Casación 51572 César Eduardo Orduz Girón JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente AP2919-2018 Radicación n.º 51572 (Acta n.° 227) Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado César Eduardo Orduz Girón contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Villavicencio el 15 de agosto de 2017, por medio de la cual confirmó la condena dictada en primera instancia contra el mencionado y otro por los delitos de secuestro simple atenuado, extorsión agravada y hurto calificado agravado.

II. H E C H O S Hacia la 01:30 hr. del 2 de agosto de 2007 varios sujetos que cubrían su rostro con pasamontañas, usaban guantes quirúrgicos y vestían de negro, ingresaron al establecimiento Comercializadora Berlín, ubicado en la carrera 9.ª n.º 19-55 de Puerto Inírida, Guainía. Para ello, destruyeron con una cizalla el candado de la puerta de ingreso y amenazaron a su propietaria Libia María Molina Lara, a quien ataron y amordazaron, y le advirtieron que pertenecían al grupo delincuencial Águilas Negras.

Los asaltantes se apoderaron de ochocientos setenta y dos bolívares, algunas monedas, y elementos de aseo del almacén. Al no encontrar el dinero que buscaban, optaron por exigir a la señora Molina Lara la suma de $10.000.000 para no atentar contra sus nietas, y luego se retiraron del lugar. Horas más tarde, la víctima recibió una llamada telefónica en la que se le reiteró la exigencia económica; en cumplimiento de las instrucciones recibidas, aquella arrojó el dinero exigido en inmediaciones del polideportivo de la ciudad.

Por información suministrada por Germán Sergey Rodríguez Barrera, quien fue uno de los individuos que participó en los hechos, donde se logró la captura el 15 del mismo mes y año los patrulleros de la Policía Nacional César Eduardo Orduz Girón, Jáder Argote Lafourie y Josué Pacheco Bustamante. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. En audiencia concentrada celebrada el 16 de agosto de 2007, el Juzgado 1.º Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Inírida legalizó la captura de César Eduardo Orduz Girón, Jáder Argote Lafourie y Josué Feresneldo Pacheco Bustamante. La fiscalía les imputó los delitos de secuestro simple agravado (artículos 168 y 170-5.º-6.º, 8.º del Código Penal); extorsión agravada (art. 244, 245-2.º-3.º); hurto calificado agravado (art. 240, inciso primero, numerales 1.º, 2.º, 3.º y 4.º, e inciso segundo, en concordancia con el art. 241, numerales 10.º y 11.º del mismo estatuto); fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas armadas (art. 365 y 366 del C. Penal), y concierto para delinquir agravado (art. 340 del C. Penal).

Los imputados no aceptaron los cargos; enseguida fueron afectados con medida de aseguramiento de detención preventiva intramural. La actuación procesal fue tramitada normalmente hasta el fallo de primer grado, que fue dictado el 17 de abril de 2008 por el Juzgado 1.º Penal del Circuito Especializado con función de conocimiento de Villavicencio, despacho que absolvió a los dos primeros y condenó al último de los mencionados.

La determinación absolutoria fue anulada por el Tribunal Superior de Villavicencio en decisión del 20 de noviembre siguiente, por lo que se produjo la ruptura de la unidad procesal. Comoquiera que la citada corporación dispuso la invalidez de lo actuado desde la presentación del escrito de acusación éste fue radicado nuevamente el 16 de diciembre de 2008 por la Fiscal 14 Especializada ante el Gaula.

Orduz Girón y Argote Lafourie fueron acusados por los siguientes delitos: i) secuestro simple agravado (artículos 168 del C. Penal, modificado por las leyes 733 de 2002 y 890 de 2004) con las causales de agravación de los numerales 2.º, 5.º, 6.º y 8.º del artículo 170 del C. Penal, en concurso heterogéneo y sucesivo con las siguientes conductas; ii) Extorsión (art. 244 del C. Penal, modificado por el art. 5.º de la Ley 733 de 2002 y el art. 14 de la Ley 890 de 2004), con las circunstancias de agravación de los numerales 2.º y 3.º del artículo 245 del mismo estatuto, modificado por la Ley 733 de 2002 y Ley 890 de 2004; iii) hurto calificado (numerales 2.º, 3.º y 4.º del artículo 240 del C. Penal, modificado por la Ley 813 de 2003 y por el art. 37 de la Ley 1142 de 2007), con las circunstancias de agravación consagradas en los numerales 4.º, 10.º y 11.º del artículo 241 del C. Penal, modificado por el art. 51 de la Ley 1142 de 2007); iv) porte ilegal de armas de defensa personal (artículo 365 del C. Penal, modificado por el art. 38 de la Ley 1142 de 2007), con la circunstancia de agravación fijada en el numeral 4.º de la misma norma; v) porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas (artículo 366 del C. Penal, modificado por el art. 55 de la Ley 1142 de 2007) con la causal de agravación reseñada en el numeral 4.º del artículo 365 del mismo estatuto, y; vi) concierto para delinquir (art. 340, inciso primero, modificado por la Ley 733 de 2002 y Ley 890 de 2004), con la circunstancia de agravación prevista en el inciso tercero de la citada norma.

La formulación de acusación tuvo lugar el 24 de junio y 6 de octubre de 2009 ante el Juzgado 2.º Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Villavicencio y contó con la presencia del representante de la víctima; la audiencia preparatoria se celebró el 21 de enero de 2010, en ella las partes anunciaron que en el juicio estipularían, entre otras cosas, la calidad de servidores públicos de los acusados.

La audiencia del juicio oral se realizó a partir del 7 de abril de 2010, pero mediante decisión del 2 de marzo de 2012 fue invalidada por violación a los principios de inmediación, concentración y juez natural. A partir del 25 de junio siguiente se repuso la actuación anulada, de modo que el juicio oral culminó el 9 de junio de 2014 con el anuncio del sentido del fallo, así: condenatorio respecto de los delitos de secuestro simple, hurto calificado y agravado, y extorsión agravada; absolutorio respecto de los delitos de concierto para delinquir agravado y porte de armas de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas armadas, tal como lo solicitó la fiscalía en sus alegatos de cierre.

Enseguida, el despacho corrió el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y ordenó la captura de los procesados. 2. Así las cosas, en providencia del 18 de julio de 2014, el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Villavicencio, condenó a César Eduardo Orduz Girón y Jáder Argota Lafourie a las penas principales de 24 años de prisión y multa por el valor equivalente a 4200 salarios mínimos legales mensuales vigentes como coautores de los delitos de secuestro simple agravado (art. 168 y 171-4.º del C. Penal, modificado por el art. 1.º de la Ley 733 de 2002 y art. 14 de la Ley 890 de 2004), en concurso heterogéneo con extorsión agravada (art. 244, modificado por el numeral 5º de la Ley 733 de 2002, modificado por la Ley 890 de 2004, en concordancia con el art. 245 del C. Penal, modificado por el art. 6.º de la Ley 733 de 2002 y art. 14 de la 890 de 2004), y hurto calificado agravado (art. 239 y 240 del C. Penal, modificado por el 37 de la Ley 1142 de 2007, numerales 2.º y 3.º, e inciso segundo, en concordancia con el art. 241, modificado el 51 de la Ley 1142 de 2007, numerales 4.º, 10.º y 11.º).

Asimismo, les impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término de 20 años, los absolvió por los delitos de concierto para delinquir, porte de armas de fuego de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas armadas, les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto penal de la prisión domiciliaria, al tiempo que dispuso librar la correspondiente orden de captura.

Apelada por los defensores de Orduz Girón y Argote Lafourie, la decisión del a quo fue confirmada por el Tribunal Superior de Villavicencio en sentencia del 15 de agosto de 2017. En su contra, el apoderado del primero interpuso el recurso de casación, que sustentó oportunamente con la presentación de la correspondiente demanda. IV. LA DEMANDA El censor formula un cargo con fundamento en la causal primera de casación que consagra el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal.

Alega, en síntesis, que la acción penal correspondiente a los delitos por los que su asistido fue condenado prescribió. Luego de señalar que la imputación tuvo lugar el 16 de agosto de 2007 y recordar que el artículo 84 del C. Penal determina que en caso de concurso de conductas punibles la prescripción opera de manera independiente para cada una, aduce que por el delito de hurto calificado y agravado el sentenciador impuso una pena de 192 meses de prisión, o sea, 16 años; por el de extorsión agravada 192 meses, y por el de secuestro simple 96 meses, equivalentes a 8 años.

Agrega que, según el artículo 292 del C. de P. P., una vez se interrumpe la prescripción esta comienza a correr nuevamente por un término equivalente a la mitad del señalado en el art. 83 del C. Penal, sin que pueda ser inferior a 3 años, ni superior a 10. Por tanto, asegura, el término de prescripción para los delitos que contemplan las penas más graves se reduce a la mitad, esto es, 8 años; por tanto, la prescripción operó porque desde la audiencia de imputación hasta el proferimiento de la sentencia transcurrieron 9 años y 364 días; y 10 años más 9 días hasta la fecha en que el defensor se enteró de la lectura de la sentencia. Además, respecto del delito de secuestro deben tenerse en cuenta las causales de atenuación consagradas en el art. 171 del C. Penal, que fueron deducidas en la sentencia. Se dejaron de aplicar las normas que regulan la prescripción de la acción penal, motivo por el cual se requier el pronunciamiento de la Corte.

Dice, por último, que la prescripción se consolidó antes del fallo de segundo grado, por lo que el Tribunal ha debido decretarla. Por no hacerlo, el pronunciamiento de la segunda instancia deviene en ilegal. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda de casación, toda vez que evidentemente carece de las necesarias exigencias formales y materiales, así como del rigor argumentativo que debe regir su presentación; en particular, debe decirse que el cargo se presenta erróneamente postulado, además de que el argumento formulado carece de razón pues la prescripción no ha operado. 1.

Respecto de lo primero, dígase que el censor equivoca la causal bajo la cual formula la pretensión de prescripción de la acción penal. Lo anterior es así porque lo que alega es que al haberse consolidado el fenómeno extintivo antes de la emisión del fallo de segundo grado este, en consecuencia, deviene en ilegal. Así planteada la cuestión, lo que se evidencia es la posible configuración de un motivo de nulidad por violación al debido proceso, por haber sido dictada la sentencia cuando el ad quem había perdido competencia. Por tanto, la causal de casación al amparo de la cual ha debido formularse la censura sería la segunda, que consagra el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, y que procede cuando el juzgador incurre en: “ desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida al cualquiera de las partes ”.

Y aun cuando el reproche ha debido postularse por la causal segunda de casación, y desarrollarse con un razonamiento fundado en la violación -directa o indirecta- de la ley sustancial, de todos modos el casacionista omite identificar claramente las normas violadas. Si bien es cierto que el demandante precisa que se dejaron de aplicar las preceptivas alusivas a la prescripción, en realidad el reproche carece de sustento comoquiera que el a quo elaboró el análisis correspondiente, lo que naturalmente descarta la inaplicación normativa pregonada.

Así las cosas, el demandante incumple con las exigencias de debida postulación y proposición jurídica completa. 2. Al margen de las falencias reseñadas en precedencia, surge nítido que la demanda carece de idoneidad material para cumplir alguno de los fines de la casación, pues la realidad procesal permite advertir que la acción penal no ha prescrito.

Para acreditar lo anterior, es del caso recordar las normas procesales y sustanciales que regulan el fenómeno extintivo: 2.1. Así, el artículo 83, inciso primero, del C. Penal establece que: “ la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco años, ni excederá de veinte ” (subraya la Corte).

En concordancia con lo anterior, el inciso primero del artículo 86 del mismo estatuto, en lo que tiene que ver con la interrupción del transcurso del término de prescripción, consagra lo siguiente: “ La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación”. Y en el inciso segundo determina que: “producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83.

En este evento el término no podrá ser inferior a los 5 años, ni superior a 10”. El inciso segundo del artículo 292 del C. de P. P. señala lo siguiente: “ Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal. En este evento no podrá ser inferior a tres años ”[footnoteRef:1]. [1: Ante la contradicción normativa que se suscita entre el inciso segundo del artículo 86 del C. Penal y el art. 292 del C. de P. P., la jurisprudencia de la Corte ha precisado que: “… en la Ley 906 de 2004, el lapso prescriptivo comienza de nuevo, una vez se ha producido la interrupción, por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser menor a los tres años, de manera que los cinco años a los que alude el inciso segundo del artículo 86 de dicho estatuto solo es relevante para los asuntos de la Ley 600 de 2000… De tal manera que desde la formulación de imputación hasta el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, empezará a correr un término igual a la mitad del máximo de la pena prevista para cada delito, como lo dispone el artículo 83 del Código Penal, pero en ningún caso podrá ser inferior a tres años, por mandato del artículo 292 de la Ley 906 de 2004, ni superar 10 años, en los términos del artículo 86 de la codificación penal sustantiva…” (CSJ, SP, sentencia del 19 de octubre de 2016, rad. 48053). ] Por último, el artículo 189 del estatuto procesal penal, Ley 906 de 2004, consagra que: “ Proferida la sentencia de segunda instancia se suspenderá el término de prescripción, el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco años ”. 2.2.

Aplicadas las reglas anteriores al caso presente, cabe concluir que la acción penal para los diferentes delitos no ha prescrito; basta advertir que la pena máxima prevista en la ley para cada uno de los delitos –no la pena individualizada en la sentencia, como equivocadamente lo cree el demandante- es superior a los 20 años de prisión (equivalentes a 240 meses).

Por tanto, aplicada en cada caso la reducción a la mitad (art. 292 del C. de P. P.) se obtiene para cada delito un guarismo superior a los 10 años (120 meses), por lo que el término de prescripción para cada una de las conductas objeto de condena, luego de realizada la imputación, es de 10 años. Tal como lo explicó el fallador de primer grado al realizar la determinación de la punibilidad, la pena máxima prevista en la ley para el delito de secuestro simple (art. 168 del C. Penal, modificado por el art. 1.º de la Ley 733 de 2002, modificado por la Ley 890 de 2004) es de 360 meses de prisión, guarismo que incluye la circunstancia de atenuación punitiva de que trata el artículo 171 del C. Penal, modificado por el art. 4.º de la Ley 733 de 2002 y el 14 de la Ley 890 de 2004; para la conducta de extorsión agravada (artículo 244 del C. Penal, modificado por el art. 5.º de la Ley 733 de 2002, modificado por la Ley 890 de 2004, en concordancia con el art. 245 del estatuto penal sustantivo, norma modificada por el art. 6.º de la Ley 733 de 2002, y por el art. 14, numerales 2.º y 3.º, de la Ley 890 de 2004) es de 384 meses; y para el hurto calificado agravado de 28 años de prisión (artículos 239 y 240 del C. Penal, modificado por el artículo 37 de la Ley 1142 de 2007, numerales 2.º y 3.º, e inciso segundo; en concordancia con el art. 241 del C. Penal, modificado por el art. 51 de la Ley 1142 de 2007, numerales 4.º, 10.º y 11.º).

De allí, entonces, que el término de prescripción es de 10 años para cada uno de los delitos objeto de condena. No se puede dejar de lado el contenido del inciso quinto del artículo 83 del Código Penal (sin la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011), según el cual: “ al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte ”.

Este precepto es aplicable al caso, pues el juzgador determinó –y así lo estipularon las partes- que se acreditó: “ sin discusión alguna que Jader Argota Lafourie y César Eduardo Orduz Girón pertenecían a la Policía Nacional ”. Ahora bien, comoquiera que de la actuación procesal se extrae que la imputación acaeció el 16 de agosto de 2007, y que el fallo del Tribunal fue dictado (es decir, aprobado en la correspondiente sala de decisión) el 15 de agosto de 2017, resulta que el lapso extintivo no se alcanzó a consolidar, en el entendido de que, como lo tiene decantado la jurisprudencia de esta Colegiatura (CSJ, SP, sentencia del 14 de agosto de 2012, rad. 38467), la decisión de la corporación judicial se profiere el día que es aprobada en la respectiva sala de decisión, con independencia de la fecha de su lectura, que en este caso ocurrió el 24 de agosto de 2017. 2.3.

Exótica y acomodaticia, por decir lo menos, resulta la tesis que propone el casacionista, según la cual el término de prescripción que corre dese la imputación se calcula a partir de la pena impuesta en la sentencia, pues la ley es clara cuando consagra que la pena que se toma como referencia es la máxima prevista en la ley. Asimismo, carece de todo sustento legal la pretensión de incluir en el término de prescripción el tiempo transcurrido hasta el enteramiento de la fecha de la lecura de la sentencia. 3.

En conclusión, por carecer de una debida postulación, fundamentación e idoneidad material la demanda será inadmitida, conforme así lo dispone el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 4. Cuestión adicional No obstante lo anterior, la Colegiatura estima del caso examinar la legalidad de la pena, toda vez que, al parecer, al individualizar la pena del delito principal (extorsión agravada) se habría deducido el incremento de que trata el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, con incidencia en la determinación final de la pena, incremento que no es de recibo acorde con la jurisprudencia de la Corte plasmada en la sentencia del 27 de febrero de 2013, rad 33254.

En consecuencia, una vez en firme la decisión inadmisoria de la demanda de casación, y sin necesidad de correr traslado al agente del Ministerio Público, el expediente habrá de regresar al despacho del ponente para realizar el estudio correspondiente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI. R E S U E L V E PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación formulada por el defensor del procesado César Eduardo Orduz Girón. En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia.

SEGUNDO: En firme la decisión inadmisoria, regrese el expediente al despacho del ponente para los fines reseñados en esta providencia. Notifíquese y cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 11