HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP2911-2024 Radicado 58418 Aprobado Acta Nro. 127 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO Se decide la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de JOSÉ FREDY HAMILTON BUSTAMANTE LÁZARO en contra de la sentencia del 04 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca que confirmó la condena por el delito de Peculado por apropiación. CUI. 25394600039920118003901 Radicado 58418 Casación José Fredy Hamilton Bustamante Lázaro 2 II.

HECHOS: Fueron establecidos por las dos instancias de la siguiente forma: “En horas laborales, entre las 9 y 10 ó 9 y 35 de la mañana de aquel jueves 17 de marzo de 2011, en la Oficina del Banco Agrario de Colombia, con sede en la Palma, Cundinamarca, el cajero principal de esa entidad, señor José Fredy Hamilton Bustamante Lázaro, sin la debida revisión de su superior, con violación al reglamento interno de la entidad bancaria, sacó de la bóveda, empacados en una maleta, la suma de Doscientos Noventa y Cinco Millones de Pesos, para entregárselos a una persona desconocida, quien una vez recibido el dinero de manos de Bustamante Lázaro, salió del lugar’’ III.

ACTUACION PROCESAL 3.1. El 24 de abril de 2013, se imputó a Graciela Vanegas Bolaños el delito de Peculado culposo y a JOSÉ FREDY HAMILTON BUSTAMANTE LÁZARO el de Peculado por apropiación como autor material (inc. 1 y 2 del artículo 397 del Código Penal -CP-). La primera aceptó cargos y el segundo no lo hizo. 3.2. Presentado el escrito de acusación el 17 de julio de 2013, el proceso le fue asignado al Juzgado Promiscuo del Circuito de La Palma donde se formuló el 6 de marzo de 2014. 3.3.

La audiencia preparatoria se realizó los días 18 de febrero y 5 de mayo de 2015 y el juicio oral inició el 11 de CUI. 25394600039920118003901 Radicado 58418 Casación José Fredy Hamilton Bustamante Lázaro 3 agosto de 2015 y culminó el 12 de abril de 2018 con sentido de fallo condenatorio. 3.4. En sentencia del 17 de mayo de 2018 el juzgado condenó a BUSTAMANTE LÁZARO como coautor del delito de Peculado por apropiación a las penas principales de 120 meses de prisión y multa de $295.000.000.

La interdicción de derecho y funciones públicas lo fue por el mismo lapso de pena de prisión. Negó la suspensión de la ejecución de la pena de prisión y la prisión domiciliaria. La defensa apeló. 3.5. El 4 de agosto de 2020 el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la decisión y la defensa de recurrió en casación. IV. LA DEMANDA En un cargo único acudió a la causal tercera del artículo 181 del CPP/2004 y acusó la sentencia de segunda instancia de violar indirectamente la ley sustancial por incurrir en errores de hecho de falso raciocinio que condujo a la aplicación indebida de los artículos 9, l0, 11, 12, 29 y 397 del CP y a la falta de aplicación de los artículos 29.4 de la C.Pol., 32 del CP y 381.1 de la ley 906 de 2004.

Expuso que el falso raciocinio recayó sobre la prueba de descargo al quebrantar la sana crítica por desconocer “las leyes de la ciencia, los postulados de la lógica o las reglas de la CUI. 25394600039920118003901 Radicado 58418 Casación José Fredy Hamilton Bustamante Lázaro 4 experiencia”, en la valoración de los testimonios “del experto psicólogo Ricardo Alberto Suárez Castro y del investigador privado Manuel Gonzalo Ojeda Espitia” que demostraban la inocencia del procesado al generan dudas frente al dolo.

Las garantías de la presunción de inocencia y del in dubio pro reo, permitían sostener que la prueba no era suficiente para condenar porque el comportamiento “estuvo condicionado por la presión ilícita e injusta de un tercero”. Denunció en casación que el Tribunal no hubiera aplicado “la causal de ausencia de responsabilidad penal consagrada en el Art. 32 del código penal […] Bien a través del ordinal 8°: obrar bajo insuperable coacción ajena, o de la causal 9ª obrar impulsado por miedo insuperable”.

Si bien en la apelación se solicitó la del numeral 9, el Tribunal corrigió para pronunciarse sobre la del numeral 8. El casacionista hace un resumen de los fundamentos probatorios de las sentencias de primera y segunda instancia en virtud al principio de unidad jurídica inescindibles, para establecer que tanto juez plural como singular consideraron que el psicólogo Ricardo Alberto Suárez Castro (quien dictaminó estrés postraumático originado por la amenaza), no expuso nada en relación con los actos constrictivos, su gravedad, la actualidad de la amenaza y la insuperabilidad de la coacción que demostrara el “temor intenso”.

Además, se amparó en el sigilo profesional “para negarse a dar las respuestas CUI. 25394600039920118003901 Radicado 58418 Casación José Fredy Hamilton Bustamante Lázaro 5 que se le pedían por vía de contrainterrogatorio”1 olvidando que concurrió al juicio en calidad de testigo experto y no como médico de cabecera del inculpado. También expusieron las instancias que el testimonio del investigador privado Manuel Gonzalo Ojeda Espitia no era creíble porque no recaudó ningún elemento material probatorio para soportar sus afirmaciones, pues entrevistó al acusado, al tío de éste, a su progenitora y al guarda de seguridad Martín Emilio Herrera (de quien estimó alguna participación en los hechos juzgados), sin elaborar algún informe, lo que era “altamente cuestionable”, dada su experiencia. Añadió que el juez expuso que ese solo testimonio del investigador era insuficiente “máxime si el propio acusado no compareció a juicio a defender esa posibilidad” Expuestos esos argumentos, denunció los siguientes errores de falso raciocinio: 1.- Infracción al principio lógico de la razón suficiente, pues al analizar el testimonio del psicólogo el Tribunal asume como cierto el estrés postraumático, pero le da una consecuencia distinta, “supuso la existencia de medios de conocimiento que le permitieran concluir que fue por la "difícil situación judicial que debía afrontar el inculpado", pues ningún elemento suasorio incorporó la Fiscalía al respecto”. 2.- Se edificó una regla de la experiencia inexistente: “pues no se tiene información de que las presuntas amenazas hayan continuado luego de la ocurrencia del hecho”.

Para el recurrente no tendrían sentido amenazas posteriores al suceso. 1 Aclaración de la primera instancia según el recurrente. CUI. 25394600039920118003901 Radicado 58418 Casación José Fredy Hamilton Bustamante Lázaro 6 3.- “en error en la sana critica testimonial, por suposición, cuando los jueces de instancia sostuvieron al unísono que el perito experto en sicología guardó silencio al ser interrogado por la fiscalía sobre la posibilidad de que ese estrés postraumático hubiese tenido otra causa distinta”.

La respuesta del psicólogo fue clara: “No encontré ninguna situación en específico que me indicara que fuera diferente a lo de las amenazas’’. 4.- Frente al investigador privado Manuel Gonzalo Ojeda Espitia, expuso que el Tribunal incurrió en error “en la valoración de la sana crítica” cuando sostuvo que no adujo las entrevistas ni exhibió el informe de investigación de campo al tenor del artículo 209 del CPP, con lo que “tarifó legalmente el medio suasorio” olvidando que existe libertad probatoria (373 del CPP) y que ni las entrevistas ni los informes son medios de conocimiento.

El defensor esgrimió que un juez de garantías el 25 de junio de 2014 “negó, por requisitos de forma, la legalidad en la búsqueda selectiva de datos, entre ellas, las dolidas entrevistas que echa de menos el Tribunal”, decisión confirmada el 14 de agosto de 2014 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pacho. 5.- Resaltó el error de juez al manifestar que no le daba crédito al investigador porque “el propio acusado no compareció al juicio a defender esa posibilidad, como tampoco ningún otro testigo con la misma finalidad”, desconociendo la garantía constitucional del artículo 33 de la Constitución. 6.- El Tribunal desconoció la objetividad de la prueba al edificar “hechos indiciarios” basados en reglas de la experiencia inexistentes, pues construyó sobre el conocimiento de los protocolos de seguridad y la suficiente experiencia laboral en el sector financiero del acusado un indicio de responsabilidad, que le impedía ceder a la coacción descartando la insuperabilidad.

CUI. 25394600039920118003901 Radicado 58418 Casación José Fredy Hamilton Bustamante Lázaro 7 Expuso que, pensar así, era “como si los jueces singular y plural hubiesen edificado una regla de experiencia inexistente construida que diría más o menos: siempre o casi siempre cuando un funcionario bancario tiene la experiencia, no debe dejarse intimidar ni ceder a coacciones como las acontecidas el día anterior a los hechos, dado que no puede asentir "sin reticencias" a dejarse amedrantar de la delincuencia ni permear la voluntad para blindar el miedo y por tanto inadmisible sucumbir a una amenaza”.

Esa regla es inexistente pues bajo la misma se podría decir que “siempre o casi siempre, un funcionario bancario inexperto cede ante una amenaza verbal y torna en insuperable esa coacción”. En igual sentido criticó al Tribunal al sostener que era “inexcusable” que un investigador privado (Ojeda Espitia), con una experiencia de 25 años en investigación judicial con el Estado “y otro tanto más” como privado “no hubiera elaborado un informe de investigación de campo”, creando una regla de la experiencia inexistente: “siempre o casi siempre, un investigador que tenga suficiente experiencia -como el caso de Manuel Gonzalo Ojeda Espitia- no puede olvidar el informe de investigador de campo, mientras que si no tuviera esa gala de práctica, sería excusable no lo hiciera”. 7.- Descontextualización del Tribunal sobre el estado anímico del acusado -extraño y malhumorado- el día de los hechos, expuesto por los testigos en el juicio, al señalar que era entendible, debido a la avezada acción criminal que pretendía llevar a cabo.

Esa es una regla de la experiencia inexistente. 8.- Se realizó un análisis sesgado de la prueba al sostener que Bustamante Lázaro se aprovechó de la falta de diligencia y cuidado debido de la directora Graciela Vanegas Bolaños, pues se requiere de una acción dual en la digitalización de la clave para abrir la bóveda, por lo que esa acción criminal no surgió de la noche a la mañana sino que requirió de tiempo para su estructuración y exitosa ejecución. Expuso la defensa que como se acreditó en juicio que era necesaria la clave dual (gerente y cajero), si Graciela Vanegas Bolaños hubiese cumplido con su CUI. 25394600039920118003901 Radicado 58418 Casación José Fredy Hamilton Bustamante Lázaro 8 deber el peculado por apropiación jamás se habría podido cometer.

Después de que el censor expuso, lo que en su parecer fueron los errores del Juez y del Tribunal en la apreciación probatoria, indicó que valoraría la prueba en conjunto, con la supresión de los errores, aclarando que era innegable que el 17 de marzo de 2011, de la Oficina del Banco Agrario de Colombia, agencia La Palma (Cund.), el cajero principal JOSÉ FREDY BUSTAMANTE LÁZARO, sin la debida revisión de su superior, con violación del reglamento interno de la entidad bancaria, sacó de la bóveda, empacados en una maleta, $295.000.000, para entregárselos a un desconocido que recibido el dinero abandonó el banco.

Para el recurrente, la Fiscalía lo que no demostró fue el dolo directo en la conducta del acusado. Además, su actuar se justifica al tenor del artículo 32.8 del CP, pues recibió amenazas de muerte (violencia moral) que se mantuvieron hasta el momento de la ejecución del delito. Transcribió gran parte de la declaración vertida al juicio por el psicólogo Ricardo Alberto Suarez Castro quien relató que realizó un informe en julio de 2011 sobre hechos sucedidos el 17 de marzo de 2011, donde consignó que encontró un estrés postraumático causado por las amenazas contra su integridad física y de su familia.

Relató que usó técnicas basados en la ciencia (manual denominado DSM4). Descartó que el estrés se causara por razones ajenas a las CUI. 25394600039920118003901 Radicado 58418 Casación José Fredy Hamilton Bustamante Lázaro 9 amenazas, determinó que como científico el temor fue bastante intenso por las amenazas de muerte contra Bustamante y sus seres queridos y esgrimió que “en ese momento no estaba controlando su conducta no podía hacerlo ya que estaba supeditado a eventos estresores externos y una amenaza inminente en la cual él no podía controlar.” Para la defensa el testimonio del psicólogo fue espontáneo e idóneo, además no fue impugnado ni por la Fiscalía ni por el Juez y se extraían las siguientes conclusiones: (i) son valoraciones no sobre el relato del acusado y su núcleo familiar, sino de su percepción y experiencia directa;

(ii) la entrevista se realizó el 4 de julio de 2011; (iii) las amenazas para el acusado fueron ciertas y reales; (iv) el acusado, en el momento en que ocurrieron los hechos "no estaba controlando su conducta”. En sentir de la defensa eso fue exactamente lo sucedió y expuso: “merced a la falta de diligencia y cuidado de la directora de la Agencia Bancaria de La Palma, señora Graciela Vanegas Bolaños, quien digitó su clave y no esperó el momento de la apertura de la bóveda, circunstancia inusual en ella pero que ese día se presentó debido a lo explicado en su testimonio vertido en juicio, en donde entre sollozos, recuerda la exgerente que se debió a unos clientes que querían efectivizar un CDT y otro señor "gordo, grande" (R. 50.42) que no había visto antes que se paró en la puerta de su oficina para que lo atendiera, con otro facineroso sentado frente al cajero principal Bustamante Lázaro esperaba que, en medio de la gente que estaba en la entidad bancaria a la espera de ser atendidos, como consecuencia de las amenazas que desde la noche anterior prodigaron contra la humanidad del cajero BUSTAMANTE LÁZARO, lograron que éste entregara la maleta llena del dinero que había sido sustraído de la bóveda a uno de CUI. 25394600039920118003901 Radicado 58418 Casación José Fredy Hamilton Bustamante Lázaro 10 esos facinerosos, intimidaciones que se mantenían vigentes para la mañana del 17 de marzo de 2011, pues nada gratuito es la presencia en la entidad bancaria del señor gordo alto en la puerta de la Gerente y el otro joven que sentado frente al cajero esperaba paciente el botín con el producto ilícito, esto es, no controlaba su conducta pues para JOSE FREDY HAMILTON BUSTAMANTE LAZARO la entrega de la maleta con dinero de la bóveda, era de vida o muerte, tanto que conforme lo dijo la gerente de la entidad bancaria, cuando este le contó lo sucedido sobre las 2 p.m., con esa acción se había salvado él y había salvado a su familia.

(R: 53.11)”. Para la defensa quedaba claro que en cabeza del procesado se presentó “una circunstancia justificante del hecho punible, cual es la insuperabilidad por coacción ajena” (artículo 32.8 CP). Esa situación se acreditó “con el solo testimonio del experto psicólogo y su pericia debidamente introducida en juicio oral”; sin embargo, “para abundar en consideraciones, fue reforzado por el dicho del investigador privado Manuel Gonzalo Ojeda Espitia”.

Adujo el recurrente, que las instancias guardaron silencio frente a un hecho notorio que no requería demostración, el cual hizo consistir en que La Palma (Cundinamarca), ha sido azotada por el conflicto interno armado denotando que WIKIPEDIA registra la creación en 1982 del Frente 22 de las FARC-EP y que las Autodefensas de Cundinamarca, comandadas por Luis Eduardo Cifuentes, alias El Águila, utilizaron la fuerza para apropiarse de los negocios ilegales en la zona, desplazando a miles de personas a finales de los ochenta.

Y que, “la columna Esteban Ramírez del Frente 22, robó en dos oportunidades la Caja Agraria de La Palma. La primera vez en 1999 contrataron una banda de criminales que robaron 70 millones”. CUI. 25394600039920118003901 Radicado 58418 Casación José Fredy Hamilton Bustamante Lázaro 11 Como para marzo de 2011 la situación no había mejorado, y el Banco Agrario ya había sido objeto de dos robos por parte de la delincuencia organizada, “no resulta descabellada absolutamente para nada, las serias amenazas que ilustra el experto psicólogo RICARDO ALBERTO SUÁREZ CASTRO”.

Realidad desconocida por el Tribunal. Del testimonio del investigador privado Manuel Gonzalo Ojeda Espitia, el que calificó como “digno de toda credibilidad” porque respalda la pericia emitida por el psicólogo, indicó: “pese a no haber exhibido -no se podían ingresar legalmente, las entrevistas echadas de menos por el Tribunal ni haber expuesto un informe de investigación de campo -también inadmisible como medio de conocimiento-”, confirma las amenazas que recibió el acusado el día anterior a los hechos.

Inmediatamente después de lanzar tal afirmación, transcribió, en extenso, apartes de los testimonios ofrecidos en juicio por Graciela Vanegas Bolaños (exgerente del banco), Arturo Alfonso López Bello (subgerente de Gestión Humana), Jenny Constanza Espejo González (asesora comercial del Banco Agrario), Luz Mery Pedroza (empleada de servicios generales), Blanca Nieves Zamudio De Vega (administradora de empresas, empleada del Colegio Calixto Gaitán, presente en el lugar de los hechos), y de los policiales Edgar González González, Orlin Bermúdez Zapata.

CUI. 25394600039920118003901 Radicado 58418 Casación José Fredy Hamilton Bustamante Lázaro 12 Con base en esos testimonios expuso que BUSTAMANTE contó lo de las amenazas el mismo día en que ocurrieron los hechos, son un hecho cierto. Afloran hechos indicadores que dan certeza del miedo (malgenio y extrañeza en su comportamiento). Nada hubiera sucedido “si la Gerente del Banco Graciela Vanegas Bolaños hubiese estado diligente y atenta a los protocolos de seguridad”.

Dos individuos desconocidos, el que recibió la maleta con el dinero y otro alto y gordo que se paró en la entrada de la oficina de la Gerente, estuvieron inmiscuidos en la actividad delincuencial. Hubo un tercero que merodeaba sospechosamente a pocos metros del Banco en actitud nerviosa, identificado como el guarda de seguridad de la empresa Atlas de Seguridad, Martín Emilio Herrera (encargado del transporte del dinero al banco ocho días antes).

El miedo fue suficiente para quebrantar la voluntad de BUSTAMANTE. No tenía otra vía para liberarse del yugo criminal al que había sido sometido. Aseveró que el Tribunal se equivocó en relación con los siguientes “hechos indicadores”: Sostener que el cajero suministró la información a los delincuentes. Ello es una suposición, bastaba con la información de Martín Emilio Herrera “quien pudo” haberle dicho a los delincuentes cómo se abría la bóveda del banco y el dinero existente en ella.

No es cierto que el acusado desactivó el conmutador a través del cual podían comunicarse internamente ese día. La CUI. 25394600039920118003901 Radicado 58418 Casación José Fredy Hamilton Bustamante Lázaro 13 exgerente y Jenny Constanza Espejo expusieron que era un chat interno de los funcionarios del banco “que tenía seguramente a través del celular”.

El estado de ánimo del cajero durante la mañana fue de miedo, mal humor, extrañeza, pese a que la exgerente dijo que al momento de informarle lo sucedido, sobre las dos de la tarde, estaba normal y tranquilo. En consideración de la defensa, los errores son transcendentes y valorado “el resto del material probatorio, la sentencia de condena no se mantiene”.

Solicitó casar la sentencia y emitir el fallo de reemplazo absolviendo. V. CONSIDERACIONES La casación no constituye una sede adicional para prolongar los debates suscitados en las instancias. El recurso, por su carácter de extraordinario exige el cumplimiento de específicos requisitos formales para demostrar, a través de un juicio técnico jurídico, que en la declaración de justicia contenida en la sentencia atacada (amparada de la dual presunción de legalidad y acierto), se incurrió en errores de hecho o de derecho relevantes que vulneraron la ley sustancial, o que el trámite está viciado.

CUI. 25394600039920118003901 Radicado 58418 Casación José Fredy Hamilton Bustamante Lázaro 14 La demanda debe cumplir ineludiblemente con dos requisitos establecidos en el artículo 184 de la ley procesal penal de 2004. Primero: la idoneidad formal, relacionada con la demostración del interés para recurrir, el señalamiento de la causal, la adecuada formulación y el correcto desarrollo en la sustentación de los cargos (claridad, precisión y lógica en sus fundamentos).

Segundo: la idoneidad sustancial, la cual hace referencia a la aptitud que debe tener la demanda para lograr que se case el fallo, es decir, para “cumplir algunas de las finalidades del recurso”. De omitirse cualquiera de las dos exigencias, la consecuencia es la inadmisión. La Ley 906 de 2004, establece en el artículo 181 que el recurso procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia, cuando se afectan derechos o garantías fundamentales por: “[…] 3.

El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia […].” La causal tercera, refiere la violación indirecta de la ley sustancial, la cual se presenta cuando el funcionario judicial, al hacer el proceso de razonamiento probatorio, con el fin de establecer los hechos por los que se acusa, incurre en errores de hecho o de derecho en ese proceso intelectivo.

Cuando se acude a esta causal, el recurrente debe demostrar que las pruebas aportadas al plenario fueron CUI. 25394600039920118003901 Radicado 58418 Casación José Fredy Hamilton Bustamante Lázaro 15 erróneamente valoradas por el funcionario judicial y que la sentencia recurrida en casación tiene errores trascendentes de hecho originados en uno de tres errores: A) Un falso juicio de existencia, por omisión o por suposición de una prueba.

B) Un falso juicio de identidad, que se presenta por adición, cercenamiento o tergiversación. C) Un falso raciocinio por cuanto el juez al momento exacto de valorar la prueba para tomar la decisión correspondiente vulnera las reglas de la sana crítica. La Corte, en providencia AP5323-2021 dentro del radicado 52.212, indicó que, se incurre en un falso raciocinio, cuando: 1.- Se quebrantan los principios de la lógica, que como ciencia, estudia el pensamiento humano de forma coherente y sin contradicciones.

Esta Corporación, ha sostenido, en varias decisiones, que los principios que permiten dar una argumentación coherente en el discurso son los de (i) identidad -una cosa sólo puede ser lo que es y no otra, (ii) no contradicción -una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo-, (iii) tercero excluido -entre dos proposiciones en la cual una afirma y otra niega, una de ellas debe ser verdadera- y (iv) razón suficiente -cualquier afirmación que acredite la existencia o no de un hecho debe estar fundamentada en una CUI. 25394600039920118003901 Radicado 58418 Casación José Fredy Hamilton Bustamante Lázaro 16 razón que la acredite suficientemente- (Radicado 42606 del 24 de septiembre de 2014, y AP1598-2018 en el Radicado 51349 del 25 de abril de 2018). 2.- Se vulneran los postulados de la ciencia, correspondientes a fenómenos comprobados y universales.

Acá no se trata de desconocer la prueba científica como medio probatorio en su integridad para dejarlo de valorar, por cuanto ello implicaría un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, sino desconocer los axiomas que rigen cada ciencia en particular al momento de valorar la prueba. 3.- Se desconocen las máximas de la experiencia, que corresponden a postulados genéricos que se consolidan por medio de la observación y la identificación de un proceso generalizado y repetitivo en un contexto temporal y espacial determinado.

Cada uno de los errores por falso raciocinio, tienen características propias que no pueden confundirse ni entreverarse so pena de hacer la demanda contradictoria o confusa. Realizadas las anteriores precisiones la Sala pasará a estudiar el cargo formulado para establecer si cumple con los presupuestos para ser admitido. CUI. 25394600039920118003901 Radicado 58418 Casación José Fredy Hamilton Bustamante Lázaro 17 El primer error en el que incurrió el defensor fue desacatar el principio de identidad temática que le impone acudir a la casación guardando una coherencia con los mismos temas puestos de presente en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Esta obligación tiene su sustento lógico procesal, debido a que se considera que los aspectos no apelados son muestra de conformidad con la decisión del juez.

Pero además, no se le puede censurar al Tribunal una equivocación en sus considerandos cuando no se pronunció sobre un punto en específico. Tal principio solo puede ser excusable (i) cuando el fallo de segundo grado modifique la situación jurídica de manera negativa a la parte, y (ii) cuando se proponga la nulidad por vía de la casación, como cuando se le impidió arbitrariamente al sujeto procesal el ejercicio del recurso de apelación. En el presente asunto, se observa que proferida la sentencia de primera instancia el 17 de mayo de 2018, la defensa presenta la sustentación de la apelación el 24 siguiente, y en el escrito única y exclusivamente critica la valoración probatoria que se realizó a la “prueba pericial” por cuanto “NO fue valorada por el juez, y sesgadamente se excusa en una respuesta negativa del perito a responder una pregunta amparado en el sigilo profesional”.2 No controvirtió la valoración de ninguna otra prueba. 2 Folios 136 a 147 C.O.2 de 1ª instancia CUI. 25394600039920118003901 Radicado 58418 Casación José Fredy Hamilton Bustamante Lázaro 18 El segundo yerro, esta concatenado con el anterior, y advierte el irrespeto a los principios de claridad y precisión en la demanda.

Obsérvese que el recurrente propone un cargo por falso raciocinio respecto del testimonio del investigador privado Manuel Gonzalo Ojeda Espitia, y después de exponer porqué las instancias no le otorgaron credibilidad, indicó que es “digno de toda credibilidad” porque respalda la pericia del psicólogo. Sin embargo, lo único que expuso frente a este testigo, fue que el Tribunal, no obstante, negarle credibilidad, fue que no pudo ingresar las entrevistas y no expuso un informe, pero que aún así, el investigador privado confirmó en juicio las amenazas.

Y para soportar esa credibilidad en la versión del investigador transcribió apartes de los testimonios de Graciela Vanegas Bolaños (exgerente del banco), Arturo Alfonso López Bello (subgerente de Gestión Humana), Jenny Constanza Espejo González (asesora comercial del Banco Agrario), Luz Mery Pedroza (empleada de servicios generales), Blanca Nieves Zamudio De Vega (administradora de empresas, empleada del Colegio Calixto Gaitán, presente en el lugar de los hechos), y de los policiales Edgar González González, Orlin Bermúdez Zapata.

Sin embargo, ninguna mención hizo en el escrito, frente al cargo formulado, de qué fue lo que expuso el investigador CUI. 25394600039920118003901 Radicado 58418 Casación José Fredy Hamilton Bustamante Lázaro 19 privado en el juicio y cómo el Tribunal quebró la sana crítica bien sea por vulnerar los postulados de la ciencia, las máximas de la experiencia o los principios de la lógica.

No basta decir que fue lo que consideró la instancia frente a la prueba, sino que se debe demostrar cómo esa valoración probatoria violenta indirectamente la ley sustancial. Esa carga, propia de cualquier recurso, y más de extraordinario de casación, impone al impugnante como mínimo indicar qué fue lo que dijo el testigo y la forma en que fue mal valorada esa prueba.

En este caso, los reparos del recurrente frente a la valoración dada al testimonio del investigador, simplemente carecen de sustentación dado que en la demanda el defensor no se ocupó de dar a conocer a la Corte la versión vertida en el juicio por el investigador privado Manuel Gonzalo Ojeda Espitia. Menos se pudo establecer, dada la omisión del censor, lo verdaderamente importante para el proceso actual: ¿qué fue lo que dijo el investigador frente a las amenazas?, ¿cuáles fueron las mismas?, ¿quién las propició?, ¿cuándo?, ¿por qué medio?.

Tal descuido del abogado impide desvirtuar las consideraciones de las instancias frente a la responsabilidad en el delito atribuida al procesado. Ahora, en lo que refiere a los cuestionamientos realizados en relación con el peritaje del psicólogo, se limitó exponer que se valoró erradamente el “testimonio del experto psicólogo Ricardo Alberto Suárez Castro” por quebrantarse la sana CUI. 25394600039920118003901 Radicado 58418 Casación José Fredy Hamilton Bustamante Lázaro 20 crítica, bien por vulnerar el principio lógico de la razón suficiente al asumir como cierto el estrés postraumático, pero por la difícil situación judicial y laboral que tuvo que afrontar el procesado, más no por los hechos del hurto al banco de los $295.000.000 el 17 de marzo de 2011.

También insiste en que se crearon erradas máximas de la experiencia, cuando se afirmó que no se tenía información de que las presuntas amenazas hayan continuado luego de la ocurrencia del hecho, porque no tendrían sentido las misma después del suceso. Igualmente, el recurrente expuso que el Tribunal incurrió en un error a la “sana critica testimonial, por suposición” del estrés postraumático por causa distinta a los hechos del 17 de marzo de 2011, cuando “ningún elemento suasorio incorporó la Fiscalía al respecto”.

Lo primero que debe advertir la Sala en cuanto al peritaje, es que efectivamente lo que se decretó en la audiencia preparatoria del 28 de febrero de 2015 fue un peritaje, más no la declaración de un testigo experto, ni la del psicólogo tratante del paciente BUSTAMENTE. La defensa solicitó que se tuviera como prueba el peritaje “PS-01” rendido por el Dr. Ricardo Alberto Suárez Castro.

Bajo esas condiciones debe decirse que en toda la sustentación realizada por el defensor, lo que hace es desdibujar las verdaderas consideraciones esgrimidas por la CUI. 25394600039920118003901 Radicado 58418 Casación José Fredy Hamilton Bustamante Lázaro 21 Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca en la sentencia del 4 de agosto de 2020, infringiendo así el principio de corrección material que lo obliga a sustentar el recurso en plena armonía y concordancia con la realidad procesal.

Obsérvese que el Tribunal, consideró, para resolver el recurso de apelación, que la postura del recurrente no era que se le reconociera al procesado el miedo insuperable (artículo 32.9 del CP), sino la insuperable coacción ajena (numeral 9º ibidem), para tal fin señaló que para reconocer tal eximente de responsabilidad se debía demostrar: a) la configuración de actos constrictivos graves ejercidos intencional e ilícitamente por otra persona; b) la actualidad de la coacción -que la voluntad sea subyugada como resultado inmediato de la violencia física o síquica-; c) la insuperabilidad de la coacción (que no pueda dominarse o vencerse).3 Seguidamente, el Tribunal indicó que el peritaje que detectaba en el procesado un estrés postraumático originado por una presunta amenaza, “nada informa en torno a la gravedad de los actos constrictivos, la actualidad de la amenaza y la insuperabilidad de la coacción a la que se dice fue sometido el acusado, elementos todos que deben acreditarse fehacientemente en tanto no pueden suponerse o 3 Folios 9 y 10 del fallo.

CUI. 25394600039920118003901 Radicado 58418 Casación José Fredy Hamilton Bustamante Lázaro 22 darse por ciertos con la sola manifestación extra procesal que el acusado le hizo al psicólogo”. Es fue la razón de ser de la providencia de segunda instancia, la ratio decidendi, en el presente asunto. El dictamen pericial no estableció (i) cuáles fueron las amenazas que recayeron sobre BUSTAMENTE, (ii) ¿quién las propició?, y lo más importante ¿cuándo?, ¿por qué medio? Ese mismo peritaje tampoco pudo establecer los requisitos que, para el Tribunal, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia consagraba para dar por probada la eximente de responsabilidad de la insuperable coacción ajena (SP 12/05/2010 rad. 32585), y que había referencia a tres puntos esenciales: los actos constrictivos graves, la actualidad de la coacción y la insuperabilidad de la misma.

Estos eran los argumentos que debió controvertir el recurrente, frente a la valoración probatoria del dictamen, lo cual, hasta este momento no ha realizado el recurrente, y que permiten inadmitir la demanda ante la absoluta falta de claridad y coherencia en la sustentación del cargo. Ahora, el Tribunal expuso los siguientes argumentos para restarle contundencia y “consistencia” al peritaje: (i) la inquietud que generaba en el Ad Quem que el psicólogo asumiera como ciertas las amenazas sin más soporte que el dicho del acusado y el de su familia, (ii) la expectativa de la CUI. 25394600039920118003901 Radicado 58418 Casación José Fredy Hamilton Bustamante Lázaro 23 segunda instancia “para que el perito explicara las características de la situación constrictiva que el procesado y su familia le relataron, de modo que pudiera verse con claridad por qué la supuesta amenaza llegó a tal grado de intensidad que el procesado no tuvo otra opción que actuar como lo hizo, no obstante, el psicólogo se rehusó a brindar respuestas al respecto aduciendo que ello comprometía el sigilo profesional”, y (iii) la falta de “información de que las presuntas amenazas hayan continuado luego de la ocurrencia del hecho o que el acusado brindara información a las autoridades sobre la persona o personas que adujo lo habían amenazado la noche anterior, que lo expusieran a un riesgo latente de agresión, también siembra dudas sobre la consistencia de la pericia, en la medida que, la auscultación científica debió centrarse en la amenaza que supuestamente recibió el acusado la noche anterior, su intensidad y el efecto que ésta tuvo para afectar la voluntad o autodeterminación del acusado”.

Las anteriores consideraciones no indican errores en la apreciación probatoria realizada por el Tribunal, y menos vulneración alguna a los principios de la lógica y a las máximas de la experiencia alegados por el recurrente, simplemente reflejan la voluntad del Tribunal de apreciar la prueba conforme lo dispone el artículo 420 del CPP/2004 que establece: “APRECIACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL.

Para apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y público, se tendrá en cuenta la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas.” CUI. 25394600039920118003901 Radicado 58418 Casación José Fredy Hamilton Bustamante Lázaro 24 Lo que debió controvertir el recurrente, es que el Tribunal al analizar la prueba pericial controvertida, quebró la sana crítica por equivocarse frente a la apreciación en las respuestas del psicólogo, en relación con tres puntos: “la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, […] y la consistencia del conjunto de respuestas”.

Aspectos que la segunda instancia sí tuvo en cuenta al destacar que no había querido responder las preguntas de la Fiscalía en el contrainterrogatorio, amparándose en el “sigilo profesional”, o cuando al analizar el peritaje indicó que con el mismo no se estableció la amenaza ni el grado de intensidad. Estos aspectos nunca fueron demostrados por la defensa al interior del proceso, sin que ello signifique que se invierte la carga de la prueba, sino que es deber del defensor controvertir los argumentos de la Fiscalía, quien demostró la tipicidad, tanto objetiva como subjetiva, la antijuridicidad y la culpabilidad.

La demostración de los eximentes de responsabilidad es carga (no exclusiva) de la defensa. En conclusión, la demanda en general dista de las exigencias formales requeridas para generar un pronunciamiento de fondo, motivo por el que se inadmite. Además, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes que permita conocer de oficio el asunto.

De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de CUI. 25394600039920118003901 Radicado 58418 Casación José Fredy Hamilton Bustamante Lázaro 25 insistencia, de presentarse los presupuestos legales y jurisprudenciales. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de JOSÉ FREDY HAMILTON BUSTAMANTE LÁZARO, por los motivos expuestos en la parte considerativa del presente auto.

Conforme a lo preceptuado en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra la decisión procede el mecanismo de insistencia, de acaecer los presupuestos legales y jurisprudenciales. Notifíquese y cúmplase. Presidente de la Sala CUI. 25394600039920118003901 Radicado 58418 Casación José Fredy Hamilton Bustamante Lázaro 26 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: F1DBC68BF59EAB7BBA9257ABBB82419F0FFF879628612389DABE0A659672787F Documento generado en 2024-06-25 CUI. 25394600039920118003901 Radicado 58418 Casación José Fredy Hamilton Bustamante Lázaro 27