Segunda Instancia Rad. N° 54856 Jorge David Mora Muñoz LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP2904-2019 Radicación n° 54856 Acta 171 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el procesado y su defensor, en contra de la decisión tomada por la Sala Penal del referido Cuerpo Colegiado, el 26 de febrero del año en curso, por medio de la cual negó la solicitud de preclusión de la investigación en favor de Jorge David Mora Muñoz, en su calidad de Juez Tercero Penal del Circuito Especializado de esa misma ciudad, por el delito de prevaricato por acción agravado.
ANTECEDENTES Los hechos que dieron origen al presente proceso se pueden sintetizar así: 1. El 12 de noviembre de 2013, mientras se desarrollaba la audiencia de juicio oral dentro del proceso penal adelantado en contra de Germán Alonso Castro Patiño y Carlos Humberto Rodas Correa, el apoderado de uno de los procesados solicitó la libertad de aquellos, toda vez que habían trascurrido dos años desde la apertura del juicio sin que, hasta ese entonces, se hubiera tomado una decisión frente al caso.
Luego de argumentar que la restricción de la libertad debe ser una excepción, que los requisitos contenidos en el artículo 308 de la ley 906 de 2004 ya no se cumplían y luego de invocar normas de carácter internacional que no identificó, el Juez Tercero Penal del Circuito Especializado resolvió revocar la medida de aseguramiento a los procesados y, en consecuencia disponer su libertad inmediata.
Dicha decisión fue revocada por el Tribunal Superior de Cali, pues consideró que el único competente para decidir un asunto como el propuesto, era el Juez Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías. Así mismo advirtió que el Juez Jorge David Mora Muñoz actuó sin que mediara solicitud de parte, pues nadie le solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento que él decretó. 2.
Tras estimar que los anteriores sucesos revisten las características de un delito, el Tribunal que desató el recurso de apelación dispuso el envío de copias con destino a la Fiscalía, correspondiéndole conocer de la investigación al Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Cali, quien en audiencia del 12 de febrero del año en curso solicitó la preclusión de la investigación en favor del procesado al considerar que se configura la causal 4 del artículo 332 de la ley 906 de 2004, esto es, “atipicidad del hecho investigado”.
Indicó el delegado del ente investigador que, para la época de los hechos, esto es el año 2013, no existía una causal de libertad provisional relacionada con la duración de las medidas de aseguramiento, y lejos estaban de ser creadas las leyes 1760 de 2015 y 1786 de 2016, normas que vinieron a regular situaciones como la que tuvo que enfrentar el procesado.
Ante la inexistencia de una causal legal para decretar la libertad de quienes habían estado privados de la libertad, por cuenta de una medida de aseguramiento, más allá de un término razonable, el juez Mora Muñoz planteó un problema jurídico donde se presentaba una tensión de derechos, puesto que se sometía a unas personas a una privación de libertad indefinida, sujeta únicamente a la duración del juicio.
Asegura que la solución planteada por el funcionario investigado ya había sido asumida por otros jueces, quienes a petición de parte o de manera oficiosa, y sin acudir ante un Juez de Control de Garantías, dispusieron la libertad provisional de procesados que llevaban largo periodo detenidos y de quienes se advertía que lo estarían mucho tiempo más, en virtud del desarrollo del juicio oral.
Asegura el fiscal que tal solución obedecía a un juicio de ponderación, donde se evaluaba si la privación de la libertad había excedido o no un término razonable, para a partir de ello tomar una decisión que se soportaba en normas de rango constitucional, bloque de constitucionalidad, principios y normas rectoras. Añade que la solución legal al tema propuesto sólo fue dada con las leyes 1760 de 2015 y 1786 de 2016, donde se incluyó como causal de libertad provisional el haber excedido el término de la medida de aseguramiento.
Así, estima que el juez procesado no cometió una conducta típica, pues su intención jamás fue la de obrar contra derecho, sino la de encontrar una solución jurídica al problema planteado. LA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal de instancia resolvió no acceder a la petición de preclusión realizada por la Fiscalía tras considerar que: 1. Pese a que el artículo 333 de la ley 906 de 2004 exige que la solicitud de preclusión sea acompañada de los elementos probatorios que sustenten la existencia de la causal alegada y, a pesar de que la Sala conminó al Fiscal para que acatara dicha normativa, éste funcionario no aportó ningún medio de convicción que respaldara su petición y se limitó a contestar que el Tribunal debía resolver su requerimiento según la argumentación por él expuesta, para de ese modo habilitarlo a presentar los recursos de ley, en caso que fuera necesario. 2.
En ese sentido, no obra dentro del expediente prueba alguna que permita corroborar la existencia de la causal alegada, en la medida que no se entregó, ni siquiera, la providencia acusada de ser prevaricadora, mucho menos se aportaron otro tipo de elementos de convicción, como lo son aquellos que soportaron la formulación de imputación. 3.
Las aseveraciones realizadas por el Fiscal al momento de sustentar su petición de preclusión, carecen de soporte alguno, pues aseguró que antes de la expedición de las leyes 1760 de 2015 y 1786 de 2016, los jueces solían decidir de la forma como lo hizo el imputado, pero jamás aportó providencias que respaldaran su dicho. En ese mismo sentido, no precisó cuáles fueron las normas de rango internacional que sirvieron de apoyo para que, el Juez Mora Muñoz, resolviera revocar una medida de aseguramiento cuando lo que se le presentó fue una solicitud de libertad por vencimiento de términos, así como tampoco explicó el sustento que ese funcionario tuvo para abrogarse funciones de un Juez de Control de Garantías. 4.
El salvamento de voto presentado por la Magistrada disidente, en la providencia que ordenó la remisión de copias con destino a la Fiscalía para que investigara la conducta del Juez Jorge David Mora, no es razón suficiente para acceder a la pretensión del Delegado, toda vez que la preclusión procede únicamente cuando se acredita la configuración de una de las causales estipuladas para su decreto, evento que no acaeció en el presente asunto.
La anterior decisión fue objeto del recurso de apelación por parte del Fiscal, el procesado y el defensor. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 1. Como primera medida, La Fiscalía General de la Nación, por conducto de su delegado, solicitó la nulidad de la decisión objetada, toda vez que en contravía de lo dispuesto en la Ley 270 de 1996, artículo 19, y el Decreto 2637 de 2004, artículo 5, se adoptó únicamente por dos integrantes de la Sala, aspecto que impidió contar con un tercer Magistrado que valorara su solicitud.
De otra parte, y en caso de negarse la anterior solicitud, el fiscal deprecó la revocatoria del proveído, porque, desde el inicio de su intervención dejó a disposición del A quo la carpeta contentiva de los elementos materiales probatorios que respaldaban su solicitud y fue la judicatura la que no aceptó su incorporación. Reiteró su petición de preclusión, haciendo hincapié en los considerandos del Juez imputado para adoptar la decisión reprochada, los cuales, desde su óptica, negaban per se la arbitrariedad de la misma y denotaban la ausencia de dolo en su conducta como lo explicó en su interrogatorio y las apreciaciones de la Fiscal del caso en contra de Carlos Humberto Rodas y Germán Alonso Castro Patiño, respecto de esa actuación. 2.
Por su parte, el defensor coadyuvó la réplica del acusador y agregó que la decisión preclusiva no necesita de la práctica de infinidad de pruebas o un término extendido entre la imputación y su solicitud para tener éxito, y menos cuando ello ingresa a través de los argumentos del peticionario, como ocurrió en el caso. Recuerda que en el presente caso se está ante un procedimiento oral, de modo que no es necesario aportar escritos en las peticiones que se realicen, pero que a pesar de ello, el Fiscal ofreció la carpeta de la investigación para que el Tribunal revisara lo que considerara pertinente. 3.
Finalmente, el procesado también deprecó la revocatoria de la decisión recurrida, y anotó que fue el Tribunal quien se abstuvo de pronunciarse sobre la admisión de los elementos de prueba que ahora echa de menos, de modo que no puede ignorarse que la Fiscalía sí hizo el oportuno ofrecimiento de aquellos antes de iniciar su exposición. Sostiene que con la exposición fáctica presentada por el delegado del ente investigador, es suficiente para deducir la atipicidad de su conducta y despachar favorablemente la solicitud de preclusión. TRÁMITE DEL RECURSO Tras considerar que la fiscalía no había sustentado en debida forma su recurso de apelación, el A quo negó la concesión del mismo, decisión que fue objeto de recurso de queja, el cual lo resolvió ésta Sala mediante providencia del 27 de marzo del año en curso, donde declaró mal negado el recurso y dispuso concederlo.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3°, de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para resolver este asunto, por tratarse de la impugnación de una decisión adoptada en el curso de un proceso adelantado ante un Tribunal Superior de Distrito Judicial. 2. En primer término, la Sala procederá a pronunciarse respecto a la solicitud de nulidad presentada por la Fiscalía, la cual se sustenta en el hecho que la providencia impugnada fue signada por una Sala dual, situación que atenta contra el debido proceso toda vez que se impidió que un tercer Magistrado conociera el asunto.
Desde ya ha de advertirse que la referida petición de anulación es improcedente, en la medida que la providencia apelada fue adoptada por una mayoría decisoria y ello no configura ningún defecto procesal, toda vez que se respetó el quorum deliberatorio y decisorio. Sobre el particular el artículo 54 de la Ley 270 de 1996 señala: “ARTÍCULO
54. QUÓRUM DELIBERATORIO Y DECISORIO. Todas las decisiones que las Corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus salas o secciones deban tomar, requerirán para su deliberación y decisión, de la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la Corporación, sala o sección. (…)” (Resaltado fuera de texto) Indudable resulta que en el presente asunto la decisión adoptada fue discutida y aprobada por la mayoría de los integrantes de la Sala, esto es, dos de tres miembros, luego su legalidad, al tenor de lo dispuesto en la norma transcrita, es indiscutible y, por lo tanto, inviable resulta su anulación. 3.
Continuando con el estudio de los recursos interpuestos, la Sala entiende que la propuesta argumentativa de los apelantes se encamina a demostrar que, de una parte fue el Tribunal de instancia quien se negó a recibir las pruebas que acreditaban la configuración de la causal de preclusión invocada y, de otra, que el simple trabajo argumentativo del fiscal es suficiente para advertir la inexistencia de una conducta delictual en el presente asunto. 4.
Según lo ha expuesto la Sala, la preclusión de la investigación es el instrumento a través del cual una actuación que se viene tramitando en contra de una persona, al comprobarse alguna de las causales estipuladas en el Código de Procedimiento Penal, se extingue con fuerza de cosa juzgada, de modo que consecuentemente se produce el archivo de las diligencias respectivas.
En el presente asunto, el Fiscal que es el titular para postular ante el Juez de conocimiento la solicitud de preclusión, con fundamento en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, la propuso por atipicidad de la conducta en favor de Jorge David Mora Muñoz. Cuando se invoca como soporte de la preclusión la causal aducida, corresponde al Fiscal poner de presente ante el funcionario judicial competente para resolverla, que la conducta atribuida al sujeto no se adecua a ninguno de los tipos penales consagrados en la parte especial del estatuto penal sustantivo, de modo que en esas condiciones no se justifica continuar con el trámite de la investigación. Así mismo, la solicitud de preclusión no puede ser una simple exposición argumentativa por parte del peticionario, sino que además debe contar con el respectivo sustento probatorio que permita al Juez de conocimiento llegar a un estado de convicción más allá de toda duda razonable acerca de la configuración de la causal invocada.
Sobre el particular, la Sala, en providencia del 24 de abril de 2013, radicado 40367, señaló: “La Sala recuerda cómo constituye carga ineludible de la Fiscalía demostrar la causal de preclusión invocada, lo cual implica entregar a la judicatura elementos de juicio que comporten certeza, plena prueba o conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la estructuración de la misma.
Excepcionalmente se puede llegar a ella por aplicación del principio in dubio pro reo previsto en los artículos 29 de la Carta Política y 7º de la Ley 906 de 2004, siempre y cuando se haya desplegado un trabajo investigativo integral sobre todas las hipótesis delictivas derivadas de la noticia criminal y agotado el acopio de los medios de convicción racionalmente recaudables, sin que se pueda despejar la incertidumbre en torno a los elementos del delito.” 5.
Pues bien, tras revisar el expediente donde reposa la solicitud preclusiva en favor del Juez Jorge David Mora Muñoz, encuentra la Sala que, tal como lo advirtió el A quo en su decisión, no existen elementos de convicción que permitan analizar lo acontecido el 12 de noviembre de 2013 dentro de la audiencia de juicio oral adelantada en contra de los ciudadanos Germán Alonso Patiño y Carlos Humberto Rodas, así como tampoco existe, ni si quiera, la providencia acusada de prevaricadora, para a partir de ello estudiar si el proceder del acá investigado en realidad es atípico o no. 6.
Aseguran los apelantes que tal situación obedece a que el Tribunal de instancia se negó a recibir las pruebas que fueron ofrecidas por la Fiscalía, aspecto que se pasará a valorar a continuación. 6.1. Durante el desarrollo de la audiencia de sustentación de la solicitud de preclusión, llevada a cabo el 12 de febrero del año en curso, el Fiscal, al inicio de su exposición, se dirigió a la Sala con el objetivo de indagar si deseaban tener una carpeta que contenía documentos a partir de los cuales podían hacer seguimiento a su exposición. Dicho cuestionamiento no fue objeto de respuesta alguna, sino que dio paso a que la Directora de la audiencia interviniera en el siguiente sentido: “Señor Fiscal, por favor fundamente, o por lo menos diga cuál es el origen de la investigación, y de esa manera poder determinar si no estamos impedidos, o por lo menos la Sala porque yo soy nueva, alguno de los integrantes, entonces si es tan amable nos aclara ese punto antes de iniciar la exposición completa de todo.” Luego que el Delegado del ente acusador atendiera el anterior requerimiento, y que se diera la aceptación del impedimento manifestado por uno de los integrantes de la Sala para conocer del presente asunto, la Magistrada Ponente señaló: “Comoquiera que la Sala sigue plural, escuchamos su intervención doctor, para que por favor exponga los elementos materiales, fácticos y jurídicos que fundamentan su solicitud de preclusión.” (Resaltado de la Sala) Acto seguido, el Fiscal presentó la exposición argumentativa con la cual sustentó su petición preclusiva, y luego de culminar su intervención, fue requerido por un integrante de la Sala decisoria en el siguiente sentido: “ Señor Fiscal, yo le ruego tener en cuenta que la solicitud de preclusión es un problema técnico, y usted le ruego tener en cuenta que la solicitud de preclusión es un problema eminentemente técnico.
Yo he escuchado todo su discurso pero veo que corresponde a su particular criterio valorativo frente a la situación, pero no nos ha dicho cuáles son los elementos de juicio que la Sala debe valorar en concreto para llegar a la conclusión de que la conducta es atípica, según las conclusiones a las que usted ha llegado. Hasta el momento no he visto cuáles son los elementos de juicio, cuáles son las averiguaciones que usted hizo o que hizo la fiscalía para llegar a esa conclusión, porque eso es lo que debe tener en cuenta la Sala, no una alegación de la Fiscalía.” A continuación, el Delegado de la Fiscalía respondió: “Con el debido respeto señor Magistrado, considero que en éste momento en que usted me está refiriendo, éste es mi discurso y éste es mi discurso de la delegada (sic), considero que tienen ustedes la posibilidad, y con todo el respeto lo digo, de pronunciarse sobre él ya por escrito y ver la posibilidad de yo tener algún recurso.
Muchísimas gracias señor juez.” Para la Sala es claro que el Fiscal no cumplió con lo dispuesto en el artículo 333 de la Ley 906 de 2004, el cual le imponía hacer la solicitud de preclusión “con indicación de los elementos materiales probatorios y evidencia física que sustentaran la imputación, que fundamentan la causal indicada”. Significa lo anterior, que el Fiscal debe hacer ver al juez ante quien pide la preclusión, cuáles elementos le dan soporte a la misma, pues sin duda la prosperidad de la petición dependía de la demostración de la causal, y ello no se logra con la simple exposición de argumentos sino con la determinación de los elementos materiales probatorios y evidencia física, pues solo de ese modo el juzgador podrá establecer si se satisfacen los presupuestos para cesar con efectos de cosa juzgada una actuación procesal. 6.2.
Pues bien, encuentra la Corte que no es fundado que la Fiscalía en repetidas ocasiones, hubiera ofrecido los elementos de convicción que respaldaban su solicitud de preclusión, como tampoco lo es cierto que en igual número de oportunidades el A quo se hubiera negado a recibirlas. Lo que en realidad se aprecia es que fue en una sola oportunidad que el titular de la acción penal preguntó si la Sala deseaba una carpeta, cuyo contenido no detalló, para realizar el seguimiento de su exposición, cuestionamiento este que no fue resuelto en la medida que la dirección de la audiencia, en ese momento, centró su atención en saber si existía algún tipo de impedimento para conocer del asunto.
En este punto, no puede perderse de vista el hecho que con posterioridad el Tribunal cognoscente requirió en dos ocasiones al Fiscal para que sustentara probatoriamente su petición de preclusión, es así que la primera oportunidad se registró en el record 33:40 de la audiencia de sustentación, cuando la Magistrada Ponente concedió el uso de la palabra al delegado de la Fiscalía para que expusiera los elementos materiales, fácticos y jurídicos que fundamentaban su solicitud de preclusión. Y la segunda oportunidad se registra al minuto 57:46 de la vista pública, cuando uno de los integrantes de la Sala advierte al Fiscal que su solicitud no cuenta con elementos de juicio que puedan ser valorados al momento de resolverse la misma.
Entonces, pese a que la Fiscalía contó con las oportunidades procesales debidas para realizar la incorporación de los elementos de prueba que demostraran la existencia de la causal de preclusión alegada, fue decisión de su delegado no cumplir con dicha exigencia, para en su lugar alegar que su exposición era suficiente para resolver la petición presentada. 6.3.
En ese orden de ideas, obligatorio resulta concluir que no fue una decisión del Tribunal de instancia la que derivó en una ausencia de pruebas en la solicitud de preclusión, sino que ello obedeció a una omisión del titular de la acción penal, quien optó por no presentar elemento de convicción alguno que respaldara su petición. Así las cosas, ante la ausencia de elementos que demuestren la configuración de la causal de preclusión alegada, no queda opción diferente a negar tal pretensión, pues tanto el a quo como el ad quem, carecen de elementos que permitan validar, desde un plano objetivo, las argumentaciones del peticionario.
Y es que en el presente asunto no se cuenta con elementos tan básicos como la decisión acusada de prevaricadora o la diligencia judicial donde ésta se produjo, de modo que, ni siquiera es posible conocer con certeza las circunstancias en medio de las cuales tuvieron ocurrencia los hechos acá investigados, mucho menos las motivaciones que llevaron al juez Mora Muñoz a decidir de la manera como lo hizo. 7.
Entonces, comoquiera que no existe forma alguna de confirmar las aseveraciones realizadas por el Fiscal, y mucho menos de saber si el comportamiento del funcionario Jorge David Mora Muñoz en realidad no encuadra en ninguna descripción típica de aquellas que contiene la parte especial del Código Penal, obligatorio resulta confirmar la decisión recurrida y mantener la negación de la solicitud de preclusión presentada por el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE PRIEMRO.: NEGAR la solicitud de nulidad presentada por el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.
SEGUNDO.: CONFIRMAR en su totalidad la providencia apelada. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Comuníquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Record 9:07 audiencia de preclusión. � Record 9:52. � Record 33:40. � Record 57:46. � Record 58:40.
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