CUI 11001600004920160808202 Radicado interno No.59560 Casación Óscar Alcides Márquez López EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP2939-2021 Radicación N° 59560 Aprobado en acta Nº 176 Bogotá, D. C., catorce (14) de julio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Decide la Corte los recursos de apelación interpuestos por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación y la Representante del Ministerio Público, contra la decisión de 22 de abril de 2021, que resolvió las solicitudes probatorias de las partes, dentro del proceso que se sigue contra ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, por los delitos de prevaricato por omisión agravado en concurso homogéneo y heterogéneo con fraude procesal y fraude a resolución judicial.

ANTECEDENTES 1. Fácticos. Da cuenta la actuación que, a ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, en su condición de Fiscal 9° Seccional adscrito a la Unidad de Vida de la Seccional de Bogotá, le fue asignada la investigación con radicado 110016000019201112191, adelantada contra Miguel Ángel Ospino Benjumea, por el delito de homicidio culposo. Luego de formular acusación ante el Juzgado 35 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el 30 de enero de 2015 se señaló la audiencia preparatoria, sin embargo, el Fiscal MÁRQUEZ LÓPEZ se abstuvo de comparecer, lo que ocurrió en 4 oportunidades más, bajo la excusa que, el cuaderno de los elementos materiales probatorios se había extraviado, lo que originó que la juez le compulsara copias penales y disciplinarias; además, le advirtió que debía presentar la respectiva denuncia penal por la pérdida de esos medios de convicción y reconstruir inmediatamente el expediente, orden que no cumplió. Ante la dilación en la actuación y la pérdida de los medios de prueba, las víctimas promovieron acción de tutela en contra del Fiscal ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, quien una vez vinculado, ejerció su derecho de contradicción señalando que, los elementos materiales probatorios extraviados fueron reconstruidos, razón por la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela, por considerar que el objeto del amparo se había superado.

No obstante, para el ente acusador, la respuesta del fiscal MÁRQUEZ LÓPEZ dentro de la acción constitucional no corresponde a la realidad, pues no reconstruyó la totalidad de los elementos probatorios extraviados, entre ellos, el informe técnico de embriaguez No. 2011C01010332479, el informe de actuación del primer respondiente, el informe técnico de inspección a cadáver del 11 de noviembre de 2011 y la experticia técnica del vehículo bicicleta con marco No. 67053.

Celebrada la audiencia preparatoria el 3 de junio de 2016, el juicio oral se llevó a cabo con la práctica testimonial de dos testigos de cargo, por lo que la Juez anunció sentido de fallo absolutorio, luego, el 19 de mayo de 2017 emitió la respectiva sentencia, advirtiendo entre otras cosas que, la Fiscalía no fue activa probatoriamente y que «las diligencias se avocaron al proferimiento de una decisión de fondo con solo dos de los cinco testigos autorizados a la Fiscalía, uno y otro sometidos a interrogatorios anodinos y sin ninguna prueba documental, pericial o evidencia física que los respaldara». 2.

Procesales. 2.1. En razón del precitado acontecer fáctico, el 21 de febrero de 2020, el Juez 45 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá declaró contumaz a ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ. Seguidamente, un Delegado de la Fiscalía General de la Nación le formuló imputación, por conducto del defensor asignado por la Defensoría Pública, como autor de los delitos de prevaricato por omisión agravado –Arts. 414 y 415 C.P., fraude procesal –Art. 453 C.P.- y fraude a resolución judicial –Art. 454 C.P-, todas las conductas en concurso homogéneo, además, le atribuyó la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el artículo 58 numeral 9º del Código Penal. 2.2.

El 9 de marzo de 2020, la Juez 29 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario a ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, «que se hará efectiva una vez recobre la libertad en el proceso por cuenta del cual permanece recluido cumpliendo una sentencia condenatoria». 2.3.

El escrito de acusación se radicó ante el Tribunal Superior de Bogotá el 3 de julio de 2020, sin modificaciones en relación con la calificación jurídica. 2.4. El 15 de julio de 2020, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá instaló la audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ solicitó la nulidad de la actuación por considerar que en la declaratoria de contumacia y posteriormente en la formulación de imputación se quebrantó su derecho al debido proceso, pretensión a la que se opuso la Delegada de la Fiscalía, el Ministerio Público y el Representante de Víctimas, al paso que la defensa técnica dejó constancia de su activo rol en la defensa de los derechos del procesado. 2.5.

El 3 de septiembre siguiente el Tribunal dio lectura al auto de 29 de julio de 2020, mediante el cual negó la petición del imputado, decisión confirmada por esta Sala el 14 de octubre a través de auto AP2707-2020, radicado 58127. 2.6. Nuevamente las diligencias en el Tribunal, el 2 de diciembre de 2020 se formalizó la acusación en contra de ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ en los mismos términos de la imputación. 2.7.

El 3 de marzo de 2021, se instaló la audiencia preparatoria, oportunidad en la que el procesado solicitó la preclusión de la investigación ante la inexistencia del hecho investigado, pretensión rechazada de plano; seguidamente se verificó el descubrimiento probatorio efectuado por los sujetos procesales; luego, en la sesión del 18 de marzo de la presente anualidad las partes enunciaron las pruebas que harían valer en el juicio oral, posteriormente, el acusado manifestó no aceptar los cargos, para finalmente, fiscalía y defensa realizar las solicitudes y oposiciones probatorias.

Ha de precisarse que la Representante del Ministerio Público no solicitó prueba excepcional alguna, ni se opuso ni solicitó la inadmisión, rechazo o exclusión de las pedidas por las partes. 2.8. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante decisión del 22 de abril de 2021 se pronunció respecto de las pruebas, decidiendo decretar la mayoría de las solicitadas por los intervinientes, no obstante, inadmitió algunos de los testimonios pedidos por la Fiscalía. 2.9.

Contra la precitada providencia la Delegada de la Fiscalía y la Representante del Ministerio Público interpusieron recurso de apelación, los que una vez sustentados en la sesión del 29 de abril de 2021 y descorrido el traslado a los no recurrentes, fue concedido en el efecto suspensivo ante esta Sala de Casación. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Para lo que aquí interesa, el Tribunal a la Fiscalía le inadmitió los testimonios de la Dra. Liliana Patricia Bernal Moreno, Juez 35 Penal del Circuito de Conocimiento que tuvo a cargo el proceso 110016000019201112101, y del Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal - que como ponente conoció y falló la tutela 201601107, Dr. Javier Armando Fletscher Plazas, pues aunque resultaban pertinentes, no eran útiles, teniendo en cuenta que para idéntico propósito se introducirán los expedientes de los dos diligenciamientos que conocieron, por tanto, tales testimonios resultarían repetitivos y superfluos porque al margen de lo que las piezas procesales que componen los expedientes reporta, nada distinto pueden aportar al proceso, o por lo menos la Fiscalía no lo dijo.

RECURSOS DE APELACIÓN 1. De la Fiscalía General de la Nación. Solicitó revocar la decisión del Tribunal para que en su lugar se decreten los testimonios de los doctores Liliana Patricia Bernal Moreno y Javier Armando Fletscher Plazas, pues demostró no solo su pertinencia, sino que además su conducencia y utilidad. En ese contexto señaló que, en manera alguna el testimonio de la Juez 35 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, puede considerarse repetitivo, pues con éste se pretende demostrar el elemento subjetivo de las conductas punibles, aspecto que en manera alguna puede acreditarse con las actuaciones procesales que fueron incorporadas.

Además, ésta testigo tiene una percepción directa del comportamiento del acusado y de su rebeldía a cumplir con la función constitucional que le fue encomendada, situaciones que en manera alguna pueden constatarse con las consideraciones y argumentaciones plasmadas en el fallo que emitió. Por su parte, el Magistrado Flestcher Plazas no comparecerá a exponer el fallo de tutela que profirió, pues lo hará para declarar sobre la incidencia en la omisión del aquí acusado de no haberle informado que todos y cada uno de los elementos probatorios extraviados habían sido reconstruidos, ni que su pérdida había sido denunciada, es más, deberá testificar sobre la consecuencia procesal que se hubiese generado si no se engaña a la administración de justicia con tal situación. En ese contexto, concluyó señalando que, como los testimonios se refieren directamente a los hechos o circunstancias relativas a la comisión de las conductas delictivas por las que se acusó y a sus consecuencias, son útiles y necesarios y no pueden calificarse como repetitivos, razones por las que solicitó su práctica. 2.

Ministerio Público. Una vez se pronunció sobre su legitimidad para interponer el recurso de apelación, dada su función constitucional básica de procurar por la garantías, derechos fundamentales y debido proceso, solicitó revocar la decisión impugnada para que en su lugar se decreten los testimonios de los doctores Liliana Patricia Bernal Moreno y Javier Armando Fletscher Plazas, puesto que «la fiscalía cuando hizo la solicitud de estos testimonios cumplió con la carga argumentativa tanto de pertinencia y utilidad».

No desconoce que el Tribunal decretó como pruebas documentales la incorporación de los procesos penal y constitucional en los que dichos funcionarios participaron, sin embargo, es claro que no todo lo que está escrito en los diligenciamientos corresponde al desarrollo de la actuación que como directores adelantaron. Es así que, Bernal Moreno podrá dar cuenta si realmente en el proceso penal se cumplieron con los principios de concentración, celeridad y eficacia, si realmente hubo una afectación de derechos ante la rebeldía del acusado de darle cumplimiento a las órdenes que emitía, especialmente frente a la reconstrucción y/o denuncia por la pérdida de los elementos materiales probatorios.

Por su parte, Fletscher Plazas declarará sobre si realmente fue inducido en error, si fue engañado por el aquí acusado, si éste le puso de presente todas las actuaciones procesales que se requerían para fallar. En ese contexto, insistió en señalar que, al constituirse dichos testimonios como una mejor evidencia para demostrar los hechos por los cuales la fiscalía presentó acusación, así como el aspecto subjetivo de las conductas punibles, pues de manera directa percibieron las acciones ilícitas del procesado, procedente era su práctica, razones por las que solicitó revocar la decisión del Tribunal y decretar tales testimonios a favor de la Fiscalía. NO RECURRENTES 1.

La Defensa inicialmente se pronunció sobre la ilegitimidad de la Representante del Ministerio Público para interponer el recurso de apelación. Así señaló que, la Procuradora si bien tiene legitimidad para intervenir en el proceso, no tiene legitimación, pues en manera alguna dentro de la oportunidad procesal correspondiente hizo comentario respecto de las postulaciones probatorias, menos realizó oposiciones, simplemente se limitó a decir que la argumentación propuesta por la defensa en punto a la incorporación de la documentación publica era innecesaria.

En ese contexto señaló que, la representante del Ministerio público no se encuentra ante la excepcionalidad del inciso final del artículo 357 del Código Procedimiento Penal, todo lo contrario, está es complementando la pretensión probatoria de titular de la acción penal en lo que tiene que ver con los testimonios que le fueron negados. Por lo anterior, solicitó denegar el recurso de apelación interpuesto por la Representante de la Sociedad, como consecuencia de ello, sus argumentos se consideren como de un no recurrente, pue insiste, simplemente lo que hizo fue coadyuvar la petición de la Fiscalía. Por otra parte, solicitó confirmar el auto impugnado por la Fiscalía, pues el recurso de apelación no está confeccionado para superar los yerros de la pretensión probatoria, es decir, no es de buen recibo que se adicionen argumentos en el recurso de alzada cuando en la petición inicial ni siquiera se hizo referencia a ello.

Además, bajo el sofisma de la regla de la menor evidencia se pretende indagar en las siquis de los señores jueces aquello que no reposa en las carpetas a efectos de construir un probable fallo de condena, lo que es absolutamente inadmisible, no solamente porque no se dijo al momento de la petición, insiste, sino porque va en contravía del proceso judicial, en tanto, los jueces ordinarios en el proceso penal y los constitucionales en la acción de tutela se pronuncian en sus decisiones. 2.

El acusado igualmente solicitó no tener en cuenta el recurso de la Representante del Ministerio Público ante su evidente ilegitimidad para actuar. De otra parte, se dedicó a señalar en extenso como la Fiscalía se equivoca en presentar unos hechos jurídicamente relevantes si ni siquiera existir el más mínimo elemento de prueba que los corrobore.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia. De conformidad con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para proferir esta decisión, en tanto que la providencia recurrida fue proferida en primera instancia por una Sala de Decisión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en un proceso adelantado contra un Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, por conductas realizadas en ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, en virtud del principio de limitación la competencia del superior funcional está restringida a las circunstancias objeto de impugnación y las que le estén inescindiblemente asociadas, el examen de la Sala se circunscribirá a aquéllas sobre las cuales los recurrentes han exteriorizado discrepancia. 2. De la legitimidad del Ministerio Público Para acceder a un recurso, en la certeza de que se adquiere el derecho a que el fondo de la inconformidad será revisado por el superior funcional deben concurrir en el postulante dos condiciones necesarias: i) La legitimación dentro del proceso, que hace referencia a que, en quien interpone el medio de gravamen, concurran las circunstancias legales que hacen de él un sujeto procesal, una parte, un interviniente, según sea el caso, lo cual significa que previo al acto cuestionado hubiese solicitado al funcionario judicial ser admitido en esa condición cumpliendo las exigencias de forma y de fondo previstas por el legislador en el respectivo estatuto y que el juez le hubiere reconocido personería en esos específicos términos. En este caso, no admite discusión que el Ministerio Público ha sido habilitado por el legislador procesal para que como órgano especial intervenga dentro del proceso penal en aras de que, en representación de la sociedad, defienda el orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales[footnoteRef:1].

No hay duda entonces, que la Procuradora recurrente ha adquirido esta legitimidad. [1: Cfr. CSJ SP2379-2020, 15 jun. 2020, Rad. 52046.] ii) La legitimación en la causa o interés jurídico para recurrir. El sujeto procesal, parte o interviniente, solamente puede interponer el medio de gravamen en cuanto la decisión cuestionada, o la parte pertinente de ella, le hubiere causado un daño, un agravio, un perjuicio, pero medido este de manera real, material, efectiva, siempre de cara a los intereses que representa.

Si la determinación judicial censurada favorece las pretensiones de la parte o se pronuncia en los términos postulados por esta, surge evidente que, por no existir un agravio, la parte se inhabilita para impugnarla, porque ningún daño puede reclamar frente a lo que se resolvió según sus expectativas. Cuando la decisión judicial no se pronuncia respecto de un específico tópico, como consecuencia de que el sujeto procesal no hizo petición alguna al respecto, tampoco existe legitimidad para exigir corrección alguna.

Ello surge evidente, en tanto, en esencia, los recursos son instrumentos previstos por el legislador para que las partes reclamen la corrección de los errores cometidos por los jueces al resolver las peticiones de estas o adoptar determinaciones oficiosas, contexto dentro del cual no puede señalarse como equivocada la ausencia de pronunciamiento sobre lo que no se reclamó[footnoteRef:2]. [2: Cfr. CSJ SP5210-2014, 30 abr. 2014, rad. 42534.] En palabras sencillas, si la parte no pide un acto específico y, por esa obvia razón, el juez nada decide al respecto, resulta contrario a cualquier coherencia que, por intermedio del recurso, se invoque como equivocada esa supuesta omisión, que no lo es, porque solamente se omite lo que, habiendo sido pedido, no se resuelve.

En este caso, como bien lo señaló la defensa y el acusado, la representante de la Procuraduría carece de legitimidad en la causa por la que aboga. La reseña de la actuación procesal muestra que, en la sesión de audiencia preparatoria del 18 de marzo de 2021, en la cual se debatieron los aspectos relacionados con las solicitudes probatorias, a pesar de habérsele cuestionado si tenía alguna prueba que solicitar excepcionalmente – Inciso final artículo 357 Ley 906 2004- la Ministerio Público, tal solo atinó a decir que «ninguna Honorables Magistrados, no se conoce de ninguna»[footnoteRef:3]. [3: Record 01:47:01 audio que contiene la sesión de la audiencia preparatoria del 18-03-2021.] Luego, al concedérsele la palabra para que si a bien lo tenía solicitara la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba señaló la representante de la sociedad: «nada señor Magistrado, únicamente pues señalar respecto a la solicitud que hace la defensa, de todos modos para la introducción del documento es una facultad, una potestad que se puede o no introducir de manera directa o con el testigo de acreditación, entonces no habría mayor discusión al respecto.»[footnoteRef:4]. [4: Record 01:58:09 ibídem.] En ese contexto, si la Ministerio Público era del criterio que debían decretarse los testimonios de la Juez 35 Penal del Circuito y del Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, ha debido por lo menos expresar su punto de vista en la mencionada audiencia, para, entre otras razones, eventualmente legitimarse para apelar en el supuesto de que sus postulaciones no fuesen atendidas, no obstante, guardó silencio sobre el particular.

Así las cosas, la deslegitimación o ausencia de interés jurídico de la representante de la sociedad surge de las premisas atrás señaladas, pues, la inadmisión de las mencionadas pruebas mal pudo haberle causado un agravio real, porque ninguna petición expresa hizo en tal sentido en la preclusiva instancia procesal pertinente. Si nada propuso, la decisión judicial, en uno u otro sentido, no podía agraviarla de manera real y efectiva.

Ahora bien, no se desconoce que el Ministerio Público en la sistemática de la Ley 906 de 2004, está habilitado para actuar en atención a intereses superiores, por cuanto por mandato constitucional, como representante de la sociedad, tiene a cargo la defensa del orden jurídico y las garantías fundamentales; sin embargo, ese mandato constitucional puede llevarla a suplir o coadyuvar las tareas que son exclusivas y excluyentes de las partes, pues, admitir tal supuesto, comportaría facultarla para desequilibrar la balanza en beneficio de una con el correlativo perjuicio de la otra.

Aspecto que es el que se denota en este caso, pues basta revisar su argumentación para concluir que son simples valoraciones que tienen como único fin que la Corte decrete las pruebas inadmitidas a la Fiscalía. Reitera la Sala, la intervención del Ministerio Público en el proceso penal surge constitucional y legalmente válida, pero la misma tiene limitantes que surgen del mismo sistema procesal que estableció la Ley 906 del 2004, en donde la verdad se construye con las posturas de dos adversarios, por ende, le está prohibido que, a pretexto de proteger los intereses superiores de la sociedad, entre a suplir o a coadyuvar a una de las partes, pues en tal supuesto lesionaría la estructura del proceso como es debido que se instituyó en el entendido de que las partes llegan en igualdad de condiciones, postulado que se resquebrajaría de admitir una participación ilimitada del Ministerio Público, máxime cuando como en este caso, la representante de la sociedad hizo siquiera alusión a una posible vulneración de garantías y derechos fundamentales de las partes, mucho menos al debido proceso.

De lo expuesto deriva entonces incontrastable que la Ministerio Público carecía de legitimidad o de interés jurídico para apelar la decisión de primer grado. Corolario de lo anterior, la Sala no resolverá el recurso interpuesto por la Representante de la Sociedad, no obstante, sus argumentos serán considerados como parte procesal no recurrente. 3.

De las pruebas inadmitidas Con miras a resolver la impugnación de la Fiscalía, la Corte estima pertinente exponer algunas consideraciones sobre las reglas probatorias aplicables a este caso, para luego abordar cada uno de los puntos objeto de apelación. De acuerdo con lo previsto en el artículo 372 de la Ley 906 de 2004, las pruebas tienen como finalidad llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, los hechos y las circunstancias que rodearon la conducta que se investiga, así como la responsabilidad de aquél a quien se le atribuye la responsabilidad en la misma.

Por su parte, el artículo 357.2 ibídem, precisa que el juez decretará las pruebas cuando «ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieren prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad». En igual forma, el artículo 375 ídem precisa que el medio cognoscitivo debe «referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado», ampliando su pertinencia cuando «sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o perito».

En este orden, la pertinencia del medio probatorio está determinada por el tema de prueba, el que está delimitados por los hechos jurídicamente relevantes de la acusación o en el caso de la defensa, de la teoría alterna que sustenta su estrategia. Razón por la cual, quien pide una prueba debe asumir la carga argumentativa requerida para evidenciar al funcionario judicial la relación del elemento solicitado con los hechos objeto de investigación (pertinencia) y superado este análisis, si el mismo tiene aptitud legal para formar el conocimiento (conducencia) y reporta interés al objeto de debate (utilidad).

Ahora bien, ha señalado esta Corporación que el grado de argumentación requerido para acreditar la pertinencia de determinado medio de conocimiento varía según la relación que éste guarda con los hechos jurídicamente relevantes, pues: [C]uando la relación es directa, la explicación suele ser más simple, como cuando se solicita el testimonio de una persona que presenció el delito o de un video donde el mismo quedó registrado.

Cuando se trata de pruebas que tienen una relación indirecta con el hecho jurídicamente relevante, como cuando sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte, ésta debe tener mayor cuidado al explicar la pertinencia para que el Juez cuente con suficientes elementos de juicio para decidir si decreta o no la prueba solicitada[footnoteRef:5]. [5: CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153.] Y en el grado de sustentación respecto de la conducencia y utilidad del medio de prueba precisó la Sala: Realmente, advierte la Corte que exigir la explicación de conducencia y de utilidad para todos los medios de prueba solicitados por la parte, puede dar lugar a discursos repetitivos e innecesarios, en el mejor de los casos orientados a demostrar que la prueba pertinente por estar relacionada directa o indirectamente con los hechos que constituyen el tema de prueba, es conducente porque ninguna norma del ordenamiento jurídico prohíbe probar el hecho en cuestión con el medio elegido, ni existe alguna norma que obliga a probar ese mismo hecho con un medio de prueba determinado, y que es útil porque no puede catalogarse de superflua, repetitiva o injustamente dilatoria de la actuación. Basta con imaginar un caso donde las partes hayan solicitado un número elevado de pruebas, para calcular el costo que este tipo de metodología tendría para la celeridad del proceso, tan importante en orden a acceder a una justicia pronta y eficaz[footnoteRef:6]. [6: CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153.] En síntesis, al momento de realizar las solicitudes probatorias, las partes están obligadas a exponer con claridad y precisión la pertinencia de los medios de convicción que aspiran les sea decretados, para de esa forma lograr que el juzgador se convenza sobre el aporte probatorio de los elementos que se pretende llevar a juicio y así ordene su práctica.

Fijado este marco legal, corresponde a la Sala determinar si las pruebas que la Delegada de la Fiscalía solicita sean decretadas y que fueron inadmitidas por el a quo, cumplen o no con esas precisas reglas. Al respecto, el ente investigador solicitó decretar como prueba los testimonios de la Dra. Liliana Patricia Bernal Moreno, Juez 35 Penal del Circuito de Conocimiento que tuvo a cargo el proceso 110016000019201112101, y del Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal que como ponente conoció y falló la tutela 201601107, Dr. Javier Armando Fletscher Plazas, argumentando su pertinencia y conducencia en los siguientes términos: Liliana Patricia Bernal Moreno,… resulta pertinente este testimonio por ser la funcionaria judicial que adelantó la fase de juzgamiento por el homicidio de Jacobo Rodríguez Pérez.

La utilidad radica en dar a conocer a los señores magistrados cual fue el desarrollo del proceso mencionado. Igualmente, la testigo expondrá cómo dicho proceso no se pudo adelantar bajo principios de concentración de prueba y celeridad por los distintos aplazamientos que se sucedieron producto de las constantes inasistencias del delegado Fiscal acusado.

Finalmente, la testigo expondrá cuales fueron los motivos y razones para emitir sentencia absolutoria por ausencia probatoria de la fiscalía, precisando las actitudes y dificultades que generó la falta de diligencia en el cumplimiento de las funciones de MARQUEZ LÓPEZ. Javier Armando Fletscher Plazas,… resulta pertinente este testimonio por ser el funcionario que conoció de la acción de tutela impetrada por el señor Luis Fernando Rodríguez Téllez y quien según la teoría del caso de la Fiscalía fue engañado e inducido en error por el acusado para emitir una decisión manifiestamente contraria a derecho.

La utilidad de su testimonio radica en dar a conocer a los señores magistrados como sucedieron los hechos que rodearon el trámite de tutela, que personas y entidades fueron vinculadas a dicho trámite, si estas dieron respuesta o no, de la misma manera el funcionario judicial expondrá a la Sala como fue inducido en error por Márquez López quien en su escrito de la acción de tutela tan solo relacionó 7 de los 11 elementos descubiertos, omitiendo el acusado de manera deliberada referirse a aquellos que no reconstruyó y que evidenciaban la conducta de homicidio.

El Tribunal de primera instancia negó los citados testimonios por ser repetitivos, en tanto el propósito para el que estaban siendo solicitados se cumplía con la introducción de las copias del expediente del proceso penal No. 19201112191 y de la carpeta contentiva de la acción de tutela 201601107 que adelantaron dichos funcionarios, por ende, nada distinto podían aportar al proceso.

En criterio de esta Sala, estos testimonios fueron correctamente inadmitidos, pues si bien, resultan conducentes, toda vez que en nuestro sistema procesal rige la libertad probatoria y, por consiguiente, las partes pueden demostrar o refutar los hechos que fundamentan la acusación con cualquier medio suasorio, así como también satisface la exigencia de pertinencia, dado que conserva cierta relación con el tema de prueba, no supera el presupuesto de utilidad porque su declaración, como bien expuso el a quo, surge repetitiva, y por tanto dilataría innecesariamente el juicio oral.

En efecto, su finalidad, según la argumentación de la Delegada de la Fiscalía, se contrae en ahondar sobre el desarrollo de los procesos, cuáles fueron los motivos y razones para emitir sentencia absolutoria, en el caso de la Juez 35 penal del Circuito, mientras que respecto del Magistrado Fletscher Plazas dar a conocer cómo sucedieron los hechos que rodearon el trámite de tutela, que personas y entidades fueron vinculadas, si dieron respuesta o no, y si fue inducido en error por el aquí acusado al ejercer el derecho de contradicción dentro de la misma.

No obstante, estas mismas situaciones, se pueden acreditar con las pruebas documentales relacionadas con las actuaciones del proceso penal y la acción constitucional que fueron decretadas, pues allí se encuentra consignada la totalidad del diligenciamiento adelantado por dichos funcionarios, es más, como bien lo señaló el defensor, los jueces ordinarios y constitucionales se pronuncian a través de sus providencias, por tanto, sus argumentos y consideraciones se encuentran allí consignadas, por ende, nada más podrían acotar.

Y si bien la recurrente consideró que podía complementar la utilidad de tal testimonio en la argumentación del recurso de apelación, aduciendo que estos declarantes no solo darían cuenta de las actuaciones que adelantaron, sino que adicionalmente expondrían sobre la actitud del acusado en las mismas, su rebeldía a cumplir con sus fines constitucionales y legales, es decir, harían referencia al aspecto subjetivo de las conductas por las que se le acusó. También lo es que tal postura no es aceptable, pues la oportunidad procesal reservada para esta petición se concreta una vez la prueba ha sido solicitada en la audiencia preparatoria por la parte interesada y obviamente, antes de ser decidida.

Actuación que no se verificó en el presente asunto por cuanto, se insiste, la Delegada de la Fiscalía en esa oportunidad tan solo señaló que requería a los funcionarios judiciales para que dieran a conocer el desarrollo de los procesos, si se cumplió con los principios de concentración, inmediación, celeridad, quienes fueron sus partes intervinientes, aspectos que se insisten, pueden ser corroborados con las documentales incorporadas.

En otras palabras, al no cumplir con la carga de argumentar de manera completa y suficiente los motivos por los cuales requería la admisión de esos precisos medios de prueba, pues no podría ahora a través del recurso de apelación subsanar dicho yerro, pues, como ha sido reconocido por esta Corporación, el recurso de apelación no fue diseñado para corregir o variar la pretensión negada sino para ahondar o profundizar sobre los aspectos que le sirvieron de sustento.

Por tanto, como la oportunidad para cumplir con la carga de debida fundamentación precluyó al término del segmento procesal concedido a la Fiscalía para presentar sus postulaciones probatorias, asistió razón al Tribunal en inadmitir por repetitivos los testimonios de Liliana Patricia Bernal Moreno y Javier Armando Fletscher Plazas, razones por la que se confirmará la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE CONFIRMAR la providencia de 22 de abril de 2021, por la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá inadmitió los testimonios de Liliana Patricia Bernal Moreno y Javier Armando Fletscher Plazas, solicitados por la Delegada de la Fiscalía, dentro del proceso que se sigue contra ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, por los delitos de prevaricato por omisión agravado en concurso homogéneo y heterogéneo con fraude procesal y fraude a resolución judicial, de conformidad con la parte motiva de esta decisión. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE EXCUSA JUSTIFICADA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 27