Proceso No 23838 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de Revisión Radicación 39857 Aurelio Rafael Manotas Ortiz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA MAGISTRADO PONENTE AP2950-2015 Radicación No.: 39857 (Aprobado Acta No. 191) Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015). I. VISTOS La Sala resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el auto de noviembre 12 de 2014, mediante el cual se inadmitió la demanda de revisión presentada a nombre de Aurelio Rafael Manotas Ortiz, contra la sentencia del 8 de septiembre de 2010, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la dictada el 20 de agosto de 2009 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad.

II.

HECHOS El Ad quem resumió la cuestión fáctica de la siguiente manera: «María Cristina Suárez Peñuela, Alcaldesa Local de Bosa de (sic) 30 de junio de 1995 a 30 de abril de 1996, suscribió el 5 de diciembre de 1995 con Nubia Inés Nossa Medina, representante legal de ARMO LTDA., el contrato de obra 063 por $20.503.116, cuyo objeto era construir el segundo piso del Centro de Salud del barrio Olarte, la contratista recibió $10.251.558 como anticipo y $4.172.903,50 por la obra parcialmente ejecutada, el 30 de septiembre de 2007 se declaró la caducidad y de conformidad con el acta de declaración unilateral se estableció que el valor final de lo realizado fue de $8.886.578.29 por lo que hubo apropiación de $6.078.654,60.

El 18 de diciembre de 1995 la misma funcionaria firmó el contrato 094 por $4.996.752,50 con Jairo Nelson Ovalle Lara, cuyo objeto era ejecutar las obras necesarias para instalar los sanitarios y enchapar los pisos de la segunda planta del citado centro de salud, el contratista recibió el 50% del valor del contrato como anticipo ($2.498.376,50), el 23 de noviembre de 2007 se liquidó en forma bilateral con obra final ejecutada por $2.581.078.50.

El 10 de julio de 1996, César Julio Monsalve Castro, Alcalde Local de Bosa de (sic) 10 de mayo de 1996 a 30 de septiembre de 1996, suscribió con José Heriberto Santos Martínez el contrato de obra 032 por $34.955.018 cuyo objeto era construir consultorios en el Centro de Salud del barrio Olarte, el contratista recibió $17.127.958 como anticipo, el 1º de diciembre de 1998 se declaró la caducidad y de conformidad con el acta de liquidación unilateral se estableció que el valor final de obra ejecutada fue de $6.705.281,94, por lo que lo apropiado fue de $10.772.227,06.

En los contratos Javier Augusto Tarazona Rosas fue el interventor y Aurelio Rafael Manotas Ortiz, socio de la firma Armo Ltda., ex estudiante y docente de la Universidad Católica, recibió de los contratistas el valor de los anticipos que invirtió parcialmente en la ejecución de los contratos. María Cristina Suárez Peñuela es docente del citado claustro, en donde los contratistas Jairo Nelson Ovalle Lara y José Heriberto Santos Martínez se graduaron de ingenieros civiles».

III. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. La Fiscalía 201 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y Justicia de Bogotá profirió resolución de acusación por los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos y peculado por apropiación, contra María Cristina Suárez Peñuela, César de Jesús Monsalve Franco, Aurelio Rafael Manotas Ortiz y Javier Augusto Rosas Tarazona, decisión que fue confirmada por la Delegada ante el Tribunal el 28 de abril de 2006. 3.2.

Celebrada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá la audiencia pública, se profirió el 20 de agosto de 2009, sentencia condenatoria en la que se impuso a Aurelio Rafael Manotas Ortiz, la pena de sesenta (60) meses de prisión, multa de veinte millones setecientos diecinueve mil novecientos catorce pesos ($20.719.914.oo) e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de cinco (5) años, como coautor responsable de los delitos por los que fuera acusado.

Así mismo, dispuso el fallo la orden de pago, en forma solidaria, a título de perjuicios materiales, la suma de veintisiete millones seiscientos veintiséis mil quinientos cincuenta y siete pesos ($27.626.557.oo), a favor de la Alcaldía Menor de Bosa y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 3.3.

El Tribunal Superior de Bogotá, al conocer de la apelación propuesta por el defensor de la procesada María Cristina Suárez Peñuela, confirmó la decisión del A quo, el 8 de septiembre de 2010. 3.4. Esta Corporación, en auto del 4 de abril de 2011, inadmitió las demandas de casación formuladas por los defensores de Aurelio Rafael Manotas Ortiz, Javier Augusto Rosas Tarazona y César de Jesús Monsalve Franco, en tanto que, admitió el primer cargo del libelo presentado a nombre de María Cristina Suárez Peñuela. 3.5 En la sentencia proferida 6 de abril de 2011, la Corte, en aras de garantizar el principio de congruencia, procedió a eliminar la sanción impuesta por el concurso homogéneo de hechos punibles, en cuanto no fue previsto en el pliego de cargos.

Consecuente con ello, casó de manera parcial la sentencia del Tribunal y redosificó las penas. Al sentenciado Manotas Ortiz le impuso cincuenta y cinco (55) meses quince (15) días de prisión, sin otras modificaciones. IV. LA DEMANDA 4.1 Con estribo en la causal 6ª del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 2000, adujo el togado que esta Corporación, a través de las decisiones emitidas a partir del año 2005 y hasta la fecha, ha cambiado su posición jurisprudencial, en el sentido de señalar que la calidad de contratista con el Estado, de un particular, no implica que ostente funciones públicas y que como consecuencia, pueda ser considerado servidor público. 4.2 Refiere que el cambio de criterio de la Corte inició el 27 de abril de 2005, radicado 19562, en cuanto estableció que el contratista no ejerció funciones públicas y, por ende, no podía ser condenado como autor del delito de peculado por apropiación. Posiciones reiteradas en sentencias de 13 de julio del mismo año, dentro del radicado 19695 y 13 de marzo de 2006, radicado 24833. 4.3 Expresa el actor que de manera pacífica y definitiva, la Corte Suprema de Justicia decanta su postura en la acción de revisión No 31986 de agosto 24 de 2010, esto es, con posterioridad al fallo condenatorio proferido contra Aurelio Rafael Manotas Ortiz. 4.4 Por último, dice que esta Corporación siguió ratificando su línea jurisprudencial, en decisiones de casación del 24 de noviembre de 2010, radicado 34253 y 1º de febrero de 2012, radicado 37958, cuyos apartes textuales destaca el actor, quien considera que con la cita de las anteriores providencias, que abarcan un periodo del 2005 al 2012, se encuentra demostrado un cambio frente al criterio que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria dictada contra su representado. 4.5 Al respecto, explica que los funcionarios de instancia partieron de considerar que Rafael Aurelio Manotas Ortiz « por el hecho de haber suscrito con la alcaldía local de Bosa » los contratos de obra Nos 063 del 5 de diciembre de 1995, 094 del 18 de diciembre del mismo año y 032 del 10 de julio de 1996, « recibió asimilación a servidor público y en consecuencia cometió el delito de peculado por apropiación en la modalidad de concurso homogéneo por el cual fue condenado». 4.6 Concluye que ante el referido cambio jurisprudencial favorable, hoy en día no es posible mantener la condena contra su representado, ya que los convenios para ejecutar las obras necesarias para la construcción del segundo piso de la Dirección del Centro de Salud del barrio Olarte, constituyen simplemente ejecución material del mismo, que, para efectos legales, no le hacen perder su condición de particular ni incurso en el delito de peculado por apropiación. 4.7 Solicita la emisión de un fallo mediante el cual se rescindan los efectos de cosa juzgada y se declare que Manotas Ortiz cometió fue el punible abuso de confianza calificado y agravado.

Consecuente con ello, se declare prescrita la acción penal porque la sanción máxima de ese injusto contra el patrimonio económico es de nueve (9) años, los cuales se habían cumplido para el 2 de mayo de 2006, cuando la resolución acusatoria adquirió ejecutoria, toda vez que los hechos datan de 1995 y 1996. V. LA PROVIDENCIA RECURRIDA 5.1 En auto AP904-2014 calendado en noviembre 12 de 2014 se inadmitió la demanda de revisión propuesta al amparo de la causal sexta del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, al considerarse que el actor no realizó la constatación de que los presupuestos de la decisión contentiva del nuevo juicio, son similares a la que se cuestiona por esta vía. 5.2 Recalcó esta Colegiatura, que el planteamiento del censor es inadmisible, porque desborda la naturaleza de la causal de revisión aducida, cuya demostración no puede partir del personal entendimiento del accionante en cuanto al momento en que, a su juicio, se presentó realmente el cambio favorable de jurisprudencia. 5.3 Sostiene la providencia, que el cambio jurisprudencial aducido en la demanda, se produjo realmente en el año 2005, con anterioridad a la emisión del fallo condenatorio proferido contra Aurelio Rafael Manotas Ortiz, y que de allí en adelante la Sala de Casación Penal ha venido ratificando esa postura a través de distintos pronunciamientos. 5.4 En similar sentido, señaló que el actor se sustrajó de demostrar la similitud entre los presupuestos de la decisión que afirma novedosa y favorable, y los contenidos en la sentencia condenatoria dictada contra su asistido. 5.6 Refiere que la condena de Manotas Ortiz, fue por haber determinado a los alcaldes de la época para que, por interpuesta persona, le concedieran los contratos de obra, de los cuales recibió los anticipos y se apoderó de esas sumas de dinero. 5.7 Así las cosas, es claro que los supuestos del asunto en estudio no hacen referencia a la suscripción, por parte del sentenciado, de los contratos con la Alcaldía Local de Bosa para la construcción del segundo piso del centro de Salud del barrio Olarte, y por ende, no son asimilables a los casos analizados por la jurisprudencia de esta Corporación para establecer si un particular que contrata con el estado obtiene o no la condición de servidor público, de acuerdo con la actividad que desarrolle. 5.8 Se concluye, de todo lo anterior, que el demandante no acreditó una variación de la jurisprudencia por parte de la Corte Suprema de Justicia, en punto del criterio jurídico que sirvió de sustento a la condena de su asistido y, de contera, se impone la inadmisión del libelo.

VI.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO Son dos los aspectos en los que centra su disenso frente al proveído mediante el cual se inadmitió la demanda de revisión formulada. 6.1. Estima que conforme la causal propuesta en la demanda, no se exige que el cambio jurisprudencial de la Corte sea posterior a los fallos de condena, sino que afecté el criterio jurídico que se tuvo en cuenta cuando se dictó el fallo condenatorio.

Refiere que el auto impugnado confirma que sí hubo cambio jurisprudencial favorable de la Corte, en cuanto señaló que “los particulares no pierden esa calidad cuando suscriben un contrato con entidades estatales cuyo objeto sea la ejecución práctica del objeto contractual con miras a realizar materialmente los cometidos de la administración ”, contrariamente a lo que se venía aplicando al considerarlos, por el mero hecho de la suscripción de un contrato con la administración, así fuera de obra, como servidores públicos.

Sostiene que no pretendió con sofismas, buscar acreditar el supuesto fáctico de un cambio jurisprudencial favorable con posterioridad a la condena de Aurelio Rafael Manotas Ortiz, sino que, ciñéndose a la norma, ha querido mostrar la nueva tesis, surgida a partir del año 2005, lo cual fue consolidándose hasta tener hoy en día una posición pacífica al respecto, y cómo en el 2010, se aceptó en una acción de revisión. Razón por la cual la sentencia de su representado debió ser por el delito de abuso de confianza agravado. 6.2.

Señala de manera enfática que Manotas Ortiz, si fue condenado como contratista de obra en calidad de coautor de peculado por apropiación, contrario a lo sostenido en la decisión recurrida. En atención a que el Juzgado fallador así lo manifiesta en la sentencia de agosto 20 de 2009 y lo reitera en la parte resolutiva del fallo; decisión confirmada en su integridad por la segunda instancia. Especifica que la claridad de la condena, se desprende de los anexos presentados a la Corte, concretamente de las decisiones judiciales y de la evidencia comercial, ya que la sociedad ARMO LTDA., a la cual se le adjudicó el contrato de obra, corresponde precisamente a la sigla extractada de las primeras letras del nombre de su representado. 6.3 Peticiona finalmente, se revoque el pronunciamiento de inadmisión de la demanda de revisión y se dé el trámite procesal para el adelantamiento de la acción. VII.

CONSIDERACIONES 7.1 El recurso de reposición, presentado contra la providencia que inadmite la demanda de revisión, tiene como propósito que la Sala de Casación Penal, que la emitió, revise y corrija los posibles errores de orden fáctico o jurídico en que hubiese podido incurrir, para que, de considerarlo pertinente, proceda a revocarla, reformarla o adicionarla.

En consecuencia, el solicitante le corresponde argumentar, de manera clara y precisa, las razones jurídicas que lo impulsan a pensar que la Corte plasmó reflexiones o decisiones injustas, erradas, o imprecisas, y es su responsabilidad sustentar con suficiencia los motivos por los cuales esas consideraciones le causan un agravio injustificado a quien fue procesado y, por contera, deben ser reconsiderados. 7.2 En este asunto, el recurrente centró en dos los motivos de su disenso; el primero, relacionado en que la Corte exige novedad en la causal invocada, cuando la disposición del numeral 6 del artículo 220 del Código Penal del 2000, solamente refiere a que se presente cambio favorable en el criterio jurídico que sirvió de base para sustentar la sentencia condenatoria; y, en segundo lugar, que en efecto Aurelio Rafael Manotas Ortiz, fue condenado por peculado por apropiación a favor de terceros por su calidad de contratista. 7.3 Frente al primer reproche del auto inadmisorio, Considera la Sala que se presenta desacertado, el argumento de reposición, ya que de la norma que regula las causales de revisión, se desprende que el cambio jurisprudencial debe ser posterior a la sentencia ejecutoriada, en efecto señala la disposición “ Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria ”, sobre tal tópico, la pacífica jurisprudencia de la Corte ha referido: « En tal virtud, conforme a la previsión normativa y los precedentes jurisprudenciales de la Sala, se tiene que los presupuestos sustanciales de la causal 6ª de revisión son: i) que la acción se dirija contra una sentencia condenatoria ejecutoriada, ii) que el fallo sea proferido por un juez o Corporación Judicial, iii) que la Sala Penal de la Corte, en decisión posterior, haya variado la concepción normativa aplicada en el fallo cuya revisión se pide, y iv) que el nuevo criterio jurídico expresado por la Sala sea favorable, en cuanto de mantenerse el anterior comportaría una clara situación de injusticia.» CSJ.

SP 31986 de agosto 24 de 2010.) (Negrilla fuera de texto) 7.4 Igualmente en desarrollo del criterio de novedad frente a la sentencia ejecutoriada para el cambio jurisprudencial exigido por la causal sexta de la Ley 600 de 2000, en posterior decisión se sostuvo: “2.2 En relación con los cambios favorables de la jurisprudencia, como motivo de procedencia de la acción de revisión, la Sala tiene señalado que su postulación le exige al demandante identificar en el contexto de la sentencia materia de revisión, el problema jurídico central planteado, junto con el criterio jurídico que la Corte ha empleado para desatarlo.

Cumplido este requisito, la labor del actor debe orientarse a mostrar en el momento actual cuál es la jurisprudencia en vigor que rige la materia y probar la razón por la cual su contenido resulta favorable a los intereses del accionante. “Así pues, el demandante debe encontrar la identidad de hecho y de derecho entre el caso cuya revisión se pide y la doctrina vigente en el momento, en procura de concluir si la nueva tesis de la Corte constituye un nuevo enfoque del acontecimiento, si lo que hace es emplear nuevas reglas para la solución del problema o si, finalmente, se trata de una nueva hermenéutica de la disposición aplicable ” (CSJ AP.

De 5 de dic. de 2007 Rad. 25966 citado en AP de may. 23 de 2012 rad. 34180. (subrayado fuera de texto) 7.5 En la referida cita y que es conteste con la línea jurisprudencial frente a la causal sexta de revisión, es claro que debe surgir la variación posterior al fallo con efectos de cosa juzgada que se demanda en revisión, y, por tanto, no le asiste razón al censor porque en tal caso, se desnaturalizaría la acción y se distorsionaría con una causal de casación. 7.6 El segundo motivo de disenso, se centra en que su prohijado fue condenado por el delito de peculado por apropiación en calidad de contratista, mientras que el auto recurrido, lo refiere como determinador en la comisión de las conductas.

Desde ahora se indicará la improcedencia, de los argumentos del censor, ya que se itera- la condena de Manotas Ortiz fue por determinador, al tener una relación de amistad con los Alcaldes de Bosa y así facilitar que contrataran con la empresa de la cual era socio, tal como lo asevera la sentencia de instancia confirmada por el Tribunal de Cundinamarca, donde se señaló que de los elementos probatorios se demostró que quien se obligó fue la señora Nubia Inés Nossa Medina, esposa del sentenciado, en calidad de representante legal de la compañía. 7.7 Dejando de ser relevante frente a la causal y al cambio de criterio para el delito de peculado por apropiación cuando de servidores públicos se trata que aparezca como socio de la firma contratante, en atención a que su vinculación al contrato es a través de su cónyuge.

Afirmaciones que si bien el recurrente señala como de la Corte, en realidad se extraen de lo probado en las instancias por los respectivos juzgadores. 7.8 No se puede desconocer que como socio y fundador intervino en la apropiación indebida de dineros públicos por parte de la empresa, pero su reproche penal principalmente fue por actuar como interviniente en el delito de peculado por apropiación, y, por tanto, se tiene legítima la valoración expuesta en el auto inadmisorio, frente a que no se indicó por el censor la similitud entre los presupuestos de la decisión que afirma novedosa y favorable y los contenidos en la sentencia condenatoria dictada contra su asistido.

Fundamentos suficientes para que la Sala no reponga su decisión de inadmitir la demanda. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Penal, RESUELVE NO REPONER la providencia dictada el 12 de noviembre de 2014, por las razones consignadas en la parte considerativa de esta decisión. Contra esta determinación no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado PATRICIA SALAZAR CUELLAR Magistrada. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Conjuez ALFONSO DAZA GONZÁLEZ Conjuez MAURICIO LUNA BISBAL Conjuez RAMIRO ALONSO MARÍN Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � Folios 38 y 39 del cuaderno original. � Así aparece consignado a folio 41, en el fallo de primera instancia. � Igualmente se condenó a María Cristina Suárez Peñuela, César de Jesús Monsalve Franco y Javier Augusto Rosas Tarazona a las respectivas penas de prisión, multa e inhabilidad, como coautores del delito de interés ilícito en la celebración de contratos en concurso homogéneo y heterogéneo con peculado por apropiación a favor de terceros. � Folios 38 a 69. � Folios 71 a 89. � Folios 90 a 137. � Folios 138 a 160. � Numeral 6 del artículo 220 de la Ley 600 de 2000. � Auto de Revisión del 05-12-07 Rad. 25966 PAGE 17 _1139985127.doc