República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 43.855 Carlos Antonio Vanegas Mera CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP296-2015 Radicación n° 43.855 (Aprobado Acta No. 023) Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Carlos Antonio Vanegas Mera contra la sentencia dictada el 17 de febrero de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que revocó la de carácter absolutorio proferida el 26 de septiembre de 2013 por el Juzgado Once Penal del Circuito con funciones de conocimiento de dicha ciudad, respecto de la conducta punible de omisión del agente retenedor o recaudador, en calidad de autor.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal de la siguiente forma: La sociedad INDUSTRIAS MECÁNICAS DE COLOMBIA VANEGAS & CIA. S.C.A. – INMECOL, cuyo representante legal era el señor Carlos Antonio Vanegas Mera, presentó sin pago las declaraciones de impuesto al valor agregado sobre las ventas –IVA- correspondientes a los bimestres 3º, 4º de 2006, 1º al 6º de 2007 y 1º, 2º, 4º y 6º de 2008, las cuales ascendían a la suma de trescientos sesenta millones ochocientos cuarenta y cinco mil pesos ($360.845.000.oo). [footnoteRef:1] [1: Cfr. folio 280 de del cuaderno principal] 2.

El 26 de octubre de 2010, ante el Juzgado Quince Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali, el Fiscal 100 Seccional de esa ciudad le imputó a Carlos Antonio Vanegas Mera el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, previsto en el artículo 402 del Código Penal, en calidad de autor, cargo que no fue aceptado. El mismo funcionario se abstuvo de solicitar la imposición de medida de aseguramiento[footnoteRef:2]. [2: Cfr. folios 12-13 ibidem.] 3.

Al día siguiente se presentó el escrito de acusación[footnoteRef:3] y la audiencia de formulación correspondiente se llevó a cabo el 4 de marzo de 2011, a instancia del Juez Once Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali[footnoteRef:4]. [3: Cfr. folios 20-24 ibidem.] [4: Cfr. folios 40-41 ibidem.] 4. La audiencia preparatoria se surtió el 11 del mes siguiente[footnoteRef:5]. [5: Cfr. folios 43-44 ibidem. ] 5.

El juicio oral se desarrolló en varias sesiones (23 de julio[footnoteRef:6] y 1º de octubre[footnoteRef:7] de 2012 y 17 de enero[footnoteRef:8], 19 de julio[footnoteRef:9], 1º de agosto[footnoteRef:10] y 26 de septiembre[footnoteRef:11] de 2013), al cabo de las cuales la falladora anunció que el sentido del fallo era absolutorio[footnoteRef:12]. [6: Cfr. folios 58-59 ibidem.] [7: Cfr. folios 77-78 ibidem.] [8: Cfr. folios 140-141 ibidem.] [9: Cfr. folios 167-168 ibidem.] [10: Cfr. folios 169-170 ibidem.] [11: Cfr. folios 172-173 ibidem.] [12: Cfr. folio 127 ibidem.] 6.

El último día mencionado, la Juez de conocimiento emitió la respectiva sentencia[footnoteRef:13]. [13: Cfr. folios 187-174 ibidem.] 7. Apelada la decisión por la representante de la Fiscalía fue revocada el 17 de febrero de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en el sentido de condenar a Carlos Antonio Vanegas Mera, en calidad de autor del injusto de omisión del agente retenedor o recaudador, a las penas principales de cincuenta (50) meses de prisión y multa en cuantía de setecientos veintiún millones seiscientos noventa mil pesos ($721.690.000), a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico término que la sanción privativa de la libertad y al pago, a favor de la DIAN, de trescientos sesenta millones ochocientos cuarenta y cinco mil pesos ($360.845.000), más los intereses de mora calculados conforme al Estatuto Tributario, por concepto de perjuicios materiales.

En todo caso, le concedió la prisión domiciliaria.[footnoteRef:14] [14: Cfr. folios 216-237 ibidem.] 8. El defensor interpuso[footnoteRef:15] y sustentó[footnoteRef:16] oportunamente el recurso extraordinario de casación. [15: Cfr. folio 259 ibidem.] [16: Cfr. folios 295-311 ibidem.] LA DEMANDA Tras identificar las partes e intervinientes y la sentencia acusada, el libelista sintetiza la cuestión fáctica y la actuación procesal, luego de lo cual, enuncia que la impugnación tiene como finalidad la casación del fallo de segunda instancia. Asegura, asimismo, estar legitimado para recurrir como consecuencia de la revocatoria del proveído absolutorio de primer nivel.

Enseguida, postula tres censuras al amparo de las causales primera, segunda y tercera, en su orden, del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Primer cargo Invoca la violación directa de la ley sustancial por exclusión evidente del principio in dubio pro reo, consagrado en el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal. Para demostrar la censura, parte por citar jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (rad. 16.384) y de la Constitucional (C-121 de 2012) sobre el axioma de presunción de inocencia, tras lo cual recuerda que después de un juicio de tres años, en el que el juez de primera instancia percibió el dicho y las expresiones no verbales de los testigos, su asistido fue absuelto por duda como consecuencia del «postulado de apreciación del testimonio»[footnoteRef:17], conforme al artículo 404 de la Ley 906 de 2004, incertidumbre que no logró despejar el ad quem, ya que algunos de los fragmentos de la providencia –que transcribe en el sentido que el punible investigado es un tipo penal en blanco, que la autoría y responsabilidad se establece frente a las sumas que materialmente hayan ingresado al ámbito de liquidez del sujeto activo y que para la materialización de la conducta se requiere que el tributo haya sido efectivamente percibido-, así lo demuestran. [17: Cfr. folio 6 de la demanda a folio 308 ibidem.] Critica al juez colegiado por ignorar que la causalidad por sí misma no bastaba para revocar la decisión absolutoria y que en nuestro sistema procesal está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

Esto, dice, se refleja en algunos apartes del proveído en los que se concluye que su asistido se apropió del valor de los impuestos porque presentó sin pago las declaraciones del IVA para los períodos tributarios, siendo que además de la simple contradicción objetiva con la norma penal, era necesario establecer si el comportamiento fue doloso y antijurídico.

Destaca que aunque los períodos denunciados correspondían a gastos administrativos, cuyo pago es preferente, según el numeral 9º del artículo 34 de la Ley 550 de 1999, la sociedad, representada por su prohijado, estaba sometida al orden de prelación legal (laboral, parafiscal y tributario), tal como lo reconoció la sentencia demandada. Agrega que la facturación y recaudo de la empresa, que incluía el IVA, era una sola, luego el dinero cobrado por este concepto se destinó al pago de acreencias, en su orden, laborales, parafiscales y de impuestos, hasta donde alcanzaron los recursos, además que la DIAN renunció al pago de la obligación cuando rechazó las asignaciones que le correspondieron en la liquidación ordenada por la Superintendencia de Sociedades, al tenor del canon 59 de la Ley 1116 de 2006, y la falta de pago de los impuestos no benefició al procesado –ya que nunca fue socio gestor o comanditario de INMECOL-, sino a los acreedores de la empresa, cuestión que, de paso, descarta la existencia de dolo en su actuar.

Concluye que, aunque no se ha extinguido la obligación tributaria, no cabe la responsabilidad penal, y que la primera puede ser satisfecha a través de otros medios coercitivos, como se señala en la sentencia impugnada –cita un fragmento sobre la forma de pagar las acreencias tributarias, según se trate de obligaciones anteriores o posteriores al acuerdo de reestructuración-.

Segundo cargo Con fundamento en la causal segunda denuncia la incongruencia entre la acusación y la sentencia. Para el efecto, explica que aunque el fiscal solicitó en el alegato de cierre, condena contra el acusado, también precisó que la suma de $9.853.000 con sus intereses de mora, correspondiente al período 1º del 2008 adeudado por INMECOL -incluido en la acusación-, fue pagado, lo que equivale a un retiro de cargos.

En ese orden, es del criterio que su representado no podía ser sancionado por un delito por el que no se pidió condena, pues ello no solo viola el principio de congruencia, sino el de reformatio in pejus. Tercer cargo Por la ruta de la infracción indirecta de la ley sustancial por error de hecho en el sentido de falso juicio de existencia critica a la magistratura por valorar de manera sesgada las pruebas y «omitir, de ese modo, el contenido integral de los diversos elementos que influyeron en el caso, para efectos de encontrar demostrada la responsabilidad penal del individuo»[footnoteRef:18]. [18: Cfr. folio 300 ibidem.] Asegura el demandante que el Tribunal solamente valoró los relatos de la revisora fiscal, del promotor y del acusado, pero dejó de apreciar los demás medios de prueba documentales y testimoniales.

Una vez señala que para no incurrir en falso juicio de existencia era necesario analizar todas las pruebas recaudadas, resalta la importancia de estudiar el comportamiento de la DIAN, a fin de escudriñar si concurrió una autopuesta en peligro. Explica que dicha entidad conoció del retraso en el pago de los impuestos y fue permisiva con ello, ya que, incluso, presidió el Comité de Vigilancia del Acuerdo y, en la liquidación de la sociedad INMECOL, rechazó las asignaciones que le correspondieron.

Con esto renunció a la cancelación de la acreencia, hechos que están probados documentalmente –no indica cómo- y a través del testimonio de la liquidadora María Elda Núñez, los cuales no fueron auscultados por el ad quem. Agrega que la DIAN fue negligente en el cobro de lo adeudado pues no evitó que el problema se agravara, denunciando, desde el inicio, el incumplimiento.

Igualmente, reprueba que no se haya escogido otros mecanismos de cobro, distintos al penal, como el administrativo coactivo o el ejecutivo civil y que se inadvirtiera que la normatividad societaria –artículo 323 del Código de Comercio- señala que los llamados a responder por los impuestos eran los socios gestor y comanditarios, calidad que no tiene el procesado.

Según el censor si no se hubiera incurrido en el yerro demandado, la sentencia no habría sido contradictoria al afirmar que aunque la empresa estaba dentro de un proceso concursal, «las sumas objeto de denuncia estaban cobijadas dentro del mismo y por lo tanto su cumplimiento debía de (sic) ejecutarse de acuerdo a la normativa legal ordinaria»[footnoteRef:19], pues, en ese caso, la suma adeudada estaría dentro del proceso de reestructuración y los períodos no podían haberse denunciado al tenor del artículo 665 del Estatuto Tributario, razón por la que considera que los servidores públicos –no indica cuáles- incurrieron en el delito de prevaricato. [19: Cfr. folio 14 de la demanda a folio 298 ibidem] Acusa, asimismo, al Tribunal por predicar que el ilícito investigado es un tipo penal en blanco que se remite a otros órdenes normativos, especialmente tributarios, y aplicar el artículo 572 ejusdem sin indicar en cuál de los 7 numerales se apoya, máxime cuando dicho precepto solo se refiere «al cumplimiento de obligaciones formales (obligaciones de hacer, tales como firmar y presentar las declaraciones tributarias y no al cumplimiento de obligaciones sustanciales[footnoteRef:20] (obligación de dar tal como el pago de los impuestos debidos) cuya omisión es la que se está castigando a través de la sentencia condenatoria demandada.»[footnoteRef:21] [20: Estatuto Tributario “Artículo 1º ORIGEN DE LA OBLIGACIÓN SUSTANCIAL.

La obligación tributaria sustancial se origina al realizarse el presupuesto o los presupuestos previstos en la ley como generadores del impuesto y ella tiene por objeto el pago del tributo.] [21: Cfr. folios 15-16 de la demanda a folios 297-298 del cuaderno principal.] Remata sosteniendo que el solo hecho de suscribir las declaraciones tributarias no le asigna a su representado la calidad de delincuente, amén que no recaudó ni dispuso a su arbitrio de las sumas conforme a las normas tributarias y societarias.

Solicita casar el fallo impugnado y absolver al acusado, confirmando el proveído de primera instancia. CONSIDERACIONES 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».

Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el recurrente carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche, de las contempladas en el precepto 181 ibidem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir los propósitos previstos en el aludido canon 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

El libelo que nos ocupa, además que omitió la ineludible labor de señalar razonadamente cuál es la finalidad concreta de la impugnación, de aquellas descritas en el referido artículo 180, en tanto le bastó identificarla, impropiamente, con la pretensión de casación del fallo demandado, no satisfizo los requisitos mínimos que exige el canon 184 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionado.

Las razones son las siguientes: 2.1. En cuanto se refiere al primer cargo, recuérdese que cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el recurrente debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.

Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la disposición aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido.

Ahora, cuando se invoca algún defecto de selección o interpretación del precepto en punto de la declaración de la duda, el demandante debe demostrar que, pese al expreso reconocimiento, en la parte motiva del fallo demandado, de la incertidumbre sobre la materialidad de la conducta punible y/o la responsabilidad penal del enjuiciado, el sentenciador no le confirió la consecuencia jurídica del caso y lo condenó cuando había de absolverlo porque no se logró desvirtuar la presunción de inocencia. En cambio, se debe acudir a la vía indirecta cuando la falta de reconocimiento de la duda se produce como consecuencia de la errada valoración de los hechos y la prueba.

En ese orden, como el censor escogió la ruta de la infracción directa consagrada en la causal primera, tenía la carga de demostrar que el Tribunal se equivocó al tener por establecida la existencia de la duda probatoria para condenar al procesado y, no reconocerla al momento de revocar la decisión de absolución que lo favorecía porque excluyó la aplicación del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal.

Sin embargo, aunque la postulación del reproche pareciera avanzar en la dirección indicada su fundamentación no. En verdad, contrariando el principio de corrección material asevera el letrado que, igual que el juez de primer nivel, el de segunda instancia no logró superar el estado de incertidumbre, lo que, a su juicio, es evidente en algunos fragmentos del fallo impugnado según los cuales el punible investigado es un tipo penal en blanco, la autoría y responsabilidad se establece frente a las sumas que materialmente hayan ingresado al ámbito de liquidez del sujeto activo y para la materialización del comportamiento delictivo se requiere que el tributo haya sido efectivamente percibido.

No obstante, verificada la sentencia acusada, refulge palmario que tal conclusión del jurista no corresponde más que a una visión reforzada de la providencia con el único propósito de ajustarla al reconocimiento, por el Tribunal, de una duda realmente inexistente. En efecto, la decisión cuestionada en parte alguna admitió cualquier dubitación sobre la materialidad de la conducta punible de omisión del agente retenedor o recaudador y la responsabilidad penal que le asiste al procesado en la misma.

Además, la referencia del juzgador plural, en sede de tipicidad, a la necesidad de que el impuesto hubiera sido efectivamente percibido para que se entienda perpetrada la apropiación ilícita de su valor, no implica, como parece entenderlo el defensor, el reconocimiento de que el dinero no pagado debe servir a un exclusivo provecho propio del autor y, en consecuencia, que al aquí acusado es inocente –por duda- debido a que las sumas del impuesto recaudadas fueron destinadas al pago de acreencias varias de la sociedad, según el orden de prelación legal, pues, contrario a esto, lo señalado por el ad quem fue que, únicamente, cuando el tributo ingresa materialmente –no solo contablemente- al ámbito de liquidez del ente recaudador –no a título personal del gerente, administrador o representante legal, por supuesto, sino de la empresa respectiva- es que se entiende que se es responsable de su protección y, por lo tanto, de la transferencia de su monto, de manera oportuna, a las arcas del Estado.

De igual forma, el censor contrarió los principios de no contradicción y corrección material cuando tras sostener que el Tribunal fue expreso en admitir la duda probatoria en favor de su representado, aseveró, simultáneamente, que el juicio de reproche se fundamentó en una hipótesis de responsabilidad objetiva, proscrita en nuestro ordenamiento penal, desconociendo, de paso, que esto no es verdad, toda vez que, la magistratura, además de evaluar que el comportamiento del procesado se adecuaba perfectamente a los elementos normativos del tipo penal de omisión del agente retenedor o recaudador, también determinó que su conducta fue dolosa y antijurídica.

Los siguientes apartes de la providencia así lo demuestran: Se señaló en la sentencia de primera instancia, que con base en las estipulaciones probatorias, se acreditó que el señor Carlos Antonio Vanegas Mera en su calidad de representante legal de la compañía suscribió los correspondientes formularios bimestrales del impuesto sobre las ventas –IVA- que fueron objeto de denuncia, sin haber ejecutado la correspondiente consignación de los valores declarados.

Ahora, como consecuencia de las estipulaciones probatorias, se estableció como un hecho indiscutible en el proceso, que la empresa recibió el aviso de cobro de deudas penalizables No. 50560323 del 4 de mayo de 2009 emitido por la DIAN, donde se informaba que la compañía se encontraba adeudando dineros por concepto de IVA por los períodos 4º de 2006, 1º al 6º de 2007 y 1º, 2º, 4º y 6º de 2008, un hecho indicador de que el señor Vanegas Mera como representante legal tenía conocimiento de la deuda con la DIAN y el concepto de la misma.

Igualmente, se cuenta con los testimonios practicados en la última sesión del juicio oral y de los cuales surge evidente que el señor Vanegas Mera tenía pleno conocimiento de las consecuencias penales que comportaba el no pago del IVA a la DIAN tal y como lo puso de presente el representante de la Fiscalía en su escrito de apelación, del testimonio rendido por la señora Luz Stella Nieto[footnoteRef:22] resulta claro que ella, en su calidad de revisora fiscal de la compañía siempre puso de presente en los correspondientes informes trimestrales no solo las acreencias tributarias de la empresa, sino también las consecuencias penales, que su no pago conllevaba. [22: Inicia al minuto 30:00 de la sesión de juicio del 15 de octubre de 2013, puntualmente expone tal información al minuto 58:00.] En igual sentido el testimonio del señor Jesús María Castellanos, promotor del acuerdo de estructuración, fue enfático al manifestar que el señor Vanegas siempre fue consiente (sic) de las deudas de la compañía y las consecuencias que comportaban.

Al escuchar en el registro de audio del juicio oral al mismo Acusado, es evidente que él en su calidad de gerente y representante legal estaba plenamente informado de la situación financiera de INMECOL, en su declaración es sólido y coherente al ofrecer datos puntuales del estado de la compañía desde finales de la década de 1990 hasta la fecha de su liquidación, lo que permite inferir sin lugar a dudas el conocimiento que el señor Vanegas tenía no solo de la dificultad económica de la compañía, sino de las posibles consecuencias que conlleva el no pago de las acreencias tributarias.

Tal y como el procesado mismo lo informó al inicio de su declaración[footnoteRef:23], se logró saber que el aquél (sic) es una persona con formación académica universitaria que luego de desempeñar su carrera profesional dentro de una empresa privada, llegó a la empresa familiar a cumplir funciones como empleado, para luego ascender a tomar el mando de la compañía como gerente y representante legal, es decir, que tenía la comprensión suficiente para administrar el desarrollo comercial de INMECOL, así como para hacerse cargo de las obligaciones que su calidad de representante legal le exigía, entre las cuales estaba el pago de las deudas tributarias. [23: Minuto 3:38 de la sesión de juicio oral llevada a cabo el día 15 de octubre de 2013.] Presupuestos que llevan a considerar que el señor Carlos Antonio Vanegas Mera, dada su formación profesional, su experiencia en el encargo de la empresa y la información que le fue suministrada por parte de la misma, tenía conocimiento de la obligación legal que le asistía de retornar el pago del IVA a las arcas del Estado; así como de las consecuencias legales de tal omisión. [footnoteRef:24] [24: Cfr. folios 10-12 de la sentencia de segunda instancia a folios 270-272 del cuaderno principal.] De otro lado, si el impugnante estaba interesado en cuestionar la falta de aplicación de las normas civiles que regulan el orden de prelación legal en el pago de las obligaciones, ha debido postular este reproche en cargo autónomo, indicando los preceptos objeto de la infracción directa y su trascendencia en el sentido de la decisión. Ahora, en todo caso, también se advierte que tal proposición habría estado destinada al fracaso, habida cuenta que la queja del libelista no responde más que a una tesis sofística a través de la cual pretende obviar un presupuesto elemental de la tan aclamada prelación –destacado en la sentencia impugnada-, y es que, como es apenas lógico, ella sería válida, siempre que se trate de la distribución, entre los acreedores, conforme al orden legal, del patrimonio societario, no del patrimonio estatal representado en el valor de los tributos.

En realidad, la confusión del defensor radica en considerar que, como los impuestos están regulados en el tercer nivel de prelación, el enjuiciado estaba facultado para cubrir previamente otras deudas de la empresa –laborales y parafiscales-, ignorando el recurrente con esto, que no es que se fuera a destinar parte del capital de la sociedad para cumplir con el pago de la obligación impositiva general, sino de trasladar dineros que no eran de su propiedad inicial –el contribuyente que adquiere bienes o servicios- o final –el Estado-, en tanto ingresaron temporalmente a su haber, por virtud de la facultad de recaudo, que no de patrimonio, se insiste.

Así las cosas, aunque la facturación y recaudo del impuesto sobre el valor agregado se realiza en un mismo momento, no es cierto que, como pareciera comprenderlo el censor, concurra una suerte de confusión de patrimonios, pues uno es el valor causado a favor de la empresa por la comercialización de bienes y servicios y otro, bien distinto e identificable, es el monto del tributo respectivo, que jamás sería de su propiedad y que se percibe, transitoriamente, por el sujeto retenedor, a manera de depósito, mientras es transferido a la DIAN –máximo en dos meses-.

En este orden, ninguna incidencia podría tener que, el procesado no haya destinado los recursos de los impuestos no pagados a su propio beneficio sino al pago de las acreencias de la empresa, ya que, como representante legal que era de la misma e, independientemente de que no fuera socio gestor o comanditario -pues la obligación de transferir el recaudo tributario recae en el administrador, gerente o representante legal-, estaba llamado por ley a consignar, en tiempo, los valores recaudados a los contribuyentes del IVA que hubieran adquirido bienes y servicios.

Del mismo modo, para denunciar la inaplicación del canon 59 de la Ley 1116 de 2006, el demandante estaba impelido a promover un cargo independiente en el que demostrara la relevancia de la exclusión normativa, pues nada tiene que ver esta censura con la presunta violación del principio in dubio pro reo. Contrario a ello, se limitó a señalar que, de acuerdo con aquella disposición, la DIAN renunció al pago de su obligación cuando rechazó las asignaciones que le correspondieron en la liquidación ordenada por la Superintendencia de Sociedades, inadvirtiendo las precisas consideraciones del Tribunal, que distinguieron entre las obligaciones tributarias que hicieron parte del acuerdo de reestructuración y que no pueden ser objeto de persecución criminal y las causadas con posterioridad al mismo, que son precisamente las que fueron denunciadas penalmente.

Las anteriores constituyen razones suficientes para inadmitir el reproche. Segundo cargo Como quiera que, en esencia, la censura según la cual el fallo demandado vulneró el principio de congruencia respecto de uno de los delitos concursantes, concretamente, el relativo al período 1º de 2008, en cuantía de $9.853.000 con sus intereses de mora, reúne, en esencia, los presupuestos de lógica y debida fundamentación, será admitido.

Tercer cargo Se incurre en la infracción indirecta de la ley sustancial por error de hecho en el sentido de falso juicio de existencia cuando el sentenciador desatiende el contenido fáctico de una prueba debidamente incorporada a la actuación o supone un medio de persuasión no allegado al plenario, confiriéndole entidad probatoria. Para demostrar esta clase de error el recurrente tiene la carga de señalar la prueba materialmente omitida o supuesta e indicar, cómo de haber sido valorada o no apreciada, según sea el caso, al tiempo con los demás medios de prueba, las conclusiones adoptadas en el fallo habrían sido sustancialmente diferentes y favorables a su pretensión. En el caso de la especie, se ignora cuáles son todas las pruebas que no fueron apreciadas por el Tribunal, cuestión, que, como es obvio, impide emprender cabalmente el estudio de la censura.

En efecto, nótese cómo el libelista identificó los medios de convicción valorados en la sentencia confutada - relatos de la revisora fiscal, del promotor y del acusado- y escasamente mencionó como omitido el testimonio de la liquidadora María Elda Núñez, pero nada especificó acerca de los documentos vinculados con la criticada exclusión probatoria, dejando, de este modo, el reproche, parcialmente, por lo menos, huérfano de fundamentación. Y es que, si bien el censor aludió, genéricamente, a la existencia de prueba documental no valorada y luego afirmó que debió escudriñarse el comportamiento de la DIAN a efecto de inferir una probable autopuesta en peligro, lo cierto es que no concretó qué elementos de conocimiento documentales suministraban esa información y la Corte no puede suponerlo sin quebrantar el principio de limitación que rige el recurso de casación. Ahora, en cuanto a la declaración de María Elda Núñez, quien acredita, según el censor, que la DIAN renunció a su derecho al cobro de los tributos adeudados al negarse a aceptar las asignaciones que le correspondieron en la liquidación, es verdad que la sentencia acusada no la valoró, sin embargo, el libelista no demostró la trascendencia de tal omisión. En este punto, es necesario precisar que, contrario a lo adverado por el recurrente, no es verdad que para no incurrir en falso juicio de existencia por omisión, sea estrictamente forzoso examinar, en su integridad, cada una de las pruebas practicadas.

Ciertamente, el juzgador solo está obligado a analizar aquellas que sean indispensables para adoptar la decisión de fondo, tal y como sucede en este evento, en el que resultaba francamente irrelevante cualquier información que, en el sentido indicado por la mentada testigo, hubiera podido suministrar al proceso, amén que, se insiste, los tributos no pagados por el acusado, reportados por la DIAN, corresponden a períodos distintos a los del acuerdo de reestructuración. Ahora, sea esta la oportunidad de precisar que, si bien le asistió razón al defensor al evidenciar que el fallo confutado es contradictorio porque estimó que aunque la empresa estaba dentro de un proceso concursal, «las sumas objeto de denuncia estaban cobijadas dentro del mismo y por lo tanto su cumplimiento debía de (sic) ejecutarse de acuerdo a la normativa legal ordinaria»[footnoteRef:25], debido a que, en ese caso, la suma adeudada estaría dentro del proceso de reestructuración y los períodos no podían haberse denunciado al tenor del artículo 665 del Estatuto Tributario, la lectura integral de la providencia permite señalar, con contundencia, que tal afirmación corresponde a un claro lapsus calami derivado de omitir el adverbio de negación dentro de la frase citada –entre denuncia y estaban -, pues, en lo subsiguiente, el proveído fue nítido en establecer que las obligaciones tributarias por los períodos denunciados penalmente eran posteriores al acuerdo de reestructuración y, por ende, gozan de preferencia en su pago. [25: Cfr. folio 14 de la demanda a folio 298 ibidem] En efecto, el fragmento cuestionado de la decisión es del siguiente tenor: Ahora bien, frente a lo que manifestó la Juez de primera instancia acerca de que los pagos a la DIAN estaban supeditados al orden de prelación de pagos dado que la empresa se encontraba en proceso de reestructuración empresarial bajo el rito de la Ley 550 de 1999, hay que anotar que si bien es cierto la empresa se encontraba inmersa dentro de aquel proceso concursal, las sumas de dinero objeto de denuncia estaban cobijadas dentro del mismo y por lo tanto su cumplimiento debía de ejecutarse de acuerdo a las normativa (sic) legal ordinaria [footnoteRef:26]. [26: Cfr. folio 14 de la sentencia de segunda instancia a folio 268 ibidem.] Pero, en adelante, el proveído discurrió de esta manera: Esta delimitación del objeto surge indiscutible del articulado del referido estatuto [Ley 550 de 1999], de cuyo estudio sistemático se establece que la negociación debía circunscribirse a las obligaciones causadas con anterioridad a la promoción del acuerdo, y que las contraídas con posterioridad quedaban sujetas al régimen de actividad normal a la empresa, entendimiento que es el que ha guiado además, durante años, de manera pacífica, la doctrina de la Superintendencia de Sociedades, “La negociación de un acuerdo de reestructuración, constituye un mecanismo por medio del cual se pretende normalizar el pasivo de la entidad deudora mediante la celebración de un acuerdo con sus acreedores.

Lo anterior implica que todas las obligaciones causadas con anterioridad a la fecha en que comenzó la negociación según las formalidades de la Ley 550 de 1999, serán objeto de negociación y en el acuerdo que finalmente se suscriba se debe estipular la forma como se pagaran todos y cada uno de los créditos a cargo de la deudora.[footnoteRef:27] [27: Superintendencia de Sociedades, concepto (oficio) 220-131124 de 17 de noviembre de 2009.

En el mismo sentido, concepto (oficio) 220-103831 de 5 de agosto de 1009, entre muchos otros.] Sobre el pago de una y otra clase de acreencias, el estatuto es igualmente claro en señalar que las causadas con anterioridad a la iniciación de la negociación del acuerdo de reestructuración se sujetarán a la forma estipulada en el pacto logrado (artículo 33.2) y que las causadas después deben ser atendidas directamente por la empresa, de preferencia, quedando los acreedores librados a la posibilidad de exigir su cobro coactivo en caso de incumplimiento o de demandar la terminación del acuerdo por el mismo motivo (artículos 17, 19 inciso cuarto, 34.9 y 35.5)[footnoteRef:28]. [28:

ARTÍCULO 33: “CONTENIDO DE LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN: Los acuerdos de reestructuración deberán incluir cláusulas que contemplen como mínimo lo siguiente: 2) prelación, plazos y condiciones en las que se pagarán tanto las acreencias anteriores a la fecha de iniciación del acuerdo, como las que surjan con base en lo pactado en el mismo…”.

ARTÍCULO

17. ACTIVIDAD DEL EMPRESARIO DURANTE LA NEGOCIACIÓN DEL ACUERDO: A partir de la fecha de iniciación de la negociación, el empresario deberá atender los gastos administrativos que se causen durante la misma, los cuales gozan de preferencia para su pago, y podrá efectuar operaciones que correspondan al giro ordinario de la empresa con sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables…”.

ARTÍCULO 19 inciso cuarto: “Cualquier crédito que se origine en fecha posterior a la de la iniciación de la negociación y con anterioridad a la celebración del acuerdo, no dará derecho a voto; pero su pago se atenderá en forma preferente, de conformidad con el tratamiento propio de los gastos administrativos”.

ARTÍCULO

34. EFECTOS DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN: 9) Los créditos causados con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación al igual que la remuneración de los promotores y peritos causada durante la negociación serán pagados de preferencia, en el orden que corresponda de conformidad con la prelación de créditos del Código Civil y demás normas concordantes y no estarán sujetos al orden de pago que se establezca en el acuerdo.

El incumplimiento en el pago de tales acreencias permitirá a los acreedores respectivos exigir coactivamente su cobro y podrá dar lugar a la terminación de la negociación del acuerdo o del acuerdo mismo, a menos que el respectivo acreedor acepte una fórmula de pago según lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 35 de la presente Ley…”

ARTÍCULO 35: CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN: 5) Cuando se incumpla el pago de una acreencia causada con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación, y el acreedor no reciba el pago dentro de los tres meses siguientes al incumplimiento, o no acepte la fórmula de pago que le sea ofrecida, de conformidad con lo dispuesto en la reunión de acreedores”.] En esto ha coincido igualmente la doctrina de la Superintendencia de Sociedades, como lo destacó en su momento el ente acusador al calificar el mérito probatorio del sumario, y lo muestra el contenido de sucesivos contenidos emitidos sobre esta específica temática y otras estrechamente relacionadas con ella, “[…] en el acuerdo de reestructuración existen dos tipos de obligaciones, según la fecha en que se causen, esto es, si son anteriores o posteriores al inicio de la negociación; las obligaciones preacuerdo y postacuerdo se distinguen primordialmente en que las últimas tienen un pago preferencial y permanente tanto en la etapa de la negociación como en la etapa de la ejecución del acuerdo, pudiendo el acreedor exigir su pago, por las vías que legalmente correspondan, mientras que los primeros sujetaran su pago a lo que se pacte en el acuerdo (artículos 17 y 19 de la Ley 550 de 1995 (sic)”[footnoteRef:29] [29: Concepto (oficio) 220-129837 de 7 de noviembre de 2009.] “Tratándose de gastos de administración, esto es, los causados con posterioridad a la fecha de negociación del acuerdo, serán pagados de preferencia, en el orden que corresponde de conformidad con la prelación de créditos del Código Civil y demás normas concordantes y no estarán sujetos al orden de pago que se establezca en el acuerdo.

El incumplimiento en el pago de tales acreencias permitirá a los acreedores respectivos exigir coactivamente su cobro y podrá dar lugar a la terminación de la negociación del acuerdo o del acuerdo mismo (numeral 9, artículo 34 de la Ley)[footnoteRef:30] [30: Concepto (oficio) 220-131124 de 17 de noviembre de 2009. En el mismo sentido, concepto emitido en el radicado 491,837-0 de 2001. ] Hechas estas precisiones se concluye que cuando el inciso 2º del parágrafo traído por el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 se refiere a las obligaciones relacionadas con el impuesto sobre las ventas y retenciones en la fuente causadas, está haciendo alusión, sin ninguna duda, a las existentes al momento de iniciarse la negociación del acuerdo, es decir, a las que tienen vocación de ser incluidas en el mismo, y no a las contraídas con posterioridad a ese momento, las cuales, como se ha dejado visto, gozan de preferencia en su pago.

Estas anotaciones dejan sin soporte jurídico los argumentos planteados en la providencia objeto de reproche, pues surge diáfano que la denuncia y posterior acusación versa es sobre las obligaciones tributarias posteriores a la suscripción de acuerdo de reestructuración las cuales debían ser pagadas con preferencia. [footnoteRef:31] (Subrayas no originales). [31: Cfr. folios 15-17 de la sentencia de segunda instancia a folios 265-267 ibidem.] Igualmente, el letrado parece ignorar que la responsabilidad penal es distinta y autónoma de la de carácter civil o administrativa (coactiva), razón por la cual estaba impedido para reprobar el ejercicio de la acción penal, con ocasión de la existencia de otros mecanismos de coerción legal, a los que podía acudir la DIAN para el pago de los impuestos.

La confusión del abogado, avanza, incluso, hasta señalar, con apoyo en el artículo 323 del Código de Comercio, que solo los socios gestores o comanditarios son los llamados a responder por el pago del recaudo tributario a la DIAN, siendo que más allá de que el artículo 572 del Estatuto Tributario no enuncie específicamente a los responsables de los tributos –crítica ésta que debía ser postulada por la senda de la infracción directa por aplicación indebida-, es lo cierto que el tipo penal que nos ocupa, consagra como sujeto activo calificado a los agentes retenedores o recaudadores y, entratándose del recaudo del impuesto a las ventas, estos son los descritos en el artículo 437 del Estatuto Tributario, entre los cuales, se encuentra, por supuesto, la sociedad INMECOL, representada por su gerente Carlos Antonio Vanegas Mera, como prestadora de bienes y servicios.

Al respecto, resulta válido remitirse a la sentencia CC C-009/2003: De conformidad con los artículos 2 y 437 del Estatuto Tributario los responsables del impuesto sobre las ventas –régimen común- son sujetos pasivos de la obligación tributaria circunscritos a los deberes de hacer y no hacer, lo cual se traduce en una función intermediadora frente al IVA causado en cada transacción que realicen en su condición de vendedores de bienes o servicios.

De suerte que en tales hipótesis los responsables deberán facturar el IVA causado legalmente en sus operaciones, así como presentar oportunamente la declaración bimestral auncuando no hubieren ventas durante el respectivo bimestre, consignando al efecto el saldo a pagar por el respectivo período. Saldo que proviene de la depuración contable y fiscal que el responsable hace de sus operaciones bimestrales en torno a la causación del IVA, por donde, la naturaleza estatal de este recurso es consustancial a la condición de tributo que tiene el IVA; recurso estatal que temporalmente reposa en manos del responsable del impuesto sobre las ventas, es decir, dentro de los plazos previstos en las normas rectoras para declarar y consignar, sin que para nada importe el que el pago del bien o del servicio vendidos se verifiquen de contado o a crédito.

En cualquier caso, en el giro ordinario de sus negocios el responsable del impuesto sobre las ventas –régimen común- debe facturar y cobrar el IVA causado en sus ventas con arreglo a los requisitos y porcentajes previstos en la ley, poniéndose de manifiesto su papel de recaudador auxilia de este tributo, en tanto se lo debe cobrar al comprador, para luego si declararlo y consignarlo de manera bimestral, previa la depuración contable y fiscal que incluye los impuestos descontables y el IVA que le retuvieron.

De allí que el responsable del impuesto sobre las ventas asuma una función de doble vía en la órbita administrativa del tributo, a saber: i) en cuanto vendedor de bienes o servicios gravados: factura, cobra y percibe el IVA generado, con arreglo a los requisitos y porcentajes establecidos en la ley, sin perjuicio de que la venta sea de contado o a crédito; i) en cuanto comprador de bienes o servicios gravados: le paga al vendedor el IVA causado a su cargo, de acuerdo con los requisitos y porcentajes previstos en la ley, sin perjuicio de que la venta sea de contado o a crédito.

Y claro, a su turno tendrá la opción de facturar, cobrar y percibir el IVA que generen sus ventas de bienes o servicios, con arreglo a los requisitos y porcentajes establecidos en la ley; y así sucesivamente en una cadena de compra - ventas que sólo encuentra solución de continuidad en el consumidor final. (Subrayas no originales). En este caso, el responsable del impuesto a las ventas, entonces, era el procesado, en tanto fungía como representante legal de la compañía durante la época de los hechos.

No obstante, es lo cierto que a pesar de conocer plenamente dicha obligación, voluntariamente se sustrajo de ella. Del mismo modo, inadvierte el jurista que la conducta punible de omisión del agente retenedor o recaudador, siendo perseguible de manera oficiosa, es reprochable jurídico-penalmente hablando, independiente de la actitud que asuma la víctima frente al cobro de los tributos, máxime cuando, en el asunto examinado, ninguna injerencia podría haber tenido la DIAN en el pago oportuno por el procesado del recaudo tributario por concepto del IVA si se considera que era una obligación del acusado que no desconocía en su calidad de representante legal y que, pese al aviso de cobro de deudas penalizables que dicha entidad le hiciera, igualmente, con conocimiento y voluntad tampoco las pagó. Las anteriores razones permiten predicar que tampoco cabe la admisión de este reproche.

Para cerrar, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos, distintos al identificado por el libelista en el segundo cargo, que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. 3. Resta señalar que, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando esta Corporación decide no darle curso a una demanda de casación –total o parcialmente-, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322, y precisadas recientemente en auto AP-3481-2014. 4.

Por último, una vez proferida esta decisión y cumplido con el rito de la insistencia, se surtirá la audiencia de sustentación oral del recurso de casación respecto del segundo cargo admitido. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Admitir el segundo cargo de la demanda de casación presentada por el defensor Carlos Antonio Vanegas Mera contra la sentencia dictada el 17 de febrero de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.

Segundo. Inadmitir la primera y la tercera censuras del libelo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Tercero. En firme la anterior decisión y cumplido con el referido trámite, programar, en fecha que oportunamente se le comunicará a las partes e intervinientes, la audiencia de sustentación oral del recurso de casación respecto del segundo reproche admitido.

Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 29