AP2950-2024(66831) — Corte Suprema

AP2950-2024(66831)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Ley 527 de 1999Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior Tesis: «La Sala es competente para resolver la apelación interpuesta frente a las decisiones interlocutorias proferidas por las Salas Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, de conformidad con el numeral 2º del artículo 235 de la Constitución Política y el artículo 32 del C.P.P». PRUEBA PERICIAL - Concepto / PRUEBA PERICIAL - Base fáctica / PRUEBA PERICIAL - Dictamen: derecho de contradicción / PRUEBA PERICIAL - Dictamen: ejercicio del principio de contradicción / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: fases, descubrimiento del informe base de la opinión Tesis: «A partir de la distinción de la estructura interna de la pericia entre bases fáctica y técnica (CSJ SP2709-2018, rad. 50637, reiterada en SP101-2023, rad 52977), esta Corporación delimitó el ámbito de aplicación material de los artículos 412 y 415 de la Ley 906 de 2004. La primera norma dispone que, las partes solicitarán al juez que haga comparecer a los peritos al juicio oral y público, para ser interrogados y contrainterrogados en relación con los informes periciales que hubiesen rendido, o para que los rindan en la audiencia. Así, en los eventos en los que la base fáctica del dictamen esté conformada por hechos que son demostrados en el juicio oral a través de otros medios de prueba, el informe se rinde en el juicio oral y público. Recuérdese que la base fáctica tiene que ver con los hechos percibidos por el perito en forma directa o a partir de datos o información que reposa en otros medios de conocimiento. Es entonces el insumo básico frente al cual se constituye el objeto de la pericia. Para ilustrar la aplicación del artículo 412 de la Ley 906 de 2004 en el plano práctico se ha citado como ejemplo, el físico que toma como punto de partida lo expresado por los testigos en el juicio oral y público en torno a la ubicación de la víctima para cuando fue atropellada, la posición final del cuerpo y, en general, los datos a partir de los cuales pueda dictaminar sobre la velocidad del automotor. En tal evento, el informe se rinde en el juicio oral y público. De otra parte el artículo 415 del C.P.P. establece que toda declaración de perito deberá estar precedida de un informe resumido en donde se exprese la base de la opinión pedida por la parte que propuso la práctica de la prueba. Dicho informe deberá ser puesto en conocimiento de las demás partes al menos con 5 días de anticipación a la celebración de la audiencia pública en donde se recepcionará la peritación, sin perjuicio de lo regulado sobre el descubrimiento de la prueba. A la luz de la norma citada, si el perito basa su opinión en elementos e información ventilada por fuera del juicio oral y público, consignará su opinión en un informe previo que debe descubrirse en el lapso señalado. Para armonizar la interpretación del contenido de los artículos 412 y 415 del C.P.P. , se han identificado dos modalidades de práctica de una prueba pericial, diferenciadas por la forma de presentación del informe. La más usual es aquella, en la cual, el informe es elaborado previamente al juicio oral y público, descubierto en el término máximo regulado en el artículo 415 del C.P.P. y, sustentado a través de la declaración del perito en el debate oral y público. También, se cuenta con la opción prevista en el artículo 412 Ibidem, donde el informe es rendido en su integridad en la audiencia de juicio. En una u otra variable, la parte contra la que se aduce el dictamen tendrá la oportunidad de ejercer la contradicción y la confrontación. Si el perito percibió directamente esos hechos o datos así quedará expuesto en el informe y podrá ser contrainterrogado sobre el particular, sin perjuicio de la utilización de otras herramientas jurídicas para impugnar su credibilidad. Si los aspectos factuales sobre los que se emite la opinión son demostrados con otras pruebas practicadas (testimonios, documentos, etcétera), naturalmente, éstas tuvieron como lugar de producción el juicio oral y público, de cara a los sujetos procesales. En conclusión, la necesidad de descubrimiento previo del informe base de opinión pericial variará de acuerdo con el modo en que el experto aprehenda la base fáctica que, por regla general, es una cuestión definida en la audiencia preparatoria». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: incorporación en la etapa de juicio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: omisión de hacerlo, rechazo probatorio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: Finalidad / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: revoca providencia Tesis: «Como punto de partida, debe señalarse que la prueba pericial objeto de rechazo fue decretada en la audiencia preparatoria, de ahí que, no es objeto de cuestionamiento lo relacionado con su admisibilidad. El eje de la discusión es si la defensa desatendió la carga procesal de descubrimiento del informe base de opinión pericial, como lo determinó la primera instancia o, si esa parte estaba habilitada para modificar la forma en la cual se rendiría el informe. En la audiencia preparatoria, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja al resolver las pretensiones probatorias de las partes, en particular, frente a la prueba pericial en mención, la admitió de la siguiente manera: «sobre esta base se tendrá al médico J.H.M.S. como perito, así como la base de opinión pericial anunciada en los términos del artículo 415 del C.P.P.». Ahora, aunque en forma expresa la defensa de J.C.E.T.M. no adquirió el compromiso de descubrir el informe base antes de la sesión de la audiencia de juicio oral y público a la cual acudiría el experto, tampoco interpuso recurso alguno frente al auto que admitió la prueba pericial bajo los términos fijados por el juez plural de conocimiento. Esto es, con la elaboración de un informe previo que sería descubierto en el lapso regulado en el artículo 415 de la Ley 906 de 2004 . La defensa argumenta que tenía como propósito que dicho informe base fuera confeccionado con antelación a que el perito acudiera a rendir su declaración, pero por temas relacionados con la carga laboral de aquél no fue viable materializarlo y, así lo dio a conocer, a través de un memorial allegado en abril de 2024. En éste consignó que «solicito de acuerdo a lo estipulado en el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal que se reciba el informe del perito decretado en audiencia preparatoria, J.M., en la audiencia de juicio oral el día y fecha programado». En ese memorial aludió a que «la Corte Suprema de Justicia en sentencia con radicado 25.920 de 21 de febrero de 2007, estableció que el peritaje podía darse de dos maneras, una allegando 5 días antes a la apertura del juicio la base de opinión judicial donde el perito podrá consultar, refrescar memoria, entre otras, y una segunda manera en la que el perito rinde su dictamen en juicio». Finalizó informando que optaba por la segunda opción y, así, el dictamen sería rendido en el juicio oral y público por el perito J.M.. En ese orden, con posterioridad a la audiencia preparatoria surgió la circunstancia que motivó el cambio de modalidad de práctica de la pericia. Sin embargo, la Sala advierte que el prescindir de la elaboración de un informe base y, su posterior descubrimiento, no está librado a las contingencias que a nivel práctico enfrenten las partes. Cabe anotar que, al sustentar la solicitud probatoria correspondiente, la defensora indicó que la finalidad perseguida era que conforme a «los elementos que la propia Fiscalía nos descubrió» el experto precisara conceptos como aborto retenido y abortos previos, así cómo, esclarecer el nexo de causalidad entre las lesiones y el aborto, entre otros aspectos. La Sala subraya que el componente fáctico de la pericia, según lo expuesto por la defensa, sería extraído de los elementos materiales probatorios recolectados por la Fiscalía. Incluso reiteró tal punto al sustentar la alzada. Ello, ubica la pericia en la hipótesis regulada en el artículo 415 del C.P.P., más no el artículo 412 Ibidem. Como quedó expuesto en el anterior acápite, la existencia de un informe previo y su correspondiente descubrimiento depende de la manera en que el experto aprehenda la base fáctica. Es oportuno destacar que si bien el contenido y alcance del artículo 412 del C.P.P. ha tenido desarrollo desde la decisión CSJ AP, 21 feb. 2007, rad. 25920 , con tal no alcanzó su consolidación. A escasos años de entrada en funcionamiento del sistema penal acusatorio, apenas se dejó esbozado que también es factible que el informe pericial se rinda en audiencia pública, cuando así se solicita por la parte interesada. Es con posterioridad, con ocasión de la distinción entre bases fáctica y técnica que, se precisan los contornos de aplicación del artículo 412 de la Ley 906 de 2004. Precisamente, la interpretación sistemática que reclama la recurrente ha sido plasmada en la CSJ SP2709-2018, rad. 50637, reiterada en SP101-2023, rad 52977, entre otras, al punto que en la actualidad no reviste dificultad identificar los eventos en los cuales la pericia no está precedida de un informe previo. Se reitera no responde a los obstáculos que a nivel operativo se presenten, por el contrario, se guía por un criterio metodológico que lo dota de razonabilidad y garantiza los derechos de contradicción y confrontación. Así el descubrimiento del informe base cuenta con algunas especificidades, no escapa del marco general del descubrimiento probatorio previsto en la Ley 906 de 2004. De este hace parte el rechazo como consecuencia jurídica por falta de revelación de elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida a la contraparte. En efecto, el artículo 415 del C.P.P. al señalar que el informe allí reglado deberá ser puesto en conocimiento de las demás partes al menos con 5 días de anticipación a la celebración de la audiencia pública donde declarará el perito, también prevé que ello aplica sin perjuicio de lo establecido acerca del descubrimiento de la prueba. En esa línea, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja se inclinó por aplicar la misma solución avalada en la decisión CSJ AP502-2024, rad. n°. 65077 , a saber, el rechazo de la declaración del perito. Como se acaba de exponer, si bien el rechazo por falta de descubrimiento es compatible con la dinámica que guía el decreto y práctica de la prueba pericial, no tiene una aplicación directa, como lo realizó el a quo. Si de guiarse por las reglas generales del descubrimiento se trata, la Sala llama la atención en que el rechazo no es una consecuencia objetiva, que se siga de la simple constatación del incumplimiento del deber de revelación a los demás sujetos procesales. Del artículo 346 del C.P.P. se desprende que el rechazo procede, salvo que se acredite que el descubrimiento se omitió por causas no imputables a la parte afectada. La interpretación de esa norma ha llevado a esta Corte a fijar que la finalidad del descubrimiento es que las partes conozcan con antelación los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida para que no sean sorprendidas por la introducción de medios de conocimiento frente a los cuales no se ha permitido ejercer debidamente el derecho de contradicción (CSJ AP3300-2020, rad. 56650; CSJ AP2179-2023, rad. 62691 , entre otras). En consecuencia, en desarrollo de este, se debe obrar bajo el principio de lealtad procesal y con la diligencia debida. Acorde con ese objetivo, la sanción por el incumplimiento del deber de revelación durante el procedimiento de descubrimiento a que hace mención el artículo 346 de la Ley 906 de 2004, no será aplicable cuando se acredite que la omisión en el descubrimiento se haya generado por causas no imputables a la parte afectada. Igualmente, como lo tiene precisado la jurisprudencia «el rechazo no opera por mera formalidad, sino que debe probarse la mala fe o incuria voluntaria».(CSJ AP2179-2023, rad. 62691 ). En este caso, no se observa que la falta de descubrimiento del informe base de opinión pericial obedezca a una actuación de mala fe o negligencia por parte de la defensa. En ese rasgo, este asunto toma distancia del citado por el tribunal superior como fundamento para adoptar la decisión recurrida. En dicho auto -CSJ AP502-2024, rad. n°. 65077- la parte afectada adquirió el compromiso de descubrir el informe y contaba con éste, pero no procedió de conformidad, además se hizo expresa mención a que «en el caso concreto la parte que se reputa afectada en ningún momento adujo motivos que la excusaran». Como lo destaca la defensora, su actuar no ha sido de mala fe o alejado del principio de lealtad procesal. Por el contrario, aunque desde una comprensión jurídica desacertada, de manera oportuna dio a conocer a la delegada de la Fiscalía y al a quo que optaba por acudir a que el perito rindiera el informe en el juicio oral y público. El referido memorial reposa en el expediente y, la delegada del ente acusador también cuenta con éste, pues del mismo dio lectura en su intervención como no recurrente. Cuando la fiscal se opuso a la práctica de la declaración del perito, la defensora puso de presente que la ausencia de informe se asociaba a razones relacionadas con la carga laboral del profesional y, ello impidió su elaboración previa. Aunque las partes deben prever y gestionar su actividad probatoria, no se advierte que la circunstancia alegada dependiera por completo de la defensa, en cierto grado está condicionada por la disponibilidad del experto. Con ese contexto, al a quo le correspondía desplegar sus poderes como director del proceso y adoptar las decisiones pertinentes para ajustar la práctica de la pericia a los términos del decreto probatorio, esto es, conminar a la defensa a proceder de conformidad con lo decidido en la audiencia preparatoria. Ello, antes que, sin examinar las particularidades del asunto, proceder en forma directa con el rechazo. Nótese que, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de esta Corporación sobre el descubrimiento probatorio tiene sentado que pueden surgir diversos debates al respecto, órbita en la que el juez está facultado para activar sus atribuciones de dirección del proceso en beneficio de la celeridad y eficacia de la administración de justicia. Cuando no es posible solucionar la controversia por esta vía, se debe evaluar la procedencia del rechazo (CSJ AP948-2018, rad. 51882, CSJ AP441-2023, rad. 62512 , entre otras). En suma, la falta de dirección oportuna del juicio oral y público generó la aplicación prematura de la consecuencia jurídica del rechazo, sin verificar un comportamiento negligente o desleal de la defensa. Ese incorrecto proceder conduce a revocar la decisión de primera instancia, para en su lugar, ordenar a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja que adopte las determinaciones pertinentes para asegurar el descubrimiento probatorio del informe base de opinión pericial, como fue dispuesto en la audiencia preparatoria, esto es, en el término previsto en el artículo 415 del C.P.P».

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente AP2950-2024 Radicado n.º 66831 CUI: 15001600013320160038601 Aprobado acta n.° 269 Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensora de JOSUÉ CAMPO ELÍAS TAMAYO MEDINA contra el auto interlocutorio proferido en curso del juicio oral y público, el 12 de junio de 2024, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja.

En éste, se rechazó la declaración del perito Jairo Humberto Mesa Sepúlveda. II.

HECHOS 1.- JOSUÉ CAMPO ELÍAS TAMAYO MEDINA, como fiscal sexto local de Chiquinquirá, tuvo a su cargo el ejercicio de la acción penal en la indagación adelantada contra Liz Estefanía Segunda instancia Radicado n.° 66831 C.U.I: 15001600013320160038601 JOSUÉ CAMPO ELÍAS TAMAYO MEDINA 2 Arévalo Monroy y Flor Myriam Monroy Murcia. Los hechos objeto de indagación tenían que ver con presuntas lesiones personales causadas a Ana Edilce Espejo Murcia y a la menor MLME, así como, la presunta ocurrencia de un aborto generado a la primera con ocasión de las lesiones. 2.- El 24 de septiembre de 2015, JOSUÉ CAMPO ELÍAS TAMAYO MEDINA ordenó el archivo de las diligencias, por ausencia de antijuridicidad y, sin adelantar actos de investigación frente a los hallazgos que indicaban la posible existencia del aborto.

Puntualmente, frente al último aspecto en la orden de archivo, el fiscal sostuvo que los dictámenes rendidos por los galenos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses indicaban que «resultaba difícil establecer las causas del mismo, razón por la cual el Despacho se mantenía en la tipificación realizada». 3.- El 27 de enero de 2016, Ana Edilce Espejo Murcia pidió el desarchivo de la indagación. El 22 de febrero de ese año, JOSUÉ CAMPO ELÍAS TAMAYO MEDINA radicó solicitud de audiencia preliminar de formulación de imputación en contra de Liz Estefanía Arévalo Monroy y Flor Myriam Monroy Murcia, por el delito de lesiones personales. 4.- El 18 de marzo de 2016, ante el fiscal sexto local de Chiquinquirá se generó un acta de conciliación con acuerdo de indemnización integral entre las investigadas y las víctimas, en la cual se consignaron varios hechos contrarios a la realidad, entre ellos, que las partes llegaron a una fórmula Segunda instancia Radicado n.° 66831 C.U.I: 15001600013320160038601 JOSUÉ CAMPO ELÍAS TAMAYO MEDINA 3 de conciliación pese a la inasistencia de Liz Estefanía Arévalo Monroy y la menor MLME. 5.- Con fundamento en lo anterior, JOSUÉ CAMPO ELÍAS TAMAYO MEDINA retiró la solicitud de audiencia preliminar de comunicación de cargos y, el 18 de marzo de 2016, emitió una nueva orden de archivo con similar sustento al plasmado en la orden del 24 de septiembre de 2015.1 III.

ANTECEDENTES PROCESALES 6.- El 7 de julio de 2023, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Chiquinquirá, la Fiscalía imputó a JOSUÉ CAMPO ELÍAS TAMAYO MEDINA la comisión de los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo, prevaricato por omisión y falsedad ideológica en documento público -a título de autor-, conductas descritas y sancionadas en los artículos 413, 414 y 286 del C.P. -cargos no aceptados-. 7.- El 3 de agosto de ese año, la Fiscalía Primera Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja presentó escrito de acusación. Allí, el 24 de octubre siguiente, la Fiscalía formuló oralmente la acusación contra JOSUÉ CAMPO ELÍAS TAMAYO MEDINA, por los mismos delitos comunicados preliminarmente. 8.- La audiencia preparatoria inició el 26 de enero de 2024 y culminó el 11 de marzo posterior.

El juicio oral y 1 Corresponde a una síntesis de los hechos expuestos en la formulación de acusación. Segunda instancia Radicado n.° 66831 C.U.I: 15001600013320160038601 JOSUÉ CAMPO ELÍAS TAMAYO MEDINA 4 público se ha desarrollado en sesiones del 6 y 8 de mayo, 11 y 12 de junio del año que avanza. 9.- En la última fecha, durante la fase de producción de las pruebas decretadas a la defensa, la delegada de la Fiscalía se opuso a la práctica de la pericia que en juicio rendiría el profesional Jairo Humberto Mesa Sepúlveda, médico ginecólogo-obstetra.

Su argumento, no le fue descubierto el informe base de opinión pericial como lo prevé el artículo 415 del C.P.P., lo cual afectaba los derechos y garantías procesales que como parte le asisten. 10.- Por su lado, la defensa técnica explicó que debido a la carga laboral del profesional no fue factible la elaboración del informe reclamado, pese a que, sí era la intención contar con tal.

Agregó, por esa situación, dirigió memorial al juez plural de conocimiento, con copia a la delegada de la Fiscalía, donde exponía que el perito rendiría su dictamen en el juicio oral y público, con sustento en lo establecido en la sentencia del 21 de febrero de 2007, rad. 25920, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 11.- También, citó el artículo 412 de la Ley 906 de 2004, junto con las decisiones dictadas por esta Corporación bajo los radicados n.° 33844 y 31981 que, sostuvo, permitían que el informe fuera rendido en el juicio oral y público. 12.- La defensora enfatizó en la importancia del derecho a la prueba, en la buena fe con la cual actuó y, solicitó que la pretensión del ente acusador fuera rechazada de plano. Segunda instancia Radicado n.° 66831 C.U.I: 15001600013320160038601 JOSUÉ CAMPO ELÍAS TAMAYO MEDINA 5 13.- En cuanto a las intervinientes, la representante del Ministerio Público y la apoderada de víctimas coincidieron con la postura de la Fiscalía. 14.- La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial Tunja rechazó la declaración del perito Jairo Humberto Mesa Sepúlveda.

Frente a esa determinación, la defensa técnica interpuso y sustentó el recurso de apelación. Cumplido el traslado a las no recurrentes, se concedió la alzada en el efecto suspensivo. IV. DECISIÓN IMPUGNADA 15.- El tribunal superior, en primer lugar, hizo un recuento de la audiencia preparatoria, específicamente, de la solicitud y admisión de la pericia que rendiría el médico especialista Jairo Humberto Mesa Sepúlveda.

En esa reseña, subrayó que se tendría al médico como perito, así como, la base de opinión pericial anunciada en los términos del artículo 415 del C.P.P. 16.- En un segundo momento, resaltó la importancia del descubrimiento probatorio y, las reglas de este frente al informe base de opinión pericial. Citó en extenso la providencia SP2709-2018, rad. n°. 50637 y, con apoyo en ésta, destacó que toda declaración de los peritos debe estar precedida de un informe, pero cuando la parte no cuenta con el mencionado informe en la audiencia preparatoria, puede acudir al término previsto en el artículo 415 de la Ley 906 de 2004, esto es, revelarlo con 5 días de anticipación a la Segunda instancia Radicado n.° 66831 C.U.I: 15001600013320160038601 JOSUÉ CAMPO ELÍAS TAMAYO MEDINA 6 celebración de la audiencia pública en donde se recepcionará la prueba pericial. 17.- También, aludió a la providencia AP502-2024, rad. n°. 65077.

Al caso allí tratado le dio la connotación de asunto análogo al presente, porque allí se rechazó la declaración de un perito, cuyo decreto se realizó por la vía ofrecida en la audiencia preparatoria -informe base de opinión pericial con descubrimiento previo- y, luego, se pretendió variar para que se presentara en el juicio oral y público. 18.- Para el caso concreto, retomó que desde la audiencia preparatoria se advirtió a la defensa que el fundamento de la prueba pericial se entregaría en el lapso señalado en el artículo 415 del C.P.P., sin que ello se cumpliera.

Argumentó que si la opción era la prevista en el artículo 412 Ibidem, la defensa debió prever ello para que los restantes sujetos procesales lo tuvieran claro, en especial, la delegada de la Fiscalía, quien con razón reclama la falta de lealtad. 19.- En esas condiciones, rechazó la declaración del perito Jairo Humberto Mesa Sepúlveda. V. ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE 20.- La defensa técnica reclama una interpretación contextual, sistemática y garantista de los artículos 412, 413, 414, 416 y 420 del C.P.P. y, que se integre con las normas rectoras y los moduladores de la actividad del juez.

Segunda instancia Radicado n.° 66831 C.U.I: 15001600013320160038601 JOSUÉ CAMPO ELÍAS TAMAYO MEDINA 7 21.- Desde su punto de vista, para llevar a cabo una pericia existe una vía alterna al descubrimiento del informe base de opinión pericial. Lo es la regulada en el artículo 412 del C.P.P., norma en la cual fundó su postulación. Recordó que, el 16 de abril del año en curso, un mes antes de iniciar el juicio oral y público, envió un memorial a la Secretaría de la Sala y a la delegada de la Fiscalía, donde puso de presente que haría uso de la previsión del artículo 412 Ibidem. 22.- Del contenido de los artículos 413 y 414 del C.P.P., extractó que las partes podrán presentar informes de peritos, es decir, es potestativo, en el entendido que lo central es la declaración del perito.

Igual análisis extendió a los artículos 416 y 420 Ibidem, cuyo entendido arroja que los peritos pueden acudir a rendir declaración sin previo informe base. 23.- Cuestionó que el ad quem desplazara el tema particular -declaración de perito- por un tópico general - descubrimiento probatorio- y, así diera aplicación a la sanción de rechazo.

En su criterio, pese a la importancia del descubrimiento probatorio y su regulación, el dictamen pericial tiene normas especiales. 24.- Descartó un sorprendimiento a la contraparte, en tanto, los elementos materiales probatorios examinados por el perito fueron los descubiertos por la Fiscalía y, la base fáctica de la cual se ocuparía estaba expuesta desde la audiencia preparatoria. 25.- Frente a la providencia CSJ AP502-2024, rad. n°. 65077, citada por el tribunal superior, distinguió los Segunda instancia Radicado n.° 66831 C.U.I: 15001600013320160038601 JOSUÉ CAMPO ELÍAS TAMAYO MEDINA 8 conceptos de base fáctica e informe base, con el propósito de señalar que, de ningún modo, pueden generarse subreglas que se aparten de las normas jurídicas.

Agregó que el caso analizado en esa oportunidad por la Corte Suprema de Justicia no es similar al actual, en la medida que, en el primero la defensa sí faltó a un compromiso adquirido de cara al artículo 415 de la Ley 906 de 2004. 26.- Recalcó que una vez el profesional le puso en conocimiento que por su carga laboral no contaba con el tiempo para elaborar el informe base, comunicó lo correspondiente al tribunal superior y a la Fiscalía, con memorial del 16 de abril de 2024, sin que obtuviera respuesta acerca del particular. 27.- Solicitó que se revocara la determinación recurrida y, en su lugar, se permitiera la práctica de la prueba pericial.

VI. ARGUMENTOS DE LAS NO RECURRENTES 28.- La delegada de la Fiscalía General de la Nación aludió a la existencia de una antinomia en la materia, superada a través de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Hizo énfasis en que el descubrimiento probatorio permite la preparación eficaz del contrainterrogatorio. 29.- Respecto al envío del memorial del 16 de abril de 2024, afirmó que, quien fija las reglas para la práctica de la Segunda instancia Radicado n.° 66831 C.U.I: 15001600013320160038601 JOSUÉ CAMPO ELÍAS TAMAYO MEDINA 9 prueba no es la parte en forma unilateral, sino el funcionario judicial al decretar la prueba, como sucedió en la audiencia preparatoria.

Tras dar lectura al citado memorial, derivó que la defensa se apartó de manera arbitraria e injustificada de la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, donde le era impuesta la obligación de descubrimiento. 30.- Frente a la pretensión de la censora, pidió que la decisión se mantuviera incólume, por ajustarse a la legalidad y protección de derechos fundamentales. 31.- La agente del Ministerio Público demandó la confirmación del auto recurrido, por cuanto, la aplicación del rechazo consignado en el artículo 346 del C.P.P. fue correcta. 32.- La representante de víctimas, también, formuló como pretensión la relativa a la confirmación de la decisión. VII.

CONSIDERACIONES 7.1 Competencia 33.- La Sala es competente para resolver la apelación interpuesta frente a las decisiones interlocutorias proferidas por las Salas Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, de conformidad con el numeral 2º del artículo 235 de la Constitución Política y el artículo 32 del C.P.P. Segunda instancia Radicado n.° 66831 C.U.I: 15001600013320160038601 JOSUÉ CAMPO ELÍAS TAMAYO MEDINA 10 7.2 Delimitación del problema jurídico y estructura de la decisión 34.- En el juicio oral y público, a raíz de la oposición de la Fiscalía a la práctica de la declaración del perito Jairo Humberto Mesa Sepúlveda, por ausencia de descubrimiento del informe base de opinión pericial, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja rechazó la pericia. Lo anterior, porque en la audiencia preparatoria se decretó la declaración del experto, junto con la base de opinión pericial, en los términos del artículo 415 del C.P.P. 35.- La defensa técnica cuestiona la aplicación del rechazo porque estima que fue adoptada con sustento en normas generales, como son los artículos 346 y 415 del C.P.P., no aplicables al caso particular.

Argumenta que optó por una modalidad legalmente permitida en el artículo 412 Ibidem, esto es, que el experto rinda el informe en audiencia. Soporta su alegación en que anunció su proceder oportunamente, a través de un memorial y, por tanto, no le era exigible descubrir un informe base que, por demás, no ha sido elaborado. 36.- Con ese panorama, corresponde a la Sala determinar si resultó o no acertada la aplicación de la consecuencia jurídica del rechazo probatorio frente a la declaración del perito Jairo Humberto Mesa Sepúlveda. 37.- Para dar solución a la cuestión planteada, se hará referencia a las subreglas desarrolladas por esta Corporación en torno al alcance de los artículos 412 y 415 del C.P.P. (7.3.) y en ese marco se abordará el caso concreto (7.4.).

Segunda instancia Radicado n.° 66831 C.U.I: 15001600013320160038601 JOSUÉ CAMPO ELÍAS TAMAYO MEDINA 11 7.3. Alcance de los artículos 412 y 415 del C.P.P. 38.- A partir de la distinción de la estructura interna de la pericia entre bases fáctica y técnica (CSJ SP2709-2018, rad. 50637, reiterada en SP101-2023, rad 52977), esta Corporación delimitó el ámbito de aplicación material de los artículos 412 y 415 de la Ley 906 de 2004.

La primera norma dispone que, las partes solicitarán al juez que haga comparecer a los peritos al juicio oral y público, para ser interrogados y contrainterrogados en relación con los informes periciales que hubiesen rendido, o para que los rindan en la audiencia. 39.- Así, en los eventos en los que la base fáctica del dictamen esté conformada por hechos que son demostrados en el juicio oral a través de otros medios de prueba, el informe se rinde en el juicio oral y público.

Recuérdese que la base fáctica tiene que ver con los hechos percibidos por el perito en forma directa o a partir de datos o información que reposa en otros medios de conocimiento. Es entonces el insumo básico frente al cual se constituye el objeto de la pericia. 40.- Para ilustrar la aplicación del artículo 412 de la Ley 906 de 2004 en el plano práctico se ha citado como ejemplo, el físico que toma como punto de partida lo expresado por los testigos en el juicio oral y público en torno a la ubicación de la víctima para cuando fue atropellada, la posición final del cuerpo y, en general, los datos a partir de los cuales pueda dictaminar sobre la velocidad del automotor.

En tal evento, el informe se rinde en el juicio oral y público. Segunda instancia Radicado n.° 66831 C.U.I: 15001600013320160038601 JOSUÉ CAMPO ELÍAS TAMAYO MEDINA 12 41.- De otra parte el artículo 415 del C.P.P. establece que toda declaración de perito deberá estar precedida de un informe resumido en donde se exprese la base de la opinión pedida por la parte que propuso la práctica de la prueba.

Dicho informe deberá ser puesto en conocimiento de las demás partes al menos con 5 días de anticipación a la celebración de la audiencia pública en donde se recepcionará la peritación, sin perjuicio de lo regulado sobre el descubrimiento de la prueba. 42.- A la luz de la norma citada, si el perito basa su opinión en elementos e información ventilada por fuera del juicio oral y público, consignará su opinión en un informe previo que debe descubrirse en el lapso señalado. 43.- Para armonizar la interpretación del contenido de los artículos 412 y 415 del C.P.P., se han identificado dos modalidades de práctica de una prueba pericial, diferenciadas por la forma de presentación del informe.

La más usual es aquella, en la cual, el informe es elaborado previamente al juicio oral y público, descubierto en el término máximo regulado en el artículo 415 del C.P.P. y, sustentado a través de la declaración del perito en el debate oral y público. También, se cuenta con la opción prevista en el artículo 412 Ibidem, donde el informe es rendido en su integridad en la audiencia de juicio. 44.- En una u otra variable, la parte contra la que se aduce el dictamen tendrá la oportunidad de ejercer la contradicción y la confrontación. Si el perito percibió directamente esos hechos o datos así quedará expuesto en el Segunda instancia Radicado n.° 66831 C.U.I: 15001600013320160038601 JOSUÉ CAMPO ELÍAS TAMAYO MEDINA 13 informe y podrá ser contrainterrogado sobre el particular, sin perjuicio de la utilización de otras herramientas jurídicas para impugnar su credibilidad.

Si los aspectos factuales sobre los que se emite la opinión son demostrados con otras pruebas practicadas (testimonios, documentos, etcétera), naturalmente, éstas tuvieron como lugar de producción el juicio oral y público, de cara a los sujetos procesales. 45.- En conclusión, la necesidad de descubrimiento previo del informe base de opinión pericial variará de acuerdo con el modo en que el experto aprehenda la base fáctica que, por regla general, es una cuestión definida en la audiencia preparatoria. 7.4 Caso concreto 46.- Como punto de partida, debe señalarse que la prueba pericial objeto de rechazo fue decretada en la audiencia preparatoria, de ahí que, no es objeto de cuestionamiento lo relacionado con su admisibilidad.

El eje de la discusión es si la defensa desatendió la carga procesal de descubrimiento del informe base de opinión pericial, como lo determinó la primera instancia o, si esa parte estaba habilitada para modificar la forma en la cual se rendiría el informe. 47.- En la audiencia preparatoria, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja al resolver las pretensiones probatorias de las partes, en particular, frente a la prueba pericial en mención, la admitió de la siguiente manera: «sobre esta base se tendrá al médico Jairo Humberto Segunda instancia Radicado n.° 66831 C.U.I: 15001600013320160038601 JOSUÉ CAMPO ELÍAS TAMAYO MEDINA 14 Mesa Sepúlveda como perito, así como la base de opinión pericial anunciada en los términos del artículo 415 del C.P.P.».2 48.- Ahora, aunque en forma expresa la defensa de JOSUÉ CAMPO ELÍAS TAMAYO MEDINA no adquirió el compromiso de descubrir el informe base antes de la sesión de la audiencia de juicio oral y público a la cual acudiría el experto, tampoco interpuso recurso alguno frente al auto que admitió la prueba pericial bajo los términos fijados por el juez plural de conocimiento.

Esto es, con la elaboración de un informe previo que sería descubierto en el lapso regulado en el artículo 415 de la Ley 906 de 2004. 49.- La defensa argumenta que tenía como propósito que dicho informe base fuera confeccionado con antelación a que el perito acudiera a rendir su declaración, pero por temas relacionados con la carga laboral de aquél no fue viable materializarlo y, así lo dio a conocer, a través de un memorial allegado en abril de 2024.

En éste consignó que «solicito de acuerdo a lo estipulado en el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal que se reciba el informe del perito decretado en audiencia preparatoria, JAIRO MEZA, en la audiencia de juicio oral el día y fecha programado».3 50.- En ese memorial aludió a que «la Corte Suprema de Justicia en sentencia con radicado 25.920 de 21 de febrero de 2007, estableció que el peritaje podía darse de dos maneras, una allegando 5 días antes a la apertura del juicio la base de 2 Récord 00:31:30 del registro de audio y video de la audiencia del 11 de marzo de 2024. 3 Folio 256 del cuaderno Primera Instancia_Tribunal_Cuaderno_2024040749803.

Segunda instancia Radicado n.° 66831 C.U.I: 15001600013320160038601 JOSUÉ CAMPO ELÍAS TAMAYO MEDINA 15 opinión judicial donde el perito podrá consultar, refrescar memoria, entre otras, y una segunda manera en la que el perito rinde su dictamen en juicio». Finalizó informando que optaba por la segunda opción y, así, el dictamen sería rendido en el juicio oral y público por el perito Jairo Meza. 51.- En ese orden, con posterioridad a la audiencia preparatoria surgió la circunstancia que motivó el cambio de modalidad de práctica de la pericia. Sin embargo, la Sala advierte que el prescindir de la elaboración de un informe base y, su posterior descubrimiento, no está librado a las contingencias que a nivel práctico enfrenten las partes. 52.- Cabe anotar que, al sustentar la solicitud probatoria correspondiente, la defensora indicó que la finalidad perseguida era que conforme a «los elementos que la propia Fiscalía nos descubrió»4 el experto precisara conceptos como aborto retenido y abortos previos, así cómo, esclarecer el nexo de causalidad entre las lesiones y el aborto, entre otros aspectos. 53.- La Sala subraya que el componente fáctico de la pericia, según lo expuesto por la defensa, sería extraído de los elementos materiales probatorios recolectados por la Fiscalía. Incluso reiteró tal punto al sustentar la alzada.

Ello, ubica la pericia en la hipótesis regulada en el artículo 415 del C.P.P., más no el artículo 412 Ibidem. 4 Récord 01:22:00 del registro de audio y video de la audiencia del Segunda instancia Radicado n.° 66831 C.U.I: 15001600013320160038601 JOSUÉ CAMPO ELÍAS TAMAYO MEDINA 16 54.- Como quedó expuesto en el anterior acápite, la existencia de un informe previo y su correspondiente descubrimiento depende de la manera en que el experto aprehenda la base fáctica. 55.- Es oportuno destacar que si bien el contenido y alcance del artículo 412 del C.P.P. ha tenido desarrollo desde la decisión CSJ AP, 21 feb. 2007, rad. 25920, con tal no alcanzó su consolidación. A escasos años de entrada en funcionamiento del sistema penal acusatorio, apenas se dejó esbozado que también es factible que el informe pericial se rinda en audiencia pública, cuando así se solicita por la parte interesada.

Es con posterioridad, con ocasión de la distinción entre bases fáctica y técnica que, se precisan los contornos de aplicación del artículo 412 de la Ley 906 de 2004. 56.- Precisamente, la interpretación sistemática que reclama la recurrente ha sido plasmada en la CSJ SP2709- 2018, rad. 50637, reiterada en SP101-2023, rad 52977, entre otras, al punto que en la actualidad no reviste dificultad identificar los eventos en los cuales la pericia no está precedida de un informe previo.

Se reitera no responde a los obstáculos que a nivel operativo se presenten, por el contrario, se guía por un criterio metodológico que lo dota de razonabilidad y garantiza los derechos de contradicción y confrontación. 57.- Así el descubrimiento del informe base cuenta con algunas especificidades, no escapa del marco general del descubrimiento probatorio previsto en la Ley 906 de 2004.

De este hace parte el rechazo como consecuencia jurídica por Segunda instancia Radicado n.° 66831 C.U.I: 15001600013320160038601 JOSUÉ CAMPO ELÍAS TAMAYO MEDINA 17 falta de revelación de elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida a la contraparte. En efecto, el artículo 415 del C.P.P. al señalar que el informe allí reglado deberá ser puesto en conocimiento de las demás partes al menos con 5 días de anticipación a la celebración de la audiencia pública donde declarará el perito, también prevé que ello aplica sin perjuicio de lo establecido acerca del descubrimiento de la prueba. 58.- En esa línea, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja se inclinó por aplicar la misma solución avalada en la decisión CSJ AP502-2024, rad. n°. 65077, a saber, el rechazo de la declaración del perito.

Como se acaba de exponer, si bien el rechazo por falta de descubrimiento es compatible con la dinámica que guía el decreto y práctica de la prueba pericial, no tiene una aplicación directa, como lo realizó el a quo. 59.- Si de guiarse por las reglas generales del descubrimiento se trata, la Sala llama la atención en que el rechazo no es una consecuencia objetiva, que se siga de la simple constatación del incumplimiento del deber de revelación a los demás sujetos procesales.

Del artículo 346 del C.P.P. se desprende que el rechazo procede, salvo que se acredite que el descubrimiento se omitió por causas no imputables a la parte afectada. 60.- La interpretación de esa norma ha llevado a esta Corte a fijar que la finalidad del descubrimiento es que las partes conozcan con antelación los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente Segunda instancia Radicado n.° 66831 C.U.I: 15001600013320160038601 JOSUÉ CAMPO ELÍAS TAMAYO MEDINA 18 obtenida para que no sean sorprendidas por la introducción de medios de conocimiento frente a los cuales no se ha permitido ejercer debidamente el derecho de contradicción (CSJ AP3300-2020, rad. 56650;

CSJ AP2179-2023, rad. 62691, entre otras). En consecuencia, en desarrollo de este, se debe obrar bajo el principio de lealtad procesal y con la diligencia debida. 61.- Acorde con ese objetivo, la sanción por el incumplimiento del deber de revelación durante el procedimiento de descubrimiento a que hace mención el artículo 346 de la Ley 906 de 2004, no será aplicable cuando se acredite que la omisión en el descubrimiento se haya generado por causas no imputables a la parte afectada.

Igualmente, como lo tiene precisado la jurisprudencia «el rechazo no opera por mera formalidad, sino que debe probarse la mala fe o incuria voluntaria».(CSJ AP2179-2023, rad. 62691). 62.- En este caso, no se observa que la falta de descubrimiento del informe base de opinión pericial obedezca a una actuación de mala fe o negligencia por parte de la defensa.

En ese rasgo, este asunto toma distancia del citado por el tribunal superior como fundamento para adoptar la decisión recurrida. En dicho auto -CSJ AP502-2024, rad. n°. 65077- la parte afectada adquirió el compromiso de descubrir el informe y contaba con éste, pero no procedió de conformidad, además se hizo expresa mención a que «en el caso concreto la parte que se reputa afectada en ningún momento adujo motivos que la excusaran».

Segunda instancia Radicado n.° 66831 C.U.I: 15001600013320160038601 JOSUÉ CAMPO ELÍAS TAMAYO MEDINA 19 63.- Como lo destaca la defensora, su actuar no ha sido de mala fe o alejado del principio de lealtad procesal. Por el contrario, aunque desde una comprensión jurídica desacertada, de manera oportuna dio a conocer a la delegada de la Fiscalía y al a quo que optaba por acudir a que el perito rindiera el informe en el juicio oral y público.

El referido memorial reposa en el expediente y, la delegada del ente acusador también cuenta con éste, pues del mismo dio lectura en su intervención como no recurrente. 64.- Cuando la fiscal se opuso a la práctica de la declaración del perito, la defensora puso de presente que la ausencia de informe se asociaba a razones relacionadas con la carga laboral del profesional y, ello impidió su elaboración previa.

Aunque las partes deben prever y gestionar su actividad probatoria, no se advierte que la circunstancia alegada dependiera por completo de la defensa, en cierto grado está condicionada por la disponibilidad del experto. 65.- Con ese contexto, al a quo le correspondía desplegar sus poderes como director del proceso y adoptar las decisiones pertinentes para ajustar la práctica de la pericia a los términos del decreto probatorio, esto es, conminar a la defensa a proceder de conformidad con lo decidido en la audiencia preparatoria.

Ello, antes que, sin examinar las particularidades del asunto, proceder en forma directa con el rechazo. 66.- Nótese que, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de esta Corporación sobre el descubrimiento probatorio tiene sentado que pueden surgir diversos debates Segunda instancia Radicado n.° 66831 C.U.I: 15001600013320160038601 JOSUÉ CAMPO ELÍAS TAMAYO MEDINA 20 al respecto, órbita en la que el juez está facultado para activar sus atribuciones de dirección del proceso en beneficio de la celeridad y eficacia de la administración de justicia. Cuando no es posible solucionar la controversia por esta vía, se debe evaluar la procedencia del rechazo (CSJ AP948-2018, rad. 51882, CSJ AP441-2023, rad. 62512, entre otras). 67.- En suma, la falta de dirección oportuna del juicio oral y público generó la aplicación prematura de la consecuencia jurídica del rechazo, sin verificar un comportamiento negligente o desleal de la defensa.

Ese incorrecto proceder conduce a revocar la decisión de primera instancia, para en su lugar, ordenar a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja que adopte las determinaciones pertinentes para asegurar el descubrimiento probatorio del informe base de opinión pericial, como fue dispuesto en la audiencia preparatoria, esto es, en el término previsto en el artículo 415 del C.P.P. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: REVOCAR el rechazo de la declaración del perito Jairo Humberto Mesa Sepúlveda, adoptado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja y, en su reemplazo, ordenar al juez plural de conocimiento que adopte las determinaciones pertinentes para asegurar el descubrimiento probatorio del informe base de opinión Segunda instancia Radicado n.° 66831 C.U.I: 15001600013320160038601 JOSUÉ CAMPO ELÍAS TAMAYO MEDINA 21 pericial, como fue dispuesto en la audiencia preparatoria, esto es, en el término regulado en el artículo 415 del C.P.P. Segundo: Contra esta decisión no proceden recursos.

Tercero: Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Presidente de la Sala Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 537E19F531B402B529E9FE4BE17FE748D3504C028473C067B11D1FF44A385DF2 Documento generado en 2024-11-13 Segunda instancia Radicado n.° 66831 C.U.I: 15001600013320160038601 22