Segunda instancia 57946 Gustavo Enrique Malo Fernández GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente AP2947-2020 Radicación 57946 Aprobado Acta nº 239 Bogotá, D.C, cuatro (04) de noviembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO Se pronuncia la Corte sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa del doctor Gustavo Enrique Malo Fernández, en contra del auto del 23 de junio de 2020, mediante el cual accedió parcialmente a la práctica de pruebas sobrevinientes solicitadas por la defensa, dentro del proceso que se le sigue por los delitos de concierto para delinquir, cohecho propio, prevaricato por acción, prevaricato por omisión y utilización indebida de asuntos sometidos a reserva.

ANTECEDENTES El 29 de noviembre de 2017, la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes profirió auto de acusación contra Gustavo Enrique Malo Fernández, el cual fue aprobado en plenaria celebrada el 25 de abril siguiente. Remitidas las diligencias a la Comisión Instructora del Senado, en informe final, se aceptó la acusación proferida por la Cámara de Representantes.

Sometida ésta a la plenaria del Senado, se admitió por unanimidad mediante Resolución 001 de 13 de diciembre de 2018. Conocido el proceso por la Sala Especial de Primera Instancia, se surtió el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y, en audiencia preparatoria celebrada el 15 de mayo de 2019, se resolvieron las solicitudes de nulidad y las postulaciones probatorias de los sujetos procesales.

En la misma fecha, se impuso al acusado medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación. La audiencia pública de juzgamiento se instaló el 5 de agosto de 2019, adelantándose la práctica probatoria en sesiones de 6, 14, 26 y 28 de agosto, 25 de septiembre, 2 y 9 de octubre y 27 de noviembre de 2019, 28 de enero, 12 de febrero, 16 y 29 de abril y 13 de mayo de 2020, Durante estas dos últimas sesiones se recaudó el testimonio de Camilo Andrés Ruiz, del cual, considera la defensa de Gustavo Enrique Malo Fernández que se derivan nuevas pruebas, que califica de sobrevinientes, y conforme a ello, depreca su práctica en juicio.

Así, los nuevos elementos probatorios a que invoca el defensor, y que incumben al presente recurso, se relacionan así: 1. Nueva declaración de Francisco Javier Ricaurte Gómez. Con el objetivo de demostrar que este testigo no tenía buenas relaciones personales con Camilo Andrés Ruiz, de allí que, hubiera sido extraño que Ruiz hubiera sido invitado a una celebración de cumpleaños que se organizara en favor de Ricarte Gómez y menos que hubiere tenido como finalidad el concertar planes ilegales entre Camilo Ruíz y Luis Gustavo Moreno. En punto de pertinencia, reseña que la defensa requiere interrogar sobre tales asuntos a Ricaurte para acreditar que Malo Fernández «nunca invitó a Camilo Andrés Ruiz para asociarlo en planes criminales con Luis Gustavo Moreno, sino que estrictamente se trataba de la celebración del cumpleaños del señor Ricaurte Gómez y jamás fue cierto otro el objeto». 2.

Testimonio de Vadith Orlando Gómez, trabajador de la Universidad Libre y quien facilitó una oficina al interior de dicho centro universitario en donde al parecer se concertaron planes ilegales entre el exmagistrado auxiliar Camilo Ruiz con el congresista Nilton Córdoba, en la cual el primero hacía creer al segundo que Luis Gustavo Moreno era enviado o emisario de Gustavo Malo, para cometer actos relacionados con corrupción y así favorecer al mencionado parlamentario que estaba siendo procesado en la Corte Suprema de Justicia. 3.

Análisis link de los celulares de Luis Gustavo Moreno, Camilo Ruiz y Nilton Córdoba, a efectos de corroborar cruce de llamadas, fecha y lugar y establecer si existió una reunión en la Universidad Libre, con el fin de realizar actos de corrupción a espaldas de Gustavo Enrique Malo Fernández. 4. Inspección a los correos electrónicos de Camilo Ruiz y el auxiliar Miller Ramírez, con la finalidad de conocer el trámite dado a los procesos seguidos en contra de Argenis Velásquez y Nilton Córdoba, particularmente, recabar información sobre un llamado de atención que proyectó Camilo Ruiz dirigido al defensor Luis Gustavo Moreno, por la reiterada interposición de aplazamientos en dichas actuaciones, regaño que supuestamente fue suprimido por orden de Gustavo Enrique Malo Fernández. 5.

Ampliación del interrogatorio de Gustavo Enrique Malo Fernández. Busca el defensor que el procesado explique las razones jurídicas por las cuales no se hizo el llamado de atención a Luis Gustavo Moreno. 6. Copia de la denuncia que, en 2015, una ONG presentó en contra de trabajadores del despacho de Gustavo Malo, en la que da cuenta de actos de corrupción y entrega de dineros a cambio de favorecer al sindicado Nilton Córdoba.

Dicha noticia criminal fue radicada ante la Presidencia de la Sala Penal y remitida a Camilo Ruíz, quien se la ocultó a su jefe, y solo vino a conocerla, dos años después, cuando fue informado por el magistrado Eyder Patiño Cabrera. 7. Testimonio del magistrado Eyder Patiño Cabrera, con el fin de que exponga lo que conoce de la anterior denuncia y la conversación que, sobre ella, tuvo con Malo Fernández. 8.

De nuevo, ampliación del interrogatorio de Malo Fernández para que, en igual sentido, explique el conocimiento que tuvo de la mencionada denuncia que presentó una ONG por hechos de corrupción en el caso de Nilton Córdoba, y cómo Camilo Ruíz le ocultó dicha información. 9. Testimonio del auxiliar del despacho, Miller Ramírez, para que explique dentro del proceso lo que le conste sobre el trato y la relación laboral que existió entre Camilo Ruíz y Malo Fernández y sobre cómo se gestionaba el trabajo y proyectos que elaboraba y, concretamente, en relación con el auto en el que se hacía un llamado de atención a Luis Gustavo Moreno para que dejara de presentar aplazamientos en los procesos de Argenis Velásquez y Nilton Córdoba. 10.

La incorporación de la copia de los expedientes penales seguidos en contra de Argenis Velásquez y Nilton Córdoba, los cuales eran sustanciados directamente por Camilo Andrés Ruiz como magistrado auxiliar. 11. Testimonio de Nelson de León, quien reemplazó a Camilo Ruíz en el cargo de magistrado auxiliar y puede exponer sobre la existencia de la denuncia de la ONG y el trámite que Gustavo Malo Fernández ordenó dar a los expedientes de Argenis Velásquez y Nilton Córdoba, del cual, considera la defensa, puede corroborarse que allí no se extrae ninguna acción irregular o indebida por parte del procesado. 12.

Testimonio de la exmagistrada Ruth Marina Díaz, quien como asistente a la celebración de la fiesta de cumpleaños de Ricaurte Gómez, puede exponer si percibió que Gustavo Malo tuviera algún interés en que Camilo Ruíz y Javier Hurtado entablaran cercanía con Luis Gustavo Moreno. 13. Testimonio de Nilton Córdoba para que aclare el monto de dinero que a manera de corrupción entregó a Luis Gustavo Moreno Rivera, y que éste posteriormente compartió con Camilo Andrés Ruiz, e indique si tuvo alguna reunión privada con Camilo Ruiz, en caso afirmativo, el día, lugar y hora y si Gustavo Enrique Malo asumió algún compromiso para ayudarle o beneficiarlo en la investigación penal que se adelantaba en su contra. 14.

Se ordene inspección al correo danielgenesz13@hotmail.com, desde el cual se comunicaba Camilo Andrés Ruiz con Luis Gustavo Moreno, para conocer el contenido de dichas comunicaciones y desvirtuar participación alguna de Gustavo Malo Fernández en la relación corrupta entre ambos sujetos. 15. Testimonio de Alfredo Bettín, quien igualmente fue invitado a la fiesta de cumpleaños de Francisco Javier Ricaurte.

Busca la defensa que el testigo indique si Gustavo Malo tenía un trato especial y demostraba cercanía con Luis Gustavo Moreno y, además, que hubiere promovido algún acercamiento de éste con Javier Hurtado y Camilo Ruiz. 16. Prueba trasladada de las investigaciones que por el delito de cohecho se adelantan en contra de Nilton Córdoba y Argenis Velásquez, por la presunta entrega de dineros a cambio de que Camilo Andrés Ruiz dilatara las investigaciones que se adelantaban en su contra. 17.

Inspección judicial al expediente disciplinario que tramita la Procuraduría General de la Nación en contra de Camilo Andrés Ruiz. DECISIÓN IMPUGNADA La Sala Especial de Primera Instancia mediante auto del 23 de junio de 2020, negó la práctica de las pruebas atrás señaladas. Inicialmente, explicó que aun cuando es cierto que el sistema de enjuiciamiento de la Ley 600 de 2000 establece que la solicitud de pruebas en la etapa de juicio se efectúa en el traslado común contemplado en el inciso 2º de su artículo 400, no es menos cierto que es posible ordenar, posteriormente, el recaudo de elementos adicionales cuando éstos surjan de la etapa de juicio y resulten necesarias para el esclarecimiento de los hechos (CSJ AP5618-2017, rad. 49883).

Eso sí, siempre y cuando la prueba pretendida sea necesaria para alcanzar el fin último del proceso penal y que se trate de un hecho novedoso o desconocido para las partes o que, habiéndose conocido, racionalmente no hubiera podido advertirse su pertinencia, conducencia y utilidad en la etapa instructiva, exigencias de las que surge incontrastable su condición de excepcional.

De manera que, no basta que se haga una escueta mención de que se trate de un hecho novedoso, pues debe mostrarse necesaria para esclarecer los hechos objeto de juzgamiento, y conforme a ello, el estudio de su pertinencia debe ser más estricto, con el fin de conjurar cualquier posibilidad de que esta herramienta sea utilizada de forma irracional para dilatar más allá de los causes ordinarios el trámite procesal, con todas las consecuencias negativas que dicha actitud dilatoria representa para el principio de pronta y cumplida justicia y de preclusividad de los actos procesales.

Concretamente, en lo que respecta a las pruebas que denegó y respecto de las cuales la defensa sustenta su recurso de apelación, se expuso lo siguiente: 1. El testimonio de Francisco Javier Ricaurte Gómez, se negó en razón a que dicho testigo ya rindió dentro del presente juicio una extensa declaración en la que ha expuesto su ajenidad a los hechos objeto de investigación, por lo tanto, esta prueba resulta inútil para los fines perseguidos; además, una eventual aceptación de que promovió un acercamiento entre Luis Gustavo Moreno con Camilo Ruiz con fines ilícitos equivaldría a una autoincriminación por hechos en los que actualmente está siendo investigado ante un juzgado de conocimiento. 2.

La declaración de Vadtih Orlando Gómez deviene impertinente, pues la presunta reunión que se busca acreditar que existió entre Camilo Ruiz y Nilton Córdoba no reporta ninguna utilidad a la presente investigación, habida cuenta que los actos de corrupción relacionados con el expediente penal de dicho congresista no hacen parte de los hechos objeto de imputación en contra de Malo Fernández. 3.

Por iguales razones se niega el análisis de números de celulares y vínculos link y lugar de ubicación de las llamadas entre Luis Gustavo Moreno, Camilo Andrés Ruiz y Nilton Córdoba, pues están dirigidas a acreditar la reunión en la Universidad Libre, y ello es inútil de cara a los hechos acá investigados, en tanto dicho posible acto de corrupción no es objeto de reproche penal en contra de Malo Fernández. 4.

En relación con los correos electrónicos cruzados entre Miller Ramírez y Camilo Andrés Ruíz se expuso que debía negarse en razón a que buscaban probar la sustanciación de los procesos de Argenis Velásquez y Nilton Córdoba, asuntos respecto de los cuales no se hace ninguna recriminación a Gustavo Malo. Además, por el paso del tiempo no existe certeza de que dichos proyectos se encuentren aun en los respectivos correos electrónicos. 5.

Con fundamento en igual razonamiento, se negó la incorporación de los procesos penales seguidos en contra de Argenis Velásquez y Nilton Córdoba, pues sobre dichos expedientes no se ha puesto entre dicho ni hace parte de la imputación que sirvió para llamar a juicio a Malo Fernández. 6. Así mismo, surge impertinente la declaración de Nilton Córdoba tendiente a confirmar una entrega de dinero a Luis Gustavo Moreno Rivera y Camilo Andrés Ruiz, dado que este episodio no guarda relación con los hechos materia de acusación. Incluso, una declaración respecto a tal episodio implica una autoincriminación de Córdoba, frente a hechos por los que se le adelanta investigación, y no se tiene noticia que dicho declarante esté dispuesto a aceptar tal responsabilidad penal en este escenario procesal. 7.

El testimonio de Miller Ramírez se negó con fundamento en que con él se busca acreditar la forma de manejo del trabajo de Camilo Ruiz y el despacho del acusado, temática de la que existe profusa información en el expediente, tal y como lo han expuesto el procesado y los magistrados auxiliares que han comparecido a declarar; motivo por el cual, este testimonio, no solo resulta repetitivo e innecesario, sino que se trata de un testimonio ya negado en anterior oportunidad.

Además, lo referido al supuesto llamado de atención dentro de un proyecto de auto que presentó Camilo Ruiz ante su jefe Malo Fernández se trata de un hecho ajeno a la imputación que motivó el inició del presente juicio. 8. Respecto de las declaraciones Ruth Marina Díaz y Alfredo Bettín Sierra tendientes a conocer lo ocurrido en la celebración de cumpleaños de Francisco Javier Ricaurte, y la supuesta intercesión de Malo Fernández para que Camilo Ruiz y Javier Hurtado se acercaran a Luis Gustavo Moreno, detalló la Sala de Primera Instancia que dichas declaraciones devienen innecesarias, en la medida que ya se autorizó el testimonio de Javier Hurtado, quien está en mejor posición para declarar sobre este episodio. 9.

En relación con la incorporación de una copia de la denuncia en la que una ONG advertía de la corrupción en el caso seguido contra Nilton Córdoba, el a quo consideró que se trata de un elemento suasorio que era plenamente conocido por el procesado y su defensa, tal y como así se expuso en el interrogatorio que rindió al inicio del juicio, por lo que no cumple con la carga de novedad para declarar la procedencia excepcional de la prueba.

En este orden, también deviene improcedente autorizar la declaración del Magistrado Dr. Eyder Patiño Cabrera y de Nelson de León, quien reemplazó a Camilo Ruiz en el cargo de magistrado auxiliar, máxime cuando la imputación no hace referencia a ningún hecho relacionado con el proceso penal de Nilton Córdoba. 10. Debido a una falta de pertinencia, también se denegó la inspección judicial al proceso disciplinario que adelanta la Procuraduría General de la Nación en contra de Camilo Andrés Ruiz, pues se trata de una responsabilidad de diferente naturaleza y en relación con otro sujeto distinto a Malo Fernández.

Además, la petición se elevó de manera abstracta y gaseosa sin indicar qué o cuáles elementos probatorios obraban en dicha actuación y resultaban relevantes a la presente investigación. 11. Sobre la inspección judicial al correo electrónico danielgenesz13@hotmail.com, con el que al parecer Camilo Ruiz entabló comunicación con Luis Gustavo Moreno, la Sala de Primera Instancia indicó que se trataba de un elemento que no era necesario para el esclarecimiento de los hechos, pues los testigos e intervinientes en tal conversación ya han informado ante el estrado judicial la naturaleza y contenido de sus diálogos, los cuales versaban para favorecer a los aforados, a cambio de dinero, en procesos a cargo de dicho exmagistrado auxiliar.

Además, no se tiene total certeza sobre el titular de la cuenta electrónica, circunstancia que podría atentar en contra de la intimidad de un tercero y vulnerar la garantía de inviolabilidad de las comunicaciones. 12. Finalmente, refirió que una ampliación de indagatoria o declaración de Gustavo Enrique Malo Fernández resultaba inconducente, pues la Ley 600 de 2000 prevé las precisas oportunidades en las que interviene el procesado, etapas que ya fueron superadas en la presente actuación. Bajo las anteriores consideraciones, la Sala Especial de Primera Instancia concluyó que la mayoría de las pruebas solicitadas como sobrevinientes están desprovista de las condiciones necesarias para su decreto e incorporación, bien porque refieren a asuntos incidentales ajenos a la acusación y, por lo mismo, intrascendentes para sustentar el juicio de reproche, ora porque son repetitivas, inútiles o desconocedoras de garantías como la no autoincriminación y el derecho a la intimidad.

Sin embargo, sí encontró procedencia en que se llamara a rendir testimonio al exempleado Javier Hurtado, quien fue subalterno de Gustavo Malo y compañero de oficina de Camilo Ruiz; así como también avaló la obtención de las capturas de pantalla de conversación de chat entre Camilo Ruíz y el procesado Malo Fernández; e incorporación de la copia de la denuncia que este ex magistrado auxiliar interpuso en contra de Luis Gustavo Moreno. RECURSO DE APELACIÓN El defensor de Gustavo Enrique Malo Fernández, comienza por recordar las razones por las cuales la Sala Especial de Primera Instancia, mediante auto del 3 de marzo de 2020, dispuso llamar a declarar al exempleado Camilo Andrés Ruiz, decisión a la que se opuso el recurrente al sostener que el marco del escrito acusatorio no comprendía ningún hecho relacionado con dicho exmagistrado auxiliar.

En síntesis, considera que, al haberse recibido una declaración de Ruiz, ello abre la posibilidad de recaudar nuevos elementos probatorios, con la finalidad de desvirtuar todo lo dicho por este testigo. Concretamente, refiere la necesidad de llamar a declarar a Francisco Ricaurte Gómez y cuestiona que la Sala Especial de Primera hubiere negado su declaración con el pretexto que dicho testigo se podría auto incriminar o exponer su ajenidad a los hechos por los que se le indague.

Para el recurrente, este argumento no comulga con las reglas del derecho probatorio, puesto que el juez no puede anticiparse o presumir los aspectos que podría exponer el testimonio. Seguidamente, insiste en la procedencia de esta prueba testimonial al señalar que podría exponer sobre los supuestos favores que Moreno Rivera le pedía a Ricaurte Gómez a cambio de ayudarlo en la candidatura de este a la Procuraduría General de la Nación. Por otra parte, requiere corroborar la reunión que tuvieron Javier Hurtado, Camilo Ruíz y Luis Gustavo Moreno en la celebración de cumpleaños de Ricaurte Gómez, encuentro que sirvió para que entre dichos asistentes se concretaran actos de corrupción a espaldas de Gustavo Enrique Malo Fernández.

En cuanto al testimonio de Vadith Orlando Gómez, los cruces de correos electrónicos entre Camilo Ruiz y Miller Ramírez y la incorporación de los expedientes penales seguidos en contra de Argenis Velásquez y Nilton Córdoba y en general de todas las pruebas denegadas, señala el defensor que resulta paradójico que se nieguen con fundamento en que hacen referencia a hechos respecto de los cuales no se hace ninguna sindicación en contra de Gustavo Enrique Malo Fernández en el escrito de acusación, pues este ha sido un argumento que expuso la defensa para que no se hubiere recaudado la declaración de Camilo Andrés Ruiz, pese a lo cual se llevó a cabo.

Explicó que, si bien y a pesar que Camilo Ruiz dijo que no le consta nada sobre los procesos seguidos en contra de Álvaro Ashton y Musa Besaile -respecto de los cuales versa el escrito de acusación- dicho testigo hace referencia a que fue contactado por Luis Gustavo Moreno Rivera, quien le afirmó que venía de parte de Gustavo Malo Fernández y Francisco Ricaurte, para que le ayudara en los procesos de Argenis Velázquez y Nilton Córdoba, a cambio de una suma de dinero, dádiva que fue aceptada y recibida por Camilo Ruíz, según él mismo lo ha confesado.

Finalmente, a manera de crítica y a fin de controvertir las actuaciones de la Sala de Primera Instancia, considera que el testimonio de Camilo Andrés Ruiz fue aceptado para « buscar responsabilidad penal en contra de mi defendido, pero cuando la defensa técnica activa el contradictorio entonces me argumentan que hay ausencia de pertinencia, en lo ya expuesto. » Así, con fundamento en los anteriores argumentos solicita que se revoque la decisión de primera instancia, y conforme a ello se ordene la práctica de la totalidad de las pruebas sobrevinientes negadas por la Sala Especial de Primera Instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el numeral 6° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para proferir esta decisión, en tanto que las providencias recurridas fueron proferidas en primera instancia por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación. Luego, habilitada en debida forma la Sala, en atención al principio de limitación, se procederá a resolver el recurso de apelación conforme los planteamientos expresados por el recurrente, así como las temáticas inescindiblemente vinculadas a ellas.

Para definir el asunto objeto de impugnación, ineludiblemente han de establecerse los parámetros que bajo la égida de la Ley 600 de 2000, determinan las oportunidades que tienen las partes para solicitar pruebas en la etapa del juicio y, así, definir cuándo puede considerarse que una prueba tiene la condición de sobreviniente. Sin duda, el proceso penal tiene el fin de lograr de manera expedita y eficaz el establecimiento de la verdad y la realización del derecho material, por ello, la codificación procedimental regula la actuación a través de la sucesión ordenada de actos que, para llegar a buen término, no ha de verse obstaculizada o interrumpida por solicitudes cuya resolución está prevista en tiempos y oportunidades diferentes, sino dentro de los estrictos derroteros allí establecidos.

En ese entendido, en lo que atañe al decreto de pruebas a practicar en la etapa de juicio, de acuerdo con lo normado en la Ley 600 de 2000, la oportunidad fijada para que los sujetos procesales presenten sus solicitudes, es el traslado del artículo 400 y, su definición, la audiencia preparatoria. No obstante, dicho Código, a través de su artículo 409, prevé la posibilidad de que se decreten de manera excepcional pruebas por fuera de la oportunidad en mención, bajo el concepto de sobreviniente, entendida esta como «aquella que se deriva de otra, cuya viabilidad y conocimiento emerge de la práctica de otra, cuya existencia no era conocida o de la cual no resultaba posible establecer su conducencia, procedencia o necesariedad.»[footnoteRef:1] [1: CSJ SP 19 may. 2010, rad. 33548;

SP 25 ago. 2004, rad 22692.] En relación con el ejercicio de esta potestad probatoria, la Sala en auto del 25 de agosto de 2004, Rad. 22692, consideró que: «Respecto a la posibilidad de solicitar pruebas que se deriven de las practicadas en la etapa del juicio, es decir, sobrevinientes, la nueva normatividad procesal, de aplicación inmediata, dado su carácter instrumental, no reprodujo el inciso 2º del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal de 1991, que establecía: "Si de las pruebas practicadas en las oportunidades indicadas en el inciso anterior, surgieren otras necesarias para el esclarecimiento de los hechos deberán ser solicitadas y practicadas antes de que finalice la audiencia pública" y agregaba "De oficio el Juez podrá decretar las que considere necesarias".

Sobre el particular, solo se encuentra la mención que hace el artículo 401 ibídem respecto a la posibilidad que tiene el Juez de decretar pruebas de oficio, así como la facultad que le concede el legislador en el artículo 409 de la citada codificación al indicar que "Corresponde al juez la dirección de la audiencia pública. En ella tendrá amplias facultades para tomar las determinaciones que estime necesarias con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos " De las anteriores revisiones se colige, que la invocada jurisprudencia de la Corte no puede ser aplicada al caso que se analiza por haberse desarrollado el juicio bajo unas nuevas disposiciones legales de aplicación inmediata, lo cual obliga a analizar el punto dentro de ese contexto, del que se deduce que una vez agotadas las oportunidades que tienen los sujetos procesales para solicitar pruebas (a las que se hizo mención) el juez como director de la audiencia pública puede ordenar su práctica en cuanto sean necesarias para lograr el esclarecimiento de los hechos, (artículo 409 Código de Procedimiento Penal) es decir, que la facultad dispositiva que se le concede debe ser ejercida con ese propósito, a la cual indudablemente puede acudir, aún a instancia de los sujetos procesales, hasta antes de que conceda el uso de la palabra a los sujetos procesales para que inicien las intervenciones finales, como quiera que el juez también está sometido al debido proceso, esto es, al cumplimiento de las previsiones legales de las que se deriva que terminado el período probatorio se dará inicio a las intervenciones de los sujetos procesales.

(Artículo 407 Ibidem). Por consiguiente, el juez podrá decretar pruebas de oficio en la audiencia de juzgamiento respecto de las que se puedan derivar de las practicadas en la audiencia, ordenadas en virtud del artículo 400 del C.P.P., o en razón del traslado subsiguiente a la variación de la calificación jurídica efectuada por el fiscal a iniciativa propia o por sugerencia del juez (Art. 404.1) y finalmente, cuando concluido este período probatorio, estime que hay prueba sobreviviente, necesaria para el esclarecimiento de los hechos objeto de juzgamiento.

(Art. 409 ya citado) Para concluir el examen de los aspectos anunciados, la prueba sobreviniente, como la misma expresión lo señala, es aquella que se deriva de otra, cuya viabilidad y conocimiento emerge de la práctica de otra, cuya existencia no era conocida o de la cual no resultaba posible establecer su conducencia, procedencia o necesariedad.

Por lo tanto, estando definido en el juicio el ámbito de discusión probatoria por la acusación formulada de manera provisional al momento de calificar el mérito del sumario o con posterioridad al producirse la variación de la calificación jurídica en el curso de la audiencia de juzgamiento, la prueba que se demande estará ligada a esa imputación.» Lineamiento que se ha sostenido pacíficamente en la jurisprudencia de esta Corporación, pero con claras limitaciones, tal y como fue expuesto en providencia AP5618-2017, Rad. 49883: «La Corte ha precisado así que de conformidad con los artículos 401 y 409 del citado estatuto adjetivo hay oportunidad para incorporar o practicar pruebas que no hayan sido pedidas en el término legalmente previsto en el artículo 400, esto es, aquellas sobrevinientes o que se derivan de la etapa del juicio.

Para tal fin el juez tiene la facultad de decretarlas de oficio o puede adoptar las determinaciones que considere necesarias con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos, toda vez que es el director de la vista pública. Sin embargo, esa facultad no es ilimitada, por cuanto de acuerdo con el principio de preclusión de los actos procesales y sólo atendiendo ese carácter teleológico de dilucidar los hechos, puede ordenar la evacuación probatoria, aun a instancia de los sujetos procesales, hasta antes de concederles el uso de la palabra para que inicien sus intervenciones finales.» Entonces, de manera excepcional y bajo los supuestos aducidos, el juez, incluso, a petición de los sujetos procesales, puede acudir a la figura de la prueba sobreviniente para recopilar elementos de persuasión desconocidos y que aportan a la resolución del caso de manera significativa, al extremo de concluir que su falta de aducción representa una afectación a los derechos y garantías del procesado.

Lo cual significa que no procede en aquellos casos en los que se pretenda subsanar omisiones en la solicitud de pruebas en la oportunidad debida. Así las cosas, conforme con los derroteros enunciados, la Sala estudiará las proposiciones en la que insiste la defensa a través del presente recurso de apelación. Para ello, seguirá el orden propuesto en el proveído objetado y acogido en el recurso. 1.

Declaración de Francisco Javier Ricaurte Gómez. Sin duda es reiterativo que rinda nuevamente su versión, además de ser innecesario, pues ampliamente este testigo expresó que no tenía cercanía con Luis Gustavo Moreno, más allá de que a pesar de ser compañeros de oficina, en muy pocas ocasiones se encontraban y no departían vida laboral o personal.

Igualmente, no resulta transcendente especificar mediante quién o cómo fue invitado Camilo Ruiz o, incluso, Luis Gustavo Moreno a la fiesta de cumpleaños de Ricaurte Gómez, pues si lo relevante, eventualmente, sería conocer lo que hablaron dichos asistentes, para ello la defensa solicitó la declaración de Javier Hurtado, testimonio que fue aceptado para recaudarse en el presente juicio.

Bajo las anteriores precisiones, la negativa a su práctica tampoco significa una presunción de lo que eventualmente podría exponer tal testimonio, tal y como lo entiende el recurrente, pues si se examina lo que Ricaurte Gómez expuso en su declaración se concluye que no se ha autoincriminado por los hechos que también está siendo judicializado, y menos aún que reporte alguna utilidad al presente juicio examinar el tema de la posible candidatura de Ricaurte Gómez a la Procuraduría General de la Nación. 2.

En relación con la reunión que existió en la Universidad Libre entre Camilo Ruiz y el procesado Nilton Córdoba, la defensa solicitó que se llamara a declarar al funcionario de ese claustro Vadith Orlando Gómez, así como establecer los números de celulares y análisis link del cruce de llamadas y su lugar de ubicación, entre de Luis Gustavo Moreno, Camilo Ruiz y Nilton Córdoba.

En punto a estas dos pruebas, debe agregarse a lo expuesto por la Sala de Primera Instancia que, del contenido de la solicitud, el testigo Vadith Orlando Gómez puede simplemente corroborar que existió dicho encuentro al facilitar el lugar, pero como no fue asistente y no participó en la misma no resulta útil para exponer en lo que aconteció en ella.

En igual sentido, un análisis link a los celulares nada dice del pacto ilegal entre los involucrados Luis Gustavo Moreno y Camilo Ruiz, asunto que ellos mismos han esbozado sobre su ocurrencia. Sin embargo y lo más importante, es que la prueba refiere que se trató de una negociación indebida para promover actos de corrupción en el proceso penal seguido contra Nilton Córdoba, y como respecto a este proceso penal no existe reproche alguno en contra de Malo Fernández, basta decir que, naturalmente, resulta impertinente su aducción. 4.

Análisis e incorporación del cruce de correos electrónicos entre el auxiliar del Despacho, Miller Ramírez y Camilo Andrés Ruiz. En efecto, no resulta útil para esta investigación el examen e incorporación de tal elemento probatorio, en la medida que el propio Gustavo Enrique Malo Fernández ya expuso la metodología de trabajo al interior de la oficina que dirigía, así como también el supuesto llamado de atención que se proyectó para reconvenir a Luis Gustavo Moreno, máxime cuando ello no tiene nada que ver con los expedientes penales por los cuales se adelanta el presente juicio, que valga recordar se contraen a los procesados Álvaro Ashton y Mussa Besaile. 5.

Incorporación de todos los expedientes seguidos en contra de Argenis Velásquez y Nilton Córdoba, así como el testimonio de este último. Con fundamento en el razonamiento expuesto en el numeral anterior, para este juicio no resulta procedente conocer el trámite que daba el procesado a otras causas penales, pues como magistrado de la Sala de Casación Penal naturalmente adelantó muchos procesos, respecto de los cuales no recae reproche alguno en el escrito de acusación. Así, no serían conducentes, útiles ni guardan pertinencia con los hechos investigados allegar a la presente actuación la incorporación de diversos expedientes ajenos a los hechos objeto del presente enjuiciamiento.

De manera que, no deviene irregular la negativa a la práctica de las mencionadas pruebas, al no tratarse de información novedosa y que constituya una sorpresa para la defensa, como característica esencial de la prueba sobreviniente. 6. Se solicita la declaración del auxiliar Miller Ramírez con la finalidad de conocer el trato laboral entre el procesado y el magistrado auxiliar Camilo Andrés Ruiz y el manejo de procesos que este último daba a los expedientes.

Sobre el particular, simplemente debe reiterarse que el eje central y único en el que se desarrolla el marco fáctico de la acusación se erige en relación con los procesos penales adelantados contra Álvaro Ashton y Mussa Besaile, punto sobre el cual, no se indica cómo puede esta declaración arrojar información relevante, máxime cuando dichas actuaciones no estaban en cabeza o bajo la responsabilidad de Camilo Andrés Ruiz.

Así, ningún dato puede aportar la prueba solicitada de cara a los fines pretendidos por el recurrente frente a la temática que interesa al presente proceso. 7. Testimonios de Ruth Marina Díaz y Alfredo Bettin Sierra. Si bien fueron asistentes a la celebración de cumpleaños de Francisco Javier Ricaurte Gómez, y la finalidad de la petición de su versión estriba en que indiquen las conversaciones entre Gustavo Malo, Luis Gustavo Moreno y Camilo Andrés Ruiz; la solicitud probatoria no indica que estos testigos hubieren conocido o intervenido en las supuestas pláticas con fines ilegales, motivo por el cual, carecen de idoneidad para los fines pretendidos.

Aunado a lo anterior, valga recordar que un eventual reproche ilegal solo recaería en la intervención de Camilo Andrés Ruiz, empleado judicial que no tenía a su cargo los procesos penales de Álvaro Asthon y Mussa Besaile, perspectiva desde la cual no resulta útil para esta actuación el recaudo de los testimonios acá examinados. Además, como quedó expuesto en precedencia, para los fines pretendidos fue llamado a declarar el empleado Javier Hurtado, motivo por el cual, las declaraciones acá pretendidas resultan también repetitivas e inconducentes. 8.

La defensa eleva petición probatoria relacionada con la existencia de una denuncia en la que una ONG informa a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre la entrega de dinero a empleados del Despacho de Malo Fernández a cambio de favorecer a Nilton Córdoba en el proceso que se sigue en su contra, hecho frente al cual requiere la incorporación de dicho documento, así como la declaración del Magistrado Dr. Eyder Patiño Cabrera y del empleado que reemplazó a Camilo Ruiz, Nelson de León. Sin duda, los posibles actos de corrupción que podrían aludir estas pruebas solo hacen referencia a un proceso penal que no incumbe al marco acusatorio enrostrado a Malo Fernández, por lo que basta decir que es evidente la impertinencia de su aducción en el presente juicio. 9.

Inspección judicial al proceso disciplinario seguido en contra de Camilo Andrés Ruiz. En efecto, como se expone en la decisión de primera instancia, y no lo desvirtúa el recurrente, la solicitud probatoria no hace referencia a qué elementos probatorios concretos y relevantes de dicha actuación pueden servir para elucidar los hechos aquí investigados y que deban trasladarse al presente juicio; por ello, esta petición debe despacharse desfavorablemente, como acertadamente lo consideró el a quo. 10.

Inspección al correo electrónico danielgenesz13@hotmail.com La Sala de Primera instancia consideró que no estaba debidamente acreditada la titularidad de la mencionada cuenta de email, aspecto que no fue desvirtuado por el recurrente, lo que bastaría para confirmar su negativa. No obstante, vale agregar que la información que eventualmente podría arrojar su consulta trata sobre comunicaciones de posibles actos de corrupción que atañen exclusivamente a los procesos sustanciados por Camilo Andrés Ruiz, es decir, distintos a los que debe ceñirse el presente juicio, y como así se ha expuesto en relación con similares peticiones probatorias, ante su clara impertinencia, sin duda, debe denegarse su práctica e incorporación a este juicio. 11.

Ampliación de la indagatoria a Gustavo Malo Fernández. Sobre esta postulación probatoria debe indicarse que la defensa no presenta una debida sustentación, pues simplemente se hace referencia de manera vaga a que el procesado requiere exponer hechos relacionados con el trámite y el conocimiento que tuvo con el trámite de la denuncia de la ONG sobre corrupción al interior de su despacho y el proyecto de llamado de atención a Luis Gustavo Moreno. En efecto, debe recordarse que el procesado ya ha tenido la oportunidad de intervenir cuando así lo ha requerido, desde el conocimiento que tiene del marco fáctico y jurídico del escrito de acusación, perspectiva desde la cual ha podido efectuar todas las exposiciones que ha considerado pertinentes sin cortapisas o limitantes de ningún tipo, de allí que refulge evidente la improcedencia de repetir dicha diligencia, aunado a que cuenta con la oportunidad de exponer sus razonamientos al momento de expresar sus alegatos conclusivos.

Consideraciones finales: Encuentra esta Corporación que de toda la postulación probatoria objeto del recurso de apelación, pareciera que, a toda costa, el apoderado quisiera utilizar el testimonio de Camilo Andrés Ruiz para introducir al presente juicio actos de investigación relacionados con los expedientes tramitados en contra de Argenis Velásquez y Nilton Córdoba.

Sobre ello, no cabe duda que hubiera podido pedir la introducción de tales expedientes mucho antes, en lugar de presentar la presente petición de prueba sobreviniente, pues el enjuiciamiento que se adelantó de manera paralela en contra de Camilo Ruiz, era conocido por el procesado y su defensor, circunstancia que deslegitima el carácter de novedoso que debe respaldar una petición de esta clase de prueba.

Igualmente, el recurrente pretende cuestionar los argumentos utilizados para convocar la declaración de Camilo Andrés Ruiz mediante prueba sobreviniente, según se autorizó en auto del 3 de marzo de 2020. Frente este reclamo debe indicarse, en conclusión, que es inoportuno, por extemporáneo, acudir a este momento a exponer tales desavenencias, máxime cuando el mismo defensor tuvo la oportunidad de interrogarlo en varias sesiones de amplia audiencia y allí abarcó tópicos por los que fue reprendido por la Sala de Primera Instancia para que se limitara al objetivo y finalidad de la diligencia del testimonio[footnoteRef:2]. [2: Sesiones del 29 de abril y 13 de mayo de 2020.] De esta forma, esta Sala simplemente reitera que el examen de procedencia de prueba sobreviniente es más rigoroso que el estándar de prueba requerida en instancia previa.

Ahora bien, si lo que pretende la defensa es usar su estrategia para escrutar las actuaciones e investigaciones penales que se encontraban bajo la responsabilidad de Camilo Ruiz, sin duda ha debido plantar su postura en el momento procesal oportuno y no ahora, cuando está a punto de finalizar la vista pública Nótese, y debe hacerse énfasis en ello, que para la defensa nunca fue desconocido los reproches penales que rodearon a Camilo Ruiz en los concretos expedientes que tenía bajo su responsabilidad seguidos en contra de Argenis Velázquez y Nilton Córdoba, hechos por los cuales también fueron judicializados los mencionados investigados.

Luego, mal haría esta Sala avalar una tesis de novedad, como requisito imprescindible, para predicar la configuración de prueba sobreviniente. A pesar de lo anotado, debe recordarse al defensor que la motivación principal para convocar a Camilo Ruiz estribó en que en el juicio se conoció, de manera sobreviniente, que este ex magistrado auxiliar tuvo una reunión con el procesado Musa Abraham Besaile Fayad, evento precisamente relevante para esta actuación, ya que se imputa contra Gustavo Malo manejos irregulares en el proceso que se adelantaba en contra Besaile.

Así, en últimas lo que pretendía la Sala de Primera Instancia al autorizar el testimonio de Camilo Ruiz era corroborar si tenía algún conocimiento sobre esta situación, pero dentro del marco del escrito de acusación, en virtud a que Ruiz suscribió un compromiso con la Fiscalía General de la Nación tendiente a exponer, ante cualquier autoridad judicial, lo que tuviere conocimiento sobre corrupción al interior de la Corte Suprema de Justicia. No obstante, no puede admitirse que Camilo Ruiz exponga, al interior del presente juicio, hechos que no guarden relación con el marco fijado en el escrito de acusación formulado en contra de Gustavo Enrique Malo Fernández, ya que dicha pieza procesal marca los límites que debe comprender el juicio y, por ende, el reproche penal que deba examinarse en la sentencia que ponga fin a la presente actuación. Por consiguiente, con fundamento en los motivos anotados, esta Sala confirmará la decisión objetada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

CONFIRMAR el auto del 23 de junio de 2020, mediante el cual la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia negó la práctica de algunas pruebas sobrevinientes, solicitadas por el defensor de Gustavo Enrique Malo Fernández, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. Contra esta decisión no proceden recursos.

Comuníquese y cúmplase, FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado ALFONZO DAZA GONZÁLEZ Conjuez RICARDO POSADA MAYA Conjuez GERMAN HUMBERTO RODRÍGUEZ CHACÓN Conjuez JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA Conjuez FRANCISCO JOSÉ SINTURA VALERA Conjuez ALBERTO SUÁREZ SANCHÉZ Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 32