 20 de febrero de 2013. ] En términos más puntuales ha sostenido que, en estos casos, el delito se consuma con el primer pago, pero por la modalidad de la conducta, sus efectos patrimoniales se extienden en el tiempo generando un estado antijurídico «solo determinable” con el avanzar del mismo[footnoteRef:33], y que por tratarse de una sucesión de actos el término prescriptivo debe contabilizarse desde la última acción[footnoteRef:34]. [33: CSJ SP, rad. 38384 de 21 de marzo de 2012.] [34: La contabilización del término de prescripción desde que ocurre el último pago hace parte de la línea jurisprudencial contenida, entre otras, en las decisiones SP, rad. 21 de marzo de 2012;

SP, rad. 39414 de 24 de julio de 2012; SP9087-2014, rad. 39356; SP, rad. 39353, de 2 de julio de 2014; SP9235-2017, rad. 49020; SP8914-2017, rad. 47833; SP364-2018, rad. 51142 y SP2552-2020, rad. 56609.] Esto hace que la cuantía del delito deba determinarse por la suma de los pagos parciales que alcanzaron a realizarse con ocasión de la orden ilegal impartida por el servidor público, y que del monto de la misma dependa la actualización o no de la agravante por razón de la cuantía. Caso concreto José Alfredo Constantino Prasca se acogió a cargos por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, agravado por la cuantía, en concurso homogéneo y sucesivo, según obra en el acta respectiva[footnoteRef:35].

En relación con esta imputación y la validez del acto de aceptación, ninguna discusión se presenta en el marco de la decisión ni de la impugnación. La controversia gira alrededor de la decisión del Tribunal Superior de Barranquilla de declarar la prescripción de la acción para todos los delitos. [35: C.O. No. 10, fls. 166 a 177.] La decisión impugnada se basó en dos premisas, (i) que el término prescriptivo para los delitos imputados por la fiscalía y aceptados por el procesado, es de 20 años, y (ii) que este término debe contarse a partir de la fecha en que el juez Constantino Prasca profirió las decisiones judiciales que ordenaron los pagos indebidos y no desde cuando se dispuso su suspensión. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 80 del Decreto-ley 100 de 1980, vigente para la fecha que fueron proferidas las decisiones judiciales, la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena fijada en la ley, sin que supere 20 años.

Este término debe aumentarse en una tercera parte, cuando el delito es cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos. De cara a estos presupuestos normativos y las directrices jurisprudenciales a las que se hizo referencia, la Sala examinará la corrección de la decisión tomada por el Tribunal Superior de Barranquilla, en los casos a que se contrae la investigación. 1.

Radicado No. 17879. Sentencia laboral del 14 de agosto de 1996, que reconoció y ordenó pagos a Layla René Aburad Quintero, por reajuste de su mesada pensional, así como prima de servicios, vacaciones proporcionales, prima vacacional proporcional, prima de antigüedad proporcional, prima de servicio proporcional y auxilio de cesantía definitiva[footnoteRef:36]. [36: C.O. No. 10, fls. 88 a 98.] Del expediente se extrae que, en cumplimiento referido fallo, la entidad demandada profirió la Resolución No. 2092 de 26 de mayo de 1998 reajustando la mesada pensional y disponiendo el pago por nómina de la diferencia de las mesadas atrasadas.

La decisión judicial fue revocada el 31 de julio de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, luego de surtir el grado jurisdiccional de consulta. Después, la autoridad administrativa profirió la Resolución No. 1703 de 30 de noviembre de 2009, reajustando la mesada y ordenando la devolución de dinero[footnoteRef:37]. [37: Ibídem.] Como consecuencia del fallo laboral, la entidad pública canceló la suma de $45’554.151,95, según «nota interna No. ASNP 1419 del 19 de diciembre de 2008» del Ministerio de la Protección Social, que fue tenida en cuenta para la formulación del delito de peculado por apropiación, agravado por la cuantía del valor apropiado[footnoteRef:38]. [38: C.O. No. 10, fl. 179.] Para efectos de la pena a imponer y la contabilización del término de prescripción, debe tenerse en cuenta el artículo 133 del Decreto-ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, que establece una sanción de 6 a 15 años de prisión y un incremento hasta en la mitad (1/2) si lo apropiado supera un valor de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como ocurre en este caso.

La pena máxima de 15 años, aumentada en la mitad (1/2) por la cuantía de lo apropiado, es de 22.5 años, que se reducen a 20 años en aplicación del artículo 80 del Decreto Ley 100 de 1980. Este monto, de acuerdo con los precedentes de esta Sala[footnoteRef:39], debe incrementarse a una tercera parte (1/3) por la condición de servidor público del procesado.

Por lo tanto, el tiempo de prescripción es de 26 años y 8 meses. [39: Cfr. SP7135-2014, rad. 35113; SP9094-2015, rad. 43839; AP5902-2015, rad. 35592; AP1943-2015, rad. 35592; SP9145-2015, rad. 45795; SP8914-2017, rad. 47833; SP278-2018, rad. 47216, entre otras.] Contabilizado este término desde el 30 de noviembre de 2009, fecha en que fue proferida la Resolución No. 1703, mediante la cual la entidad ordenó suspender los pagos ilegales, se evidencia que la acción penal no ha prescrito, pues solo se consolidaría en el año 2036. 2.

Radicado No. 17892. Sentencia laboral proferida el 11 de mayo de 1994, que ordenó pagos a favor de William Sánchez de la Hoz, por reajuste de su mesada pensional, así como la reliquidación de vacaciones, reliquidación de prima de vacaciones, reliquidación de prima de antigüedad, reliquidación de prima de servicios y diferencia de cesantías definitivas[footnoteRef:40]. [40: C.O. No. 9, fls. 137 a 139.] Del expediente se extrae que en cumplimiento del referido fallo la entidad demandada profirió las resoluciones No. 1166 de 1994, y 347 y 2779 de 1996, ordenando los pagos y reajustando la mesada pensional.

La decisión judicial fue revocada el 20 de octubre de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, luego de surtir el grado jurisdiccional de consulta. Después, la autoridad administrativa profirió la Resolución No. 1514 de 29 de octubre de 2010, reajustando nuevamente la mesada y ordenando la devolución de dinero[footnoteRef:41]. [41: Ibídem.] La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal - UGPP «mediante radicado No. 201711102745831», informó que, en cumplimiento de dicho fallo, fueron cancelados al demandante $40’550.700,80, suma que fue tenida en cuenta para la formulación del delito agravado por la cuantía de lo apropiado[footnoteRef:42]. [42: C.O. No. 10, fl. 170.] El procesado profirió la decisión judicial el 11 de mayo de 1994, por lo que la norma a aplicar es el artículo 133 del Decreto-ley 100 de 1980, modificado por el artículo 2º de la Ley 43 de 1982 -sin los incrementos de la Ley 190 de 1995, que entró en vigencia el 6 de junio de ese año-, con una pena de 2 a 10 años, y un máximo de 15 años cuando el valor de lo apropiado supere los $500.000, como ocurre en este caso.

Por la condición de servidor público del procesado, los 15 años se incrementan en una tercera parte (1/3), por lo que el término de prescripción es de 20 años. Contabilizados los 20 años desde el 29 de octubre de 2010, fecha en que fue proferida la Resolución No. 1514, mediante la cual la entidad ordenó suspender los pagos ilegales, se evidencia que el término de prescripción no se encuentra cumplido, pues solo se consolidaría en el 2030. 3.

Radicado No. 18539 Sentencia laboral proferida el 17 de julio de 1996, ordenando pagos a favor de Carlos Manuel Osorio Palmera, por el reajuste de su mesada pensional, así como la prima de antigüedad proporcional, prima de servicio proporcional, auxilio de cesantía definitiva y salarios moratorios[footnoteRef:43]. [43: C.O. No. 8, fls. 42 a 46.] Del expediente se extrae que en cumplimiento referido fallo la entidad demandada profirió las resoluciones No. 1533 de 21 de octubre de 1997 y No. 116 de 20 de febrero de 1998, ordenando pagos y reajustando la mesada pensional.

La decisión judicial fue revocada el 31 de octubre de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, luego de surtir el grado jurisdiccional de consulta. En consecuencia, la autoridad administrativa profirió las resoluciones No. 264 de 3 de mayo de 2002 y 132 del 13 de marzo de 2003 ordenando el reintegro del dinero y el reajuste de la mesada pensional[footnoteRef:44].

Según lo informó la UGPP, con ocasión de este fallo pagaron $74’748.042,82, monto que fue tomado para la formulación del delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía[footnoteRef:45]. [44: C.O. 6, fls. 208 a 210. ] [45: C.O. No 8, fl. 45.] En este caso, para efectos de la pena a imponer y la contabilización de los términos de prescripción, aplica -como en el primer radicado- debe tenerse en cuenta el artículo 133 del Decreto-ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, que prevé una pena de 6 a 15 años de prisión y un incremento hasta en la mitad (1/2) si lo apropiado supera un valor de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, aplicable en este asunto.

La pena máxima de 15 años aumentada en la mitad (1/2) por la cuantía de lo apropiado, son 22.5 años, que se reducen a 20 años, según el artículo 80 del Decreto Ley 100 de 1980. Dicho monto, de acuerdo con los precedentes de esta Sala[footnoteRef:46], debe incrementarse de una tercera parte (1/3) por la condición de servidor público del procesado.

Por tanto, el tiempo de prescripción es de 26 años y 8 meses. [46: Cfr. SP7135-2014, rad. 35113; SP9094-2015, rad. 43839; AP5902-2015, rad. 35592; AP1943-2015, rad. 35592; SP9145-2015, rad. 45795; SP8914-2017, rad. 47833; SP278-2018, rad. 47216, entre otras. ] Contabilizado este término desde el 3 de mayo de 2002 y el 13 de marzo de 2003, fechas en que la autoridad administrativa profirió las resoluciones ordenando suspender los pagos ilegales, se evidencia que la acción penal no se encuentra prescrita, pues solo se consolidaría en el 2028. 4.

Radicado No. 18574. Sentencia laboral del 19 de marzo de 1997 ordenando pagos a favor de Franklin Wilches Manotas, por el reajuste de su mesada pensional, así como salarios descontados, diferencia de prima de antigüedad, diferencia de prima de servicios, diferencia de cesantías y diferencia de mesadas de pensión de jubilación[footnoteRef:47]. [47: C.O. No. 10, fl. 172.] Del expediente se extrae que en cumplimiento referido fallo la entidad demandada profirió la Resolución No. 2226 de 12 de junio de 1998, reajustando la mesada pensional y disponiendo el pago de lo ordenado.

La decisión judicial fue revocada el 20 de marzo de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, luego de surtir el grado jurisdiccional de consulta. Después, la autoridad administrativa profirió la Resolución No. 1295 de 18 de noviembre de 2009, reajustando nuevamente la mesada y ordenando la devolución de dinero[footnoteRef:48]. [48: C.O. No. 7, fls. 4 a 8.] De acuerdo con el «memorando No. GPSPC-ASNP 1111 del 28 de octubre de 2004», en cumplimiento de dicha sentencia fueron desembolsados $109’700.000, suma que fue tenida en cuenta para la formulación del delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía[footnoteRef:49]. [49: C.O. No. 7, fls. 181 y 182;

C.O. No. 10, fl. 172.] Para efectos de la pena a imponer y la contabilización de los términos de prescripción, igual que en el anterior radicado, es aplicable el artículo 133 del Decreto-ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, con pena de 15 años e incremento de la mitad (1/2) por el valor de lo apropiado, hasta el máximo de 20 años.

A esta última cifra se le incrementa una tercera parte (1/3) por la condición de servidor público del procesado, por lo que el término de prescripción es de 26 años y 8 meses. Contabilizados de los 26 años y 8 meses desde el 18 de noviembre de 2009, fecha en que fue proferida la Resolución No. 1295 donde la entidad ordenó suspender los pagos ilegales, se evidencia que el término prescriptivo no se ha cumplido y que solo se consolidaría en el 2036.

Conclusión De lo expuesto se desprende que la acción penal por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, a los que se contraen las investigaciones radicadas con los Nos. 17879, 17892, 18539 y 18574, no se encuentra prescrita. Por tanto, se revocará la decisión impugnada y se ordenará devolver la actuación a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, para que profiera la sentencia que en derecho corresponda.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la decisión impugnada.

SEGUNDO. DEVOLVER el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla para que proceda a dictar sentencia.

TERCERO. Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZACAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 28