CUI 11001225200020230020501 Radicado interno 66031 Recurso de queja Manuel de Jesús Pirabán FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente AP2942-2024 Radicación n°. 66031 Aprobado mediante acta No. 135 Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO 1. Decide la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el recurso de queja presentado por la Fiscalía 38 delegada ante el Tribunal de Bogotá, adscrita a la Unidad de Justicia Transicional – Grupo de Persecución de Bienes, dentro del radicado 11001225200020230020500, contra la decisión proferida en audiencia el 18 de marzo de 2024 por un Magistrado con Función de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz de la mencionada ciudad, por medio de la cual denegó el recurso de apelación formulado contra el auto de la misma fecha que negó la nulidad de la admisión de la demanda de levantamiento de la medida cautelar, radicada a través de apoderado por la incidentante Dubier Patricia Ladino Ramírez.

II.

ANTECEDENTES 2. Fácticos 2.1. Al interior del proceso de Justicia y Paz con radicado No. 2018-00418, se decretó una medida cautelar de suspensión del poder dispositivo que afectó 101 bienes inmuebles relacionados con el postulado Manuel De Jesús Pirabán; entre ellos, el identificado con la matrícula inmobiliaria 236-49286, ubicado en el Municipio de San Martín (Meta), calle 21 N° 11B-20 Manzana E Casa N° 5, Urbanización Los Molinos. 2.2.

La ciudadana Dubier Patricia Ladino Ramírez adujo ser tercera adquirente de buena fe exenta de culpa del mencionado bien y, a través de apoderado, presentó ante la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá demanda de incidente de oposición y levantamiento de medida cautelar. 3. Procesales 3.1. El asunto fue asignado por reparto a un Magistrado con Función de Control de Garantías de esa Sala, quien programó audiencia para el 24 de enero de 2024 a las 8:00 a.m. 3.2.

Un día antes de la fecha indicada, la Fiscalía 38 delegada, por intermedio de su asistente, remitió a la Secretaría de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá copia de la incapacidad que le fue prescrita por medicina general para los días 23 y 24 de enero de 2024. 3.3. Sin embargo, el 24 de enero, el Magistrado dio curso a la audiencia con la presencia del apoderado de la solicitante, y los representantes del Ministerio Público y la víctima (en cabeza de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas). 3.3.1.

Respecto de la delegada de la fiscalía, dejó constancia de su no comparecencia por la circunstancia antes mencionada y destacó que, en todo caso, su ausencia no afectaba la validez de la diligencia toda vez que posteriormente podría oponerse a la pretensión de levantamiento de medidas cautelares. 3.3.2. Luego de sustentada la demanda, el Magistrado la consideró ajustada a las exigencias legales y dispuso su admisión. Al culminar la diligencia, ordenó comunicar lo allí resuelto a la delegada de la Fiscalía, y fijó como fecha para descorrer el traslado del incidente el 28 de febrero de 2024 a las 8:00 a.m. 3.4.

El 27 de febrero del presente año, la delegada de la Fiscalía, a través de correo enviado a la Secretaría de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal, pidió el aplazamiento de la audiencia debido a que el día anterior se presentó una calamidad doméstica en su núcleo familiar y se encontraba con situación administrativa de permiso por el término de 3 días. 3.5.

La magistratura accedió a su solicitud y reprogramó la diligencia para el 18 de marzo a las 11:00 a.m. 3.6. Al inicio de la audiencia, la delegada de la Fiscalía solicitó decretar la nulidad de lo actuado por vulneración de su derecho al debido proceso, concretado el 24 de enero de 2024 por adelantar la diligencia de admisión de la demanda sin su presencia. 3.6.1.

Destacó que el hecho sobreviniente, que le impidió comparecer ese día, fue debidamente justificado con la incapacidad médica puesta en conocimiento del magistrado antes de la audiencia; y, por tanto, lo procedente era su reprogramación. 3.6.2. Agregó que, para la validez del acto resultaba necesaria la presencia de un delegado de la fiscalía y, como dicho supuesto no se cumplió, lo adecuado era decretar la nulidad de lo actuado por desconocimiento del artículo 339[footnoteRef:1] del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), aplicable en actuaciones que se rigen por la Ley 975 de 2005, por integración normativa prevista en el artículo 2.2.5.1.1.6. del Decreto 1069 de 2015[footnoteRef:2]. [1: Artículo 339.

Trámite. Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato.

(…) El juez deberá presidir toda la audiencia y se requerirá para su validez la presencia del fiscal, del abogado defensor y del acusado privado de la libertad, a menos que no desee hacerlo o sea renuente a su traslado. ] [2: Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho. ] 3.7. Escuchada la intervención de la Fiscalía, el Magistrado «negó de plano» la solicitud de nulidad al tenor del artículo 127[footnoteRef:3] del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), con fundamento en que no se afectó el debido proceso y, además, para la validez del acto no era necesaria la presencia de un delegado de la Fiscalía General de la Nación. Sobre el particular precisó: [3: Artículo 127.

Incidentes y otras cuestiones accesorias. Solo se tramitarán como incidente los asuntos que la ley expresamente señale; los demás se resolverán de plano y si hubiere hechos que probar, a la petición se acompañará prueba siquiera sumaria de ellos.] i) La magistratura remitió copia de la demanda de levantamiento de medida cautelar y sus anexos al correo de la delegada, a efectos de garantizar su derecho de contradicción, y adelantar en debida forma el traslado de que trata el artículo 17C de la Ley 975 de 2005 (Ley de Justicia y Paz). ii) No resulta necesaria la presencia de la fiscalía, por cuanto no se trata de un proceso penal, ni es asimilable a las reglas propias de un juicio de esa naturaleza; sino que versa sobre un incidente con pretensiones económicas patrimoniales, al cual no le son aplicables las normas del sistema acusatorio previstas en la Ley 906 de 2004, sino las del proceso civil (Código General del Proceso). iii) El artículo 107, numeral 1° inciso 3°[footnoteRef:4] del Código General del Proceso, establece las reglas generales del procedimiento y determina que la audiencia puede adelantarse sin la presencia de las partes. [4: Artículo 107.

Audiencias y diligencias. Las audiencias y diligencias se sujetarán a las siguientes reglas: 1. Iniciación y concurrencia. Toda audiencia será presidida por el juez y, en su caso, por los magistrados que conozcan del proceso. La ausencia del juez o de los magistrados genera la nulidad de la respectiva actuación. (…) Las audiencias y diligencias se iniciarán en el primer minuto de la hora señalada para ellas, aun cuando ninguna de las partes o sus apoderados se hallen presentes.] iv) La delegada de la fiscalía solo se refirió al artículo 133 del Código General del Proceso, pero no indicó en qué causal sustentó su pretensión de nulidad, y la judicatura tampoco advirtió su configuración, toda vez que no se presentó agravio alguno. v) El auto proferido en audiencia del 24 de enero de 2024 (admisibilidad de la demanda de levantamiento de medida cautelar), por ser de impulso o trámite, no es susceptible de recursos.

Además, otorgó un término prudencial para que la delegada del ente fiscal preparara su contradicción a la demanda y presentara la oposición pertinente, acto que no se ha adelantado por la petición de nulidad invocada. 3.8. Concluida la intervención de la judicatura, la fiscalía interpuso recurso de apelación con base en los siguientes argumentos: 3.8.1.

En su solicitud de nulidad, no cuestionó la falta del envío de la demanda y sus anexos; sino el hecho de haberse realizado la audiencia pública «sin la presencia de una de las partes indispensables, como es la Fiscalía General de la Nación». 3.8.2. Destacó que sí son aplicables las normas contenidas en la Ley 906 de 2004, por remisión que hace el Decreto 1069 de 2015; y, si en gracia de discusión se privilegiara la aplicación del Código General del Proceso, bajo dicho canon también estaría viciada de nulidad la actuación, por adelantarse una audiencia sin la presencia de una de las partes indispensables para integrar el contradictorio. 3.8.3.

No incurrió en la omisión de no indicar la causal de nulidad, pues sustentó su pretensión en la vulneración del debido proceso, para lo cual citó disposiciones Código de Procedimiento Penal y del Código General del Proceso (art. 133 numeral 6°), así como jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de esta Corporación (CSJ AC2312-2020). 3.8.4.

La magistratura nada dijo sobre la incapacidad médica que ella presentó, la cual justificaba la reprogramación de la diligencia; pues, bajo la óptica del artículo 204[footnoteRef:5] del Código General del Proceso tal pronunciamiento debió hacerlo a través de auto separado. [5: Artículo 204. Inasistencia del citado a interrogatorio. La inasistencia del citado a interrogatorio solo podrá justificarse mediante prueba siquiera sumada de una justa causa que el juez podrá verificar por el medio más expedito, si lo considera necesario.

Si el citado se excusa con anterioridad a la audiencia, el juez resolverá mediante auto contra el cual no procede ningún recurso.] 3.9. Durante el traslado a los no recurrentes, el apoderado de la incidentante se mostró conforme con lo resuelto por la judicatura. 3.10. La delegada del Ministerio Público pidió conceder la apelación, con fundamento en que sí fue sustentada en debida forma y atacó los argumentos de la decisión cuestionada.

Además, que resultaba necesario precisar cuáles son las partes indispensables para adelantar la audiencia en la que se resolvió sobre la admisibilidad de la demanda; pues, en su criterio, la ausencia de la Fiscalía si afectó la validez del acto y, en consecuencia, se vulneró el debido proceso. 3.11. La apoderada de la víctima, en cabeza de la Unidad de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, manifestó que no presentaría observaciones sobre lo que fue materia de recurso. 3.12.

El representante de víctimas coadyuvó la nulidad pretendida por la fiscalía. 3.13. Escuchada la intervención de las partes, el Magistrado con Función de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz, denegó la apelación por falta de sustentación, de acuerdo con el artículo 179A del Código de Procedimiento Penal. 3.14. En desacuerdo con la decisión, la fiscalía promovió el recurso de queja y lo sustentó dentro del término de traslado.

III. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO 4. Para lo que aquí interesa, expuso que durante su intervención indicó de manera clara y precisa las circunstancias por las cuales debía revocarse la determinación adoptada por el Magistrado con Función de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá: (i) por la no resolución del problema jurídico presentado, esto es, la validez de la audiencia de incidente de levantamiento de medidas cautelares, sin la presencia de la Fiscalía General de la Nación; y (ii) no aplicar el Código de Procedimiento Penal como norma complementaria de la Ley de Justicia y Paz, pese a ser prevalente frente a los demás regímenes, como el Código General del Proceso, conforme lo establece el artículo 2.2.5.1.1.6[footnoteRef:6] del Decreto 1069 de 2015. [6: Artículo 2.2.5.1.1.6.

Marco interpretativo. La interpretación y aplicación de las disposiciones previstas en la Ley 975 de 2005 y en la Ley 1592 de 2012, deberán realizarse de conformidad con las normas constitucionales y el bloque de constitucionalidad. En lo no previsto de manera específica por la Ley 975 de 2005 y por la Ley 1592 de 2012, se aplicarán las normas de procedimiento penal contenidas en la Ley 906 de 2004 y, en lo compatible con la estructura del proceso regulado por aquella, lo dispuesto por la Ley 600 de 2000, así como la Ley 1708 de 2014, las normas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las normas del Código Civil en lo que corresponda (…).] 4.1.

Añadió que, al resolver el recurso de apelación, la judicatura debió seguir el orden específico al que alude el citado artículo del Decreto 1069 de 2015 y por esa vía concluir que, a la luz Código de Procedimiento Penal, la audiencia del 24 de enero de 2024, en la que se resolvió admisibilidad de la demanda de levantamiento de medidas cautelares, debió adelantarse, para no afectar su validez, en presencia de: el solicitante; la parte opositora, en este caso, la delegada de la fiscalía quien propenderá por mantener la medida para posteriormente indemnizar a las víctimas; y aquél que tiene el poder decisorio sobre la controversia, es decir, el fallador. 4.2.

De acuerdo con lo anterior, sostuvo que «la inasistencia o no concurrencia de uno de estos tres sujetos principales, al tenor de la norma primigeniamente aplicable en virtud del prenombrado principio de complementariedad, generaría que no se pudiera evacuar el acto procesal tal y como previenen varios artículos del procedimiento acusatorio y entre los que se encuentran los artículos 288, 289, 290, 336, 339 y 355, más aún cuando la no presentación al estado judicial de una de las partes esta (sic) soportado en un hecho sobreviniente o no previsible como lo sería la incapacidad médica y que no solo es advertirla haberla recibido y aceptado, sino generar la consecución como seria (sic) la reprogramación de la diligencia judicial para garantizar la intervención de las partes». 4.3.

Por último, se refirió a otros aspectos no abordados en la apelación, pero precisó que resultaban relevantes toda vez que fueron inadvertidos por el A-quo al dar trámite a un incidente sin el lleno de requisitos legales. 4.4. En consecuencia, pidió declarar mal denegado el recurso de apelación. IV. CONSIDERACIONES 5. De conformidad con lo establecido en los artículos 32 – 3 y 179C de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer del recurso de queja interpuesto por la Fiscalía 38 delegada, contra la decisión adoptada en audiencia el 18 de marzo de 2024 (auto) por un Magistrado con Función de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá. Del recurso de queja 6.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 179B de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:7] (Código de Procedimiento Penal, adicionado por el art. 93 de la Ley 1395 de 2010), el recurso de queja procede «cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación». [7: «Artículo 179B. Procedencia del recurso de queja. Cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer el de queja dentro del término de ejecutoria de la decisión que deniega el recurso».] 7.

De conformidad con la línea jurisprudencial vigente, también es procedente la queja cuando se niega la apelación, y no se declara desierta, por estimar que la sustentación fue indebida o deficiente, pues se habilita recurso (de queja) con el ánimo de salvaguardar el principio de doble instancia y que el superior funcional pueda decidir sobre la idoneidad de la fundamentación (CSJ AP5964-2021, 9 dic. 2021, rad. 60666, reiterado en CSJ AP167-2022, 26 ene. 2022, rad. 60296, entre otros). 8.

Por consiguiente, para que el recurso de queja sea viable es necesaria la concurrencia de estos presupuestos: i) que la decisión sea susceptible de impugnación; ii) el recurso se proponga antes del vencimiento de los términos legalmente destinados para ello; iii) al recurrente le asista interés; y iv) la inconformidad haya sido sustentada en debida forma.

Cumplido lo anterior, la Sala determinará si fue correctamente denegada la apelación o si, por el contrario, debió concederse, en cuyo caso debe otorgarlo con indicación del efecto que corresponda[footnoteRef:8]. [8: CSJ AP4595-2021.] Análisis del caso 9. En el asunto que se examina, la delegada de la Fiscalía solicitó al Magistrado con Función de Control de Garantías de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, decretar la nulidad de la audiencia surtida el 24 de enero de 2024, por haberse adelantado sin su presencia, pese a estar debidamente justificada su inasistencia. Durante el desarrollo de la audiencia del 24 de enero antes mencionada, se dispuso admitir la demanda de levantamiento de medidas cautelares presentada por el apoderado de Dubier Patricia Ladino Ramírez. 10.

El A-quo negó de plano la solicitud de nulidad, con fundamento en que no se afectó el debido proceso, toda vez que le remitió copia de la demanda y sus anexos a la fiscalía; y, además, para la validez de ese acto no era necesaria presencia de un delegado del ente acusador. 11. Inconforme con esa determinación, la delegada de la fiscalía instauró el recurso de apelación, el cual fue denegado por la judicatura al advertir que no se sustentó debidamente.

De manera que, corresponde a la Corte resolver si el Magistrado con Función de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz, erró al negar la apelación por la referida consideración. 12. Desde ya anuncia la Sala que declarará fundado el recurso de queja y concederá la apelación, por lo siguiente: 12.1. De acuerdo con el artículo 26 de la Ley 975 de 2005 (Ley de Justicia y Paz), modificado por el artículo 27 de la Ley 1592 de 2012, «la apelación procede contra los autos que resuelvan asuntos de fondo, adoptados durante el desarrollo de las audiencias, y contra las sentencias.

Se interpone en la misma audiencia en que se profiera la decisión, y se concede en el efecto suspensivo ante la Sala Penal de la Corte Suprema de justicia». En el caso que se analiza, la delegada de la fiscalía interpuso y sustentó su recurso durante el desarrollo de la audiencia; en consecuencia, resulta viable continuar con el examen objeto de la queja. 12.2.

La decisión cuestionada consistió en negar la pretensión de la apelante de invalidar lo actuado; es decir, no se discute su condición de parte en el proceso, ni su interés para recurrir. 12.3. Sustentó el recurso dentro del término previsto y atacó los fundamentos que soportaron la providencia del A-quo. 12.3.1. Al respecto, se evidencia que mostró su inconformidad con la aplicabilidad de la norma llamada a regular el caso en concreto puesto que, en su criterio, el artículo 2.2.5.1.1.6 del Decreto 1069 de 2015 (Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho), que establece la posibilidad de acudir a otras disposiciones cuando se adelanten trámites incidentales bajo la Ley 975 de 2005, fija un orden de prelación normativa que privilegia al Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) respecto de otros, lo cual no puede ser desconocido por el funcionario judicial. 12.3.2.

Bajo ese argumento, explicó que, de haberse tenido en cuenta tal disposición, el A-quo hubiese concluido que la presencia de la Fiscalía General de la Nación resultaba necesaria para la validez de la audiencia pública adelantada el 24 de enero de 2024 en la que admitió la demanda de levantamiento de medida cautelar presentada por el apoderado de Dubier Patricia Ladino Ramírez. 12.3.3.

Adicionalmente, sostuvo que, si en gracia de discusión el asunto se surtiese bajo la égida del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), como lo consideró el Magistrado con Función de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz al negar de plano la nulidad, la actuación también estaría viciada ante la falta de pronunciamiento del A-quo respecto de su incapacidad como hecho justificante para reprogramar la diligencia del 24 de enero del presente año (art. 204 del Código General del Proceso). 13.

En el presente asunto, al margen de la discusión consistente en si el trámite incidental debe regirse por lo previsto en el Código General del Proceso o el de Procedimiento Penal, lo cierto es que sí se evidencia un esfuerzo argumentativo de la Fiscalía por replicar la decisión del Tribunal y demostrar la prosperidad de su pretensión; esto es, que resultaba indispensable la presencia de la Fiscalía General de la Nación en la audiencia del 24 de enero de 2024, diligencia en la que se llevó a cabo la sustentación de la demanda de incidente de levantamiento de medidas cautelares y se dispuso su admisión. 14.

Así las cosas, se constata entonces que sí hubo sustentación del recurso de apelación, en tanto cuestionó desde varios puntos de vista los fundamentos del auto que rechazó su solicitud de nulidad. 15. En consecuencia, prospera el recurso de queja y se concederá por la Corte la apelación, en el efecto suspensivo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 975 de 2005 (Ley de Justicia y Paz), modificado por el artículo 27 de la Ley 1592 de 2012.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, IV.

RESUELVE

1. Declarar fundado el recurso de queja interpuesto por la Fiscalía 38 delegada ante el Magistrado con Función de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz de la Bogotá, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 2. En consecuencia, conceder, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 18 de marzo de 2024, mediante la cual el Magistrado negó la solicitud de nulidad presentada por la delegada de la Fiscalía. 3.

Comunicar esta decisión al Magistrado con Función de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz de esta ciudad, y devolver el expediente para que imparta el trámite correspondiente. 4. Contra esta providencia no proceden recursos. Comuníquese y cúmplase, DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Presidente MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERARDO BARBOSA CASTILLO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO HUGO QUINTERO BERNATE CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16