CUI 11001020400020110136802 Recusación en Impugnación Especial n.º 59001 Antes Única Instancia n.º 36784 BERNARDO MORENO VILLEGAS y otro. FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP290-2023 Impugnación Especial n.º 59001 Acta No. 027 Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023). VISTOS La Sala decide la recusación presentada por la defensa de BERNARDO MORENO VILLEGAS contra los Magistrados José Francisco Acuña Vizcaya y Luis Antonio Hernández Barbosa, para conocer la impugnación especial interpuesta contra la sentencia condenatoria proferida en única instancia por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por los delitos de concierto para delinquir, violación ilícita de comunicaciones, abuso de función pública y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

HECHOS Con base en lo señalado por la Fiscalía en el escrito de acusación y en la sentencia SP5065-2015 del 28 de abril de 2015, con la finalidad de contextualizar la situación fáctica, se extrae lo siguiente: La Fiscalía General de la Nación ha podido establecer con probabilidad de verdad, acorde con el artículo 336 de la Ley 906 de 2004, que entre los años 2007 y 2008 se desplegaron diferentes comportamientos al margen de la ley por parte del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, doctor Bernardo Moreno Villegas, y la directora del DAS María del Pilar Hurtado Afanador, principalmente en contra de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y algunos miembros del Congreso de la República, a quienes se catalogó como blancos políticos, al igual que contra un periodista y un abogado.

En primer término, se acusa a los doctores María del Pilar Hurtado Afanador en calidad de Directora del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- y Bernardo Moreno Villegas, como Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, de haberse concertado con otros servidores del DAS y de la Unidad de Información y Análisis Financiero de la UIAF, con el fin de cometer de manera permanente y sistemática delitos en contra de las personas enunciadas.

Hurtado Afanador y Moreno Villegas organizaron, dirigieron y promovieron la concertación para cometer delitos en contra de las personas mencionadas, especialmente con el ánimo de obtener ilegalmente, información a través de los organismos de inteligencia, para desprestigiarlas a través de la entrega de dicha información reservada a terceros y a los medios de comunicación. En segundo lugar, la fiscalía acusa a María del Pilar Hurtado Afanador y Bernardo Moreno Villegas de haber ordenado, en contra de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el despliegue de actividades de inteligencia sin razón legítima, la infiltración de personal para obtener grabaciones de sesiones reservadas de la Corporación; al igual que disponer el desarrollo permanente de actividades de inteligencia sobre algunos Congresistas que implicaron, entre otros, seguimientos e interceptación de correos electrónicos; así como sobre el periodista Daniel Coronell y el abogado Ramiro Bejarano. De otro lado, los imputados ordenaron efectuar seguimientos patrimoniales y consultas en bases de datos reservadas a algunos Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Congresistas y otras personas, sin orden judicial ni motivo válido de inteligencia, al punto que convocaron reuniones para evaluar dicha información. Adicionalmente, Hurtado Afanador en calidad de Directora del DAS respondió falsamente solicitudes de miembros de la Corte Suprema de Justicia en el sentido que la entidad a su cargo no adelantaba indagación o averiguación alguna respecto de sus integrantes y destinó dineros oficiales para el desarrollo de algunas de las ilícitas actividades.

(…)

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 28 de abril de 2015, mediante sentencia SP5065-2015, la Sala de Casación Penal condenó en única instancia a BERNARDO MORENO VILLEGAS por los punibles de concierto para delinquir simple, violación ilícita de comunicaciones, abuso de función pública y abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto.

Le impuso pena de prisión por 8 años, multa de 6.64 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de libertad.

2. YIDIS MEDINA PADILLA, en condición de víctima, promovió incidente de reparación integral. La Sala de Casación Penal, en sentencia SP6029-2017 del 3 de mayo, declaró civilmente responsables a los aforados BERNARDO MORENO VILLEGAS y MARÍA DEL PILAR HURTADO AFANADOR. En consecuencia, los condenó al pago solidario de veinte millones de pesos por concepto de daño moral subjetivo.

También les impuso, como medida de reparación simbólica, la obligación de presentar excusas públicas. Las pretensiones relacionadas con perjuicios materiales fueron negadas. 3. Con fundamento en el auto AP2118-2020, el apoderado de BERNARDO MORENO VILLEGAS interpuso impugnación especial contra la sentencia condenatoria de única instancia SP5065-2015, petición a la que accedió la Sala mediante proveído AP3459-2020 del 2 de diciembre. 4.

El 17 de agosto de 2021, a través del auto AP3563-2021, fueron aceptados los impedimentos manifestados por cuatro Magistrados, se revocó el nombramiento de conjueces y se conformó la Sala de decisión para resolver la impugnación especial, de acuerdo con lo dispuesto en el auto AP2118-2020 y el artículo 235-7 de la Constitución Nacional. La Sala quedó conformada por los Magistrados LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA (magistrado ponente), JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA y FABIO OSPITIA GARZÓN. 5.

El apoderado de BERNARDO MORENO VILLEGAS presentó recusación contra los Magistrados José Francisco Acuña Vizcaya y Luis Antonio Hernández Barbosa, por considerar que se encuentran cobijados por las circunstancias de inhibición previstas las causales 4ª y 6ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. Los Magistrados rechazaron la pretensión por las razones que se consignarán más adelante. 6.

Con el fin de integrar la Sala de decisión llamada a resolver la recusación propuesta (art. 60, L. 906/04), se dispuso el sorteo de conjueces, siendo designados para el efecto los doctores GERARDO BARBOSA CASTILLO y MAURICIO PAVA LUGO. LOS FUNDAMENTOS DE LA RECUSACIÓN El recusante inicia aludiendo a la protección constitucional y convencional del derecho a ser juzgado por un juez imparcial.

De la mano de la teoría de la apariencia de imparcialidad[footnoteRef:1], señala que debe existir desconexión del juzgador con las partes y el objeto del proceso, así como también se debe eliminar cualquier sombra al respecto cuando existan elementos objetivos que puedan justificar una apariencia de parcialidad[footnoteRef:2]. [1: Sentencia Consejo de Estado 1º de agosto de 2019.

Tutela 11001-03-15-000-2019-02270-01. ] [2: Se cita al Tribunal Supremo Español. ] Indica que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha referido también a los aspectos subjetivo y objetivo. El primero, trata de averiguar la convicción personal de un juez en un caso concreto y, el segundo, si el juzgador ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda al respecto.

Señala que la Corte IDH se ha referido a la apariencia de imparcialidad: se exige que el juez que interviene en una contienda en particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad.

Recuerda, además, que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido a la imparcialidad como derecho fundamental, conexo con el debido proceso. Para el caso concreto, invoca la causal 6ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004: « Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar «.

Afirma que los Magistrados recusados intervinieron dentro del radicado 36.784, pues integraron la Sala que se encargó de surtir el trámite del incidente de reparación integral que concluyó con la sentencia SP6029 del 3 de mayo de 2017, que condenó a MARIA DEL PILAR HURTADO AFANADOR y BERNARDO MORENO VILLEGAS como civilmente responsables. Considera que se trata de una participación previa en el proceso, por cuanto suscribieron la providencia objeto de revisión, pues necesariamente la condena civil depende de la penal.

En criterio del recusante, si la impugnación especial prospera, queda sin efecto la condena civil proferida por los Magistrados recusados. Respecto del Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA, agrega que participó como Conjuez integrante de la Sala que conoció la etapa de juicio. Fue designado en agosto de 2011 y participó en las audiencias hasta que fue reemplazado por un magistrado titular.

En relación con la causal 6ª, concluye que esta participación previa deja serias dudas sobre la imparcialidad de los recusados. Tendrían preconceptos sobre los hechos, las pruebas, los procesados y su responsabilidad. Respecto del Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA invoca, además, la causal 4ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004: « Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso «.

En particular, afirma que se ha referido a los hechos del proceso por fuera de su actuación, como integrante de la Sala de Casación Penal. En primer lugar, porque fungió como testigo de la Fiscalía dentro del proceso 110016000102200800240, adelantado en el Juzgado 56 Penal del Circuito por los mismos hechos que fueron objeto de la condena de BERNARDO MORENO VILLEGAS, pero en contra de los acusados EDMUNDO DEL CASTILLO y CÉSAR MAURICIO VELÁSQUEZ.

Manifiesta que, en la sesión de audiencia del 15 de junio de 2021, el Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA rindió testimonio sobre el conocimiento de los hechos objeto de acusación, debido a su vinculación a la Sala de Casación Penal como magistrado auxiliar. Considera el recusante que la doble condición de juez y testigo pone en duda su imparcialidad.

Y, en segundo lugar, porque se ha referido en múltiples escenarios a circunstancias que, aunque no tienen que ver con los hechos, sí están ligados al planteamiento de la impugnación, existiendo un preconcepto sobre el asunto a resolver. Indica que en la revista Semana, el Magistrado recusado manifestó su oposición a las impugnaciones especiales, dando a entender que se abriría con ello una puerta para la impunidad y la prescripción. Agrega que fue ponente del auto AP2118-2020, que habilitó la procedencia de las impugnaciones especiales, fijando su posición sobre la no afectación de la ejecutoria de las sentencias de única instancia y la inviabilidad del restablecimiento de los términos de prescripción. Lo anterior porque en la impugnación especial se plantea una nulidad por violación del debido proceso, ausencia de imparcialidad de la Corte Suprema de Justicia como encargada de resolverla y la no idoneidad del recurso de impugnación especial como garantía de impugnación de la primera condena.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 84 de la Ley 1395 de 2010, esta Sala es competente para decidir sobre la recusación no aceptada por los Magistrados JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA y LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA. 2. De la naturaleza de los impedimentos y las recusaciones.

El instituto de los impedimentos y las recusaciones tiene por objeto salvaguardar el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial. Esta garantía es reconocida como componente esencial del debido proceso, toda vez que ante la presencia de partes, de suyo parciales, se exige un tercero neutral. Principio de alcance general que tiene aplicación en todos los sistemas procesales.

Con el propósito de realizar este postulado, la normatividad legal prevé el mecanismo de los impedimentos y recusaciones, que impone al funcionario judicial el deber de separarse del conocimiento de los asuntos, por iniciativa propia o de los sujetos procesales, frente a situaciones preestablecidas que, se presume, pueden alterar su buen juicio o imparcialidad.

Su finalidad no es otra que garantizar a los asociados en general y a los sujetos con legítimo interés en un determinado caso, que la autoridad jurisdiccional llamada a resolver el conflicto jurídico no esté permeada por interés distinto del de impartir recta justicia, de manera que su imparcialidad y ponderación no estén alteradas por circunstancias externas al proceso. 3.

Análisis del caso La Sala analizará por separado cada uno de los motivos de recusación. 3.1. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata. 3.1.1. Con fundamento en lo previsto en el numeral 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, se recusa a los Magistrados JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA y LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA, por haber suscrito la sentencia SP6029-2017 del 3 de mayo de 2017, que resolvió el incidente de reparación integral promovido por YIDIS MEDINA PADILLA en contra de MARÍA DEL PILAR HURTADO AFANADOR y BERNARDO MORENO VILLEGAS. 3.1.2.

El Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA rechaza la recusación. Considera que haber suscrito la providencia que resolvió el incidente de reparación integral no determina que se encuentre impedido en el presente caso, dado que no suscribió la providencia que condenó a BERNARDO MORENO VILLEGAS el 28 de abril de 2015, dentro del radicado 35784.

Explica que no es lógico que exista un impedimento por algo que se circunscribió únicamente a definir un tema relacionado con la reparación económica de la reclamante YIDIS MEDINA, pero que no guarda relación con la responsabilidad penal. Se trata de un acto derivado de la sentencia en el que no se estudia la culpabilidad, son asuntos distintos que confunde el libelista.

Además, estima que el recusante no es claro, ni especifica como lo exige la jurisprudencia, por qué motivo se fundamenta el impedimento, más allá de la simple suscripción de la referida providencia, por lo que no se colman los requisitos de la causal alegada. El Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA también rechaza la recusación. Indica que, como se explicó en la sentencia SP6029 del 3 de mayo de 2017, el trámite del incidente de reparación integral está condicionado a la existencia de una sentencia declarativa de responsabilidad penal ejecutoriada.

El incidente no tiene por objeto abordar el análisis de las pruebas con las que se demostró la comisión de la conducta punible o de la actuación procesal que condujo a la condena. Afirma que el incidente de reparación integral no tiene por finalidad efectuar algún tipo de análisis sobre la responsabilidad penal previamente declarada. Y no tiene por objeto de controversia definir si el penalmente responsable está llamado a indemnizar o no, puesto que la carga se deriva directamente de la condena penal.

Recuerda que la Sala ha establecido que el incidente de reparación integral, ni siquiera puede equipararse a una acción de responsabilidad civil extracontractual, donde resulta necesario probar la existencia del delito, lo que demuestra la ajenidad del incidente con los hechos y las pruebas que dieron lugar a la condena penal. Bajo ese entendido, considera que es claro que su participación en el incidente de reparación integral no significó ningún acercamiento, directo o indirecto, con los aspectos sustanciales del proceso penal que dio lugar a la condena de BERNARDO MORENO VILLEGAS, que constituye el objeto de estudio de la impugnación especial.

Concluye que no integró la sala que profirió la providencia de cuya revisión se trata, ni tuvo participación alguna en el trámite que dio lugar a esa decisión. 3.1.3. Lo primero que debe destacarse en relación con este motivo de inhibición, es que ninguno de los Magistrados recusados suscribió la sentencia SP5065-2015 del 28 de abril de 2015, que declaró responsables penalmente a los procesados, es decir, que ninguno de ellos firmó la decisión que corresponde ahora revisar por vía de la impugnación especial, La sentencia SP6029-2017, suscrita por los Magistrados recusados, mediante la cual se resolvió el incidente de reparación integral promovido por YIDIS MEDINA PADILLA, se limitó a definir asuntos relacionados con la reparación económica y/o simbólica de perjuicios.

De ninguna manera se ocupó del estudio de la responsabilidad penal de los procesados, o del análisis de la prueba incorporada durante el juicio oral. El incidente de reparación integral es un asunto contingente, que puede surgir con posterioridad a la ejecutoria de una sentencia condenatoria, en el que no se debate ningún aspecto relacionado con la fuente de la obligación, ni la responsabilidad penal del procesado.

En la propia sentencia SP6029-2017[footnoteRef:3], suscrita por los Magistrados recusados, sobre el objeto y las finalidades del incidente de reparación integral, la Sala destacó que: [3: CSJ SP6029-2017, 3 may. 2017, rad. 36.784.] «El incidente de reparación integral es un trámite accesorio al proceso penal al cual pueden acudir quienes hayan sufrido un daño como consecuencia del delito, tengan interés en que se cuantifiquen los perjuicios sufridos y pretendan una condena al pago de los mismos a cargo del penalmente responsable, acorde con lo dispuesto en los artículos 1494[footnoteRef:4] y 2341[footnoteRef:5] del Código Civil. [4: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.” ] [5: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.”] Afirma la Sala en esta oportunidad que el incidente de reparación integral es dependiente de los resultados del proceso penal, en tanto el mismo solo puede ejercitarse en caso de que éste culmine con sentencia condenatoria y, en consecuencia, declarada la responsabilidad penal, la civil se deduce de aquella por manera que el debate en el incidente de reparación integral se centra en la acreditación del daño y su cuantificación, siendo la labor del juez penal la de declarar la existencia del perjuicio y decidir sobre el monto de la indemnización cuya fuente es el delito.

El procedimiento incidental que prevé la Ley 906 de 2004 a partir de su artículo 102 debe tener como propósito definir la ocurrencia del daño y su estimación pecuniaria, más no su fuente, por cuanto en la sentencia ya se declaró la comisión del delito y la responsabilidad en cabeza del procesado, quien a su vez ostenta la condición de demandando en el incidente, puesto que la propia ley sustancial impone al penalmente responsable la obligación de indemnizar.

Es decir, ya no puede ser objeto de controversia definir si el penalmente responsable está llamado a indemnizar o no, puesto que tal carga se deriva directamente de la condena penal en su contra por incurrir en el comportamiento delictivo que es fuente de responsabilidad civil extracontractual. Es en este aspecto en el que se advierte la diferencia entre el trámite incidental en el proceso penal y la acción que se presenta ante la jurisdicción civil, habida cuenta que en el último caso es a través de un proceso declarativo y por el trámite ordinario que el demandante, esto es, el llamado a ser indemnizado, debe probar la existencia a su favor de responsabilidad civil extracontractual a cargo del demandado, quien en caso de prosperar las pretensiones, es declarado civilmente responsable por haberse acreditado los elementos de este tipo de responsabilidad, cuales son, la culpa, el nexo de causalidad y el daño (Artículo 2341 del Código Civil), lo cual genera el pago de una indemnización. En el proceso penal la finalidad del incidente reparatorio no es la de obtener una declaración en tal sentido (determinar la fuente de responsabilidad civil), sino simplemente dar por probada la calidad de víctima o perjudicado, el daño y el monto al que asciende su compensación en dinero, debate que debe evacuarse en las audiencias que contempla el Código de Procedimiento Penal de 2004.

En otras oportunidades, la Sala también se ha pronunciado sobre la naturaleza del incidente de reparación integral en los siguientes términos[footnoteRef:6]: [6: CSJ, 13 abr. 2011, rad. 31145. ] Se trata, entonces, de un mecanismo procesal independiente y posterior al trámite penal propiamente dicho, pues el mismo ya no busca obtener esa declaración de responsabilidad penal, sino la indemnización pecuniaria fruto de la responsabilidad civil derivada del daño causado con el delito -reparación en sentido lato- y cualesquiera otras expresiones encaminadas a obtener la satisfacción de los derechos a la verdad y a la justicia, todo lo cual está cobijado por la responsabilidad civil, como ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional.

Bajo este entendido, la Sala comparte los argumentos de los Magistrados que no aceptaron la recusación, por cuanto su participación en el trámite incidental no implicó ningún acercamiento significativo con el entramado del proceso penal «fijación de los hechos de la acusación, práctica y valoración de pruebas, trámite de la acción penal y declaratoria de responsabilidad que dio lugar a la condena…«; lo que constituye objeto de estudio en la impugnación especial promovida por la defensa de BERNARDO MORENO VILLEGAS.

Esto permite concluir que el proceso penal y el incidente de reparación integral tienen finalidades diversas, son claramente diferenciables en sus aspectos fácticos, jurídicos e inclusive probatorios, razón por la que no es dable argumentar que, por haberse pronunciado sobre la reparación económica o simbólica de perjuicios, ya ha quedado comprometido el criterio sobre la responsabilidad penal, o se han formado preconceptos que alteran la ponderación y el buen juicio del juzgador.

Por lo tanto, se desestima este motivo como causal de recusación. 3.2. Que el funcionario hubiere participado dentro del proceso. 3.2.1. Con fundamento en lo previsto en el numeral 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, se recusa al Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA, por haber participado como Conjuez dentro del proceso penal adelantado en contra de MARÍA DEL PILAR HURTADO AFANADOR y BERNARDO MORENO VILLEGAS. 3.2.2.

El Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA rechaza la recusación. Considera que el recusante no indicó en cuáles sesiones de audiencia participó durante la etapa de juzgamiento, pero tampoco explicó de qué manera se afectó la imparcialidad en este caso. Recuerda que la Sala ha establecido que la sola participación no es causal automática de impedimento, toda vez que esto debe analizarse a la luz del principio de inmediación, revisando caso por caso si lo visto durante el juicio es suficiente para viciar el conocimiento, según la trascendencia y lo sustancial de las pruebas debatidas en ese escenario procesal.

Concluye, que el apoderado no explicó ni justificó cuáles fueron las pruebas analizadas para viciar su conocimiento en la presente actuación. 3.2.3. La Corte desde antaño ha señalado que la causal invocada se configura cuando en el mismo escenario de la actuación se emiten juicios de valor y de ponderación jurídica y probatoria con implicación en el criterio, objetividad e imparcialidad del funcionario.

En la decisión CSJ AP, 7 mayo 2002, rad. 19300, la Sala señaló que «la comprensión de este concepto no debe asumirse en sentido literal, sino que es preciso que esa intervención, para que adquiera un efecto trascendente acorde con los fines de la norma, tenga la aptitud suficiente para comprometer la ecuanimidad y la rectitud del funcionario.

Su actividad dentro del proceso, debe haber sido esencial y no simplemente formal, de fondo, sustancial, trascendente, que lo vincule con la actuación puesta a su consideración de tal manera que le impida actuar con la imparcialidad y la ponderación que de él esperan no solamente los sujetos procesales sino la comunidad en general» (reiterada en CSJ AP, 2 dic. 2008, rad. 30888;

CSJ AP, 31 jul. 2013, rad. 41808; CSJ AP7137-2014, rad. 44626; CSJ AP4483-2016, rad. 48344; CSJ AP3845-2017, rad. 50457; CSJ AP1937-2018, rad. 52599; CSJ AP2720-2019, rad. 55360, entre muchas otras). En el mismo orden, la Corte en decisión CSJ AP, 2 abr. 2008, rad. 29446, explicó que para el análisis de la causal de impedimento invocada es necesario «… evaluar en cada caso concreto cuál fue el conocimiento que del diligenciamiento tuvo el mismo en el transcurso del trámite a su cargo y examinar si con las labores adelantadas o las decisiones adoptadas comprometió o emitió concepto que no garantice su imparcialidad» (reiterada en CSJ AP, 22 may. 2012, rad. 38966;

CSJ AP, 23 ene. 2013, rad. 40467; CSJ AP, 17 abr. 2013, rad. 41115; CSJ AP, 5 ago. 2013, rad. 41807; CSJ AP1086-2015, rad. 45456; CSJ AP1592-2015; rad. 45471; CSJ AP4483-2016, rad. 48344; CSJ AP2982-2017, rad. 50190; CSJ AP094-2018, rad. 51743; CSJ AP213-2018, rad. 50157; CSJ AP257-2018, rad. 43271; CSJ AP1937-2018, rad. 52599; CSJ AP4452-2018, rad. 53911;

CSJ AP062-2019, rad. 54400; CSJ AP2047-2019, rad. 55385; CSJ AP2720-2019, rad. 55360, entre muchas otras). El recusante se limita a sostener que el Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA participó como Conjuez integrando la Sala que conoció la etapa de juicio dentro del proceso penal con radicado 36784, desde el mes de agosto de 2011, cuando fue designado, hasta que fue reemplazado por un magistrado titular.

Sin embargo, se abstiene de precisar el lapso específico durante el cual actuó como conjuez, qué actividades procesales se llevaron a cabo, en cuántas sesiones de audiencia participó, cuál fue su intervención en las mismas, si intervino de alguna manera en la actividad probatoria, o si emitió algún concepto que ponga en entredicho su imparcialidad.

Al margen de esta omisión, el proceso tampoco revela que el Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA hubiese participado o intervenido de alguna manera que justifique su separación para conocer de la impugnación especial, en los términos establecidos por la jurisprudencia. Revisados los registros y las actas, se establece que no participó como Conjuez en ninguna de las ochenta y cuatro (84) sesiones de audiencia de juicio oral.

Tampoco lo hizo en ninguna de las diecisiete (17) sesiones de audiencia preparatoria. Su participación dentro del proceso se limitó a actuar como Conjuez en las cuatro (4) sesiones de audiencia de formulación de acusación, realizadas los días 13, 27, 28 y 29 de 2011. Para la primera sesión de audiencia preparatoria, llevada a cabo el día 21 de febrero de 2012, el doctor JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA fue reemplazado por el Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO.

Evaluada su participación en el caso concreto como lo demanda la jurisprudencia de la Sala, se advierte que no tuvo ninguna intervención con la trascendencia necesaria para comprometer su ecuanimidad e imparcialidad como juzgador. La actividad desempeñada no puede catalogarse como esencial, de fondo o sustancial, respecto de lo que constituye objeto de estudio en la impugnación especial pendiente de resolución. Durante la audiencia de acusación, el Magistrado recusado no adoptó ni suscribió ninguna decisión que anticipara su criterio sobre los hechos relevantes, las pruebas o la responsabilidad penal del procesado.

Tampoco se pronunció sobre solicitudes probatorias, ni estuvo presente durante su práctica e incorporación. En suma, no emitió concepto u opinión alguna que afecte su imparcialidad en el caso concreto. En consecuencia, no se devela ningún interés o participación trascendente que afecte su imparcialidad, a la par que quien recusa ni siquiera se explicó de qué manera se vería derruida su posición como juez en este asunto, careciendo por completo de fundamento y demostración. 3.3.

Haber dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso. 3.3.1. Con fundamento en lo previsto en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, se recusa al Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA por, (i) haber actuado como testigo de la Fiscalía dentro del proceso número 110016000102200800240, adelantado en el Juzgado 56 Penal del Circuito en contra de EDMUNDO DEL CASTILLO y CÉSAR MAURICIO VELÁSQUEZ, (ii) haberse referido en algunos medios de comunicación a la impugnación especial y sus implicaciones sobre las sentencias de única instancia, y (iii) haber sido ponente del auto AP2118-2020 del 3 de septiembre de 2020, donde se fija su posición sobre la no afectación de la ejecutoria de las sentencias de única instancia y la inviabilidad de reestablecer los términos de prescripción. 3.3.2.

El Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA rechazó la recusación. Respecto del primer motivo, por haber actuado como testigo de la Fiscalía dentro del proceso adelantado en contra de EDMUNDO DEL CASTILLO y CÉSAR MAURICIO VELÁSQUEZ, informa que, efectivamente, el 15 de julio de 2021 rindió testimonio en audiencia de juicio oral ante el Juzgado 56 Penal del Circuito de Bogotá. Sin embargo, indica que el apoderado no explicó los pormenores de la intervención en ese proceso y qué implicación sustancial podría tener el contenido de su declaración en la configuración de la causal de impedimento.

Expone que en la fundamentación de una recusación no caben la analogía, las suposiciones o las lecturas subjetivas sobre los hechos sobre los cuales se pretende estructurar la causal alegada. Luego de citar textualmente la síntesis que hizo el Juzgado 56 Penal del Circuito del contenido de su testimonio, concluye que no tuvo contacto con las pruebas de ese proceso, ni estuvo bajo su competencia la valoración de los presupuestos fácticos y probatorios debatidos, si acaso se trata de los mismos hechos como lo afirma sin demostración el recusante.

Tampoco rindió concepto ni hizo alusión alguna sobre la supuesta responsabilidad penal de BERNARDO MORENO VILLEGAS. Respecto del segundo motivo de recusación, haberse referido en algunos medios de comunicación a la impugnación especial y sus implicaciones sobre las sentencias de única instancia, informa que es cierto que, en distintos escenarios, junto con otros magistrados, en representación de la Sala de Casación Penal manifestaron su criterio jurídico sobre la eventual aplicación del principio de doble conformidad judicial cuando se trata de procesos fallados en única instancia. Considera que no se estructura la causal alegada, puesto que las opiniones de dignatarios de la Corte ante medios de comunicación, como las decisiones judiciales previas que explicaron la necesidad de reglamentar los lineamientos que regirían esas actuaciones, se realizaron en cumplimiento de deberes funcionales y se limitaron a la procedencia o no del recurso de impugnación especial contra sentencias de única instancia que eran cosa juzgada, lo que no constituye exteriorización de criterios en escenario ajeno al ámbito de las competencias.

En relación con la entrevista que publicó la revista Semana, informa que hizo referencia al Acto Legislativo 01 de 2018, su implementación y reglamentación, pero que no emitió ninguna opinión sobre la situación del procesado BERNARDO MORENO VILLEGAS, razón suficiente para sostener que esas manifestaciones no comprometen su criterio en este asunto particular.

Afirma que en ningún escenario procesal o extraprocesal se ha referido a los hechos de la acusación, las pruebas o los fundamentos de la responsabilidad penal que constituyen el marco de la impugnación pendiente de resolución. Respecto del tercer motivo de recusación, haber sido ponente del auto AP2118-2020 del 3 de septiembre de 2020 y haber suscrito autos en los que se afirmó la improcedencia de la impugnación especial contra sentencias condenatorias de única instancia, explica que la posición que expresó la Sala en esos autos que señala el recusante no constituyen opinión en los términos de la causal de impedimento alegada, puesto que se trata de criterios expresados en ejercicio de deberes funcionales, dentro de una actuación sometida al conocimiento de la Corte.

Por tanto, concluye, no se configura la situación descrita en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 en el caso concreto. 3.3.3. En la labor de definición del alcance de esta causal[footnoteRef:7], la Corte ha señalado que la opinión que da lugar a su configuración es solo aquella que, (i) se emite por fuera de la actuación, y (ii) guarda estrecha relación con el aspecto que ha de ser objeto de decisión, de suerte que le impida actuar con la neutralidad y ponderación que exige el principio del juez imparcial[footnoteRef:8]. [7: CSJ AP3016-2022, 29 jun. 2022, rad. 61765. ] [8: CSJ AP1083-2022, rad. 61149.] También ha precisado que la opinión expresada por el juez en ejercicio de sus funciones no estructura el supuesto fáctico de la causal, a menos que haya implicado anticipar un criterio sobre la materialidad del delito o la responsabilidad, o hubiese dictado la providencia de cuya revisión se trate, « porque ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica»[footnoteRef:9] [9: CSJ AP, 16 may.2012, rad 38.872;

CSJ AP2712-2018, rad. 35215. ] 3.3.4. En relación con el primer aspecto objeto de recusación, por haber actuado como testigo de la Fiscalía dentro del proceso penal adelantado en contra de acusados no aforados, donde, según el recusante, se investigan los mismos hechos imputados a BERNARDO MORENO VILLEGAS, su fundamentación no supera la simple enunciación. La taxatividad y excepcionalidad de los motivos que determinan la separación de un funcionario judicial del conocimiento de un proceso, imponen al proponente la carga de demostrar objetivamente sus presupuestos fácticos, además de la trascendencia para afectar su imparcialidad en la tarea de administrar justicia. En este caso, la defensa no cumplió esta carga argumentativa.

No explicó los pormenores de la intervención del Magistrado recusado como testigo de la Fiscalía en ese proceso penal. Tampoco las implicaciones sustanciales que tendría su declaración dentro de la actuación contra de BERNARDO MORENO VILLEGAS, de la cual ni siquiera expuso su contenido. Aunque esta ausencia de demostración resulta suficiente para declarar infundada la recusación, es importante traer a cita la síntesis que el Magistrado recusado realizó del contenido que de su testimonio hizo el Juzgado 56 Penal del Circuito de Bogotá en la sentencia del 12 de julio de 2021: LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA.

Integró la Comisión Investigadora de Parapolítica entre los años dos mil seis (2006) a dos mil ocho (2008), recordando que dentro del cumplimiento de sus funciones recibió declaración al señor Pablo Hernán Sierra García (alias Alberto Guerrero) en la ciudad de Manizales el veintiocho (28) de abril de dos mil ocho (2008), dentro del proceso seguido en contra del señor Dixon Ferney Tapasco Triviño, el cual se encontraba en etapa de calificación del mérito del sumario (Ley 600 de 2000), precisando que no era habitual autorizar al declarante o a su abogado grabar el testimonio y en caso de que se autorizara, ello quedaba consignado en el acta, lo cual no ocurrió con la declaración mencionada.

Ignora el motivo por el cual el veintisiete (27) de agosto de dos mil ocho (2008), la señora María del Pilar Hurtado Afanador, envía el audio de la declaración de alias Alberto Guerrero al entonces Fiscal General de la Nación, señor Mario Germán Iguarán Arana. No tenía conocimiento que dicho testimonio hubiera formado parte de un informe del DAS y mucho menos de un análisis que se dirigió a la Fiscalía. Y más adelante, en la misma sentencia, el juzgado concluyó: (iii) Los señores ANCIZAR BARRIOS LOZADA, LIDIA JAZMID MARTÍNEZ CASTELLANOS, JESÚS ANTONIO VILLAMIZAR RODRÍGUEZ, HÉCTOR JAVIER ALARCÓN GRANOBLES, OMAR FABIÁN VÁSQUEZ ÁVILA, GERMÁN ALBEIRO OSPINA ARANGO, LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA, IVÁN VELÁSQUEZ GÓMEZ y CLAUDIA PATRICIA ERAZO CHURÓN no señalaron o endilgaron alguna acción ilegal a los señores EDMUNDO DEL CASTILLO RESTREPO y CÉSAR MAURICIO VELÁSQUEZ OSSA, olvidando que el real alcance de las pruebas de cargo, practicadas en juicio deben ser orientadas a constatar el thema probandum, como lo precisa la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en Radicado Nro. 44491 ( ).

Esto, para evidenciar que le asiste razón al Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA cuando afirma que no hizo manifestación alguna sobre el asunto objeto de impugnación especial y que tampoco rindió concepto sobre la situación de BERNARDO MORENO VILLEGAS, ni hizo referencia o alusión a su supuesta intervención en los hechos que, según el recusante, guardan identidad con los aquí investigados.

Por lo tanto, este motivo como causal de recusación carece de fundamento y demostración. 3.3.5. En relación con el segundo motivo, por haberse referido en medios de comunicación a la impugnación especial y sus implicaciones sobre las sentencias de única instancia, el recusante explica que, en la revista Semana, el Magistrado manifestó su oposición a las impugnaciones especiales, dando a entender que se abriría una puerta para la impunidad y la prescripción. Las declaraciones entregadas al citado medio de comunicación son las siguientes: En primer lugar, la Sala de Casación Penal de la Corte siempre ha estado en desacuerdo con cualquier opción que habilite la impugnación de las sentencias que dictó en única instancia y que fueron anteriores a la expedición del Acto Legislativo 1 de 2018.

Mucho más si se impone esa medida como resultado de una acción de tutela en la cual se declare que la Corte Suprema actuó arbitrariamente, al no brindarle al acusado la posibilidad de impugnar la sentencia condenatoria. No podemos admitir esa descalificación. La Corte cumplió con el debido proceso de entonces, el cual fue juzgado como constitucional por la misma Corte Constitucional en múltiples sentencias en las que examinó los procesos de única instancia de cara a la Constitución Política y a los convenios internacionales.

Es muy preocupante el escenario de dejar sin efecto la cosa juzgada en el caso del exministro Arias, y como consecuencia en casos similares juzgados en única instancia. En ninguno de los casos que se ha concedido doble conformidad el tema de la prescripción tuvo protagonismo, en atención a que eran recientes. La Corte Suprema cumplió con la sentencia C-792 de 2014 de la Corte Constitucional.

Igualmente, a partir de la tutela fallada en ese mismo tribunal a favor del exsenador Martín Morales Diz – en relación con que estaba en vigencia el acto legislativo 1 de 2018-, de oficio abrimos el espacio para la impugnación de otros en esas circunstancias. Pero ante el nuevo posible escenario, debe haber muchos condenados haciendo cuentas y frotándose las manos. Alegarán que sin cosa juzgada nada interrumpió el término de prescripción y la exigirán. Algunos advierten como riesgo la impunidad.

Cuando una medida es tan difícil de implementar, lo digo con todo respeto, quizás sea porque la medida es equivocada. La Corte Constitucional debería simplemente resolver conforme a sus precedentes, los cuales avalaron en distintas épocas los procesos penales de única instancia ante la Corte Suprema de Justicia. Si existía un déficit de derechos respecto de los aforados constitucionales, este fue superado con el Acto Legislativo de enero de 2018 que rige desde entonces hacia el futuro.

Las condenas anteriores a esa modificación constitucional hicieron tránsito a cosa juzgada. De eso se trata la seguridad jurídica. Los fallos de la Corte Suprema solo pueden ser removidos a través de la acción de revisión, que procede contra sentencias ejecutoriadas para corregir injusticias materiales. Es la posición que la Corte Suprema ha reivindicado, y por eso varias veces le ha negado al exministro Arias la impugnación que pretende contra el fallo que lo declaró responsable.

De hecho, la acción de tutela que examina la Corte Constitucional es contra una de esas decisiones. Como se puede apreciar, se trata de declaraciones ofrecidas en representación de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, respecto de los posibles problemas jurídicos que se presentarían en Colombia, con la eventual aplicación de la garantía de la doble conformidad judicial frente a las sentencias de única instancia proferidas por la Corporación. El contexto de esa entrevista está marcado por la inexistencia, para ese momento, de desarrollo legal y jurisprudencial sobre la materia.

Como lo indica el Magistrado en su respuesta, se estaba opinando sobre la necesidad de reglamentar los lineamientos procesales que regirían ese tipo de actuaciones, en general. La Sala encuentra que en esa entrevista no se emitió ninguna opinión sobre la situación concreta de BERNARDO MORENO VILLEGAS, ni que el Magistrado haya comprometido su criterio en ese caso particular.

Además, cualquier discusión sobre la procedencia de la impugnación especial en el caso concreto, quedó resuelta con posterioridad, mediante el auto AP3459-2020, que concedió la impugnación contra la sentencia condenatoria proferida en única instancia. No aparece demostrado que el Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA, procesal o extraprocesalmente, se haya referido a los hechos objeto de acusación, al acervo probatorio o los fundamentos de la declaratoria de responsabilidad penal de BERNARDO MORENO VILLEGAS, que constituye el objeto de estudio central de la impugnación especial que está pendiente de definición. No se advierte prejuzgamiento alguno, ni opinión que comprometa la imparcialidad del Magistrado recusado.

En consecuencia, este motivo de recusación también se desestima. 3.3.6. En relación con el tercer aspecto objeto de recusación, por haber sido el doctor LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA ponente del auto AP2118-2020 del 3 de septiembre de 2020, que habilitó la procedencia de las impugnaciones especiales con la precisión que no afectaba la ejecutoria de las sentencias de única instancia, ni generaba el restablecimiento de los términos de prescripción, el recusante insinúa que podría constituir un concepto o manifestación previa sobre el asunto materia del proceso, que afecta el deber de imparcialidad.

Al respecto, basta recordar que la opinión expresada por el juez en ejercicio de sus funciones solo estructura el supuesto de la causal prevista en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, cuando implica anticipar su criterio sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del procesado, o cuando ha dictado la providencia de cuya revisión se trata, situaciones ambas ajenas al caso en estudio.

Además, el auto AP2118-2020, que fijó lineamientos sobre la procedencia y el trámite de las impugnaciones especiales, fue proferido por la Sala de Casación Penal en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales. Y como es sabido, los criterios o posiciones jurídicas expresadas por sus integrantes en sus providencias, no constituyen motivo de impedimento para resolver otros casos con problemas jurídicos similares.

Por lo tanto, este motivo como causal de recusación carece completamente de fundamento y demostración. 4. Al no prosperar ninguno de los argumentos que sustentan la propuesta de recusación formulada por la defensa de BERNARDO MORENO VILLEGAS, la Sala la declarará infundada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR INFUNDADA la recusación propuesta por la defensa de BERNARDO MORENO VILLEGAS contra los Magistrados JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA y LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA.

SEGUNDO. DEVUÉLVASE la actuación al despacho del Magistrado ponente.

TERCERO. Contra la presente decisión no proceden recursos. Comuníquese y cúmplase. FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado MAURICIO PAVA LUGO Conjuez GERARDO BARBOSA CASTILLO Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21