República de Colombia Corte Suprema de Justicia Única No.37098 DAIRO J. BUSTILLO G. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP2898-2015 Radicación N° 37098 Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala las solicitudes de nulidad y práctica de pruebas elevadas por los sujetos procesales en la causa adelantada en contra del ex Representante a la Cámara, DAIRO JOSÉ BUSTILLO GÓMEZ, presentadas previo a la realización de la audiencia preparatoria.

ANTECEDENTES 1. En el traslado previsto por el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, los sujetos procesales elevaron las siguientes peticiones: 1.1. La Procuraduría Cuarta Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal. 1.1.1. Oficiar a la División Administrativa de la Cámara de Representantes para que informe si a partir del 26 de noviembre de 2007, día de la entrega al acusado del vehículo Toyota de placas OHK-261, estuvo parqueado en los estacionamientos del Congreso, de ser así, hasta cuándo, o si fue retirado de inmediato para su uso normal.

Además, envíe copia de los videos de seguridad en los que se pueda observar la entrada y salida de la camioneta desde esa fecha y hasta mediados de diciembre del año en referencia. Pretende con ello averiguar si el automotor fue movido por el aforado o su conductor pese a las averías. Evidenciar que pese a su mal estado podía ser usado normalmente, o que, como lo asegura CÉSAR AUGUSTO GALEANO RAMÍREZ, tras varios días lo sacó y condujo al taller cumpliendo órdenes del procesado. 1.1.2.

Ampliar el testimonio de CÉSAR AUGUSTO GALEANO RAMÍREZ con el objeto de aclarar las falencias surgidas después de su testimonio, en particular las relacionadas con la fecha de su desvinculación, las motivaciones de ese acto y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se produjo, atendiendo a que de su dicho surgió la imputación al aforado cuando aseguró haber recibido orden de BUSTILLO GÓMEZ de llevar al taller tanto la camioneta como el Mazda. 2.2.

El acusado DAIRO JOSÉ BUSTILLO GÓMEZ. 2.1.1. Se oficie a la Policía Nacional, Oficina de Correspondencia, encargada de la seguridad de la Cámara de Representantes, para que certifique si durante el período comprendido entre el 27 de noviembre de 2007 y el 20 de julio de 2011, ORLANDO VÁSQUEZ VÁSQUEZ ingresó a sus instalaciones, en caso de ser así, quién lo autorizó y a qué oficina se dirigió. 2.2.2.

Pedir a las oficinas de AVIANCA, sección pasajeros, sede en Bogotá, informe si DAIRO JOSÉ BUSTILLO GÓMEZ viajó por esa aerolínea entre octubre y diciembre de 2007 en el trayecto Cartagena-Bogotá y viceversa, en caso positivo, en cuántas oportunidades, determinando las fechas y horas de los vuelos. 2.2.3. Solicitar a los Juzgados Civiles Municipales de Bogotá, comuniquen si en su contra fue presentada demanda de proceso ejecutivo por ORLANDO VÁSQUEZ VÁSQUEZ desde enero de 2008 hasta la fecha, en caso asertivo, concretar cuál es su estado actual. 2.2.4.

Demandar del Director Administrativo de la Cámara de Representantes haga saber si desde el año 2008 hasta hoy, VÁSQUEZ VÁSQUEZ presentó reclamación para que le cancelaran la reparación del Toyota de placas OHK 261 y el parqueadero del Mazda OBD 893, en caso asertivo, a partir de qué fecha y en cuántas ocasiones. Adicionalmente, precise si al momento de entregar un vehículo para el transporte y seguridad de un Representante a la Cámara, se hace en buen estado o por el contrario sin estar apto para ser transportado. 2.2.5.

Oficiar al Director Administrativo de la Cámara de Representantes, División de Bienes y Servicios, pidiéndole informe si el vehículo Mazda OBD 893 aparece en el inventario de bienes bajo la custodia de DAIRO BUSTILLO GÓMEZ desde noviembre de 2007 hasta el 20 de julio de 2010, en caso negativo, a qué dependencia o funcionario estaba adscrito. 2.2.6.

Instar al Secretario General de la Cámara de Representantes haga saber, con arreglo a la Ley 5 de 1992 y la Constitución Política, cuáles son las atribuciones desempeñadas por los Representantes a la Cámara. Pruebas con las cuales aspira demostrar su inocencia en los cargos que se le imputan. Solicitud de nulidad. Estima el peticionario, vulnerado el debido proceso y quebrantado el numeral 1º del artículo 306 de la Ley 600 de 2000 en el curso de la instrucción, razón por la cual solicita se decrete la invalidez de lo actuado por falta de competencia de esta Corporación, fundado en los siguientes argumentos: Al tenor de lo normado por el artículo 75-7 de la Ley 600 de 2000, esta Sala conoce de las investigaciones y juzgamiento de los congresistas, facultad que conserva con el cese del ejercicio de las funciones cuando la conductas están conectadas con el desempeño de las funciones.

La Ley 5ª de 1992 en sus artículos 20, 51, 305 y concordantes, señalan las atribuciones de los Representantes a la Cámara sin ser posible endilgar funciones no reglamentadas, como ocurre en este caso, ya que la tenencia y custodia del vehículo no es una atribución inherente al desempeño de sus facultades. La misma Sala, asegura, sostiene en varias jurisprudencias, las cuales no identifica, que la simple tenencia de un bien por un servidor público no es indicativa de serle atribuible a sus funciones pues este elemento no es indispensable para el desempeño de las facultades, simplemente es un medio de transporte sin injerencia en su desempeño, es decir, con o sin vehículo las potestades son señaladas en el ordenamiento jurídico.

En ese orden, asegura, a partir del 20 de julio de 2010 fecha en que cesaron sus funciones, la Corte perdió la competencia para investigarlo y juzgarlo, razón por la cual reitera su solicitud de nulidad de todo lo actuado con base en la causal 1ª del artículo 306 de la Ley 600 de 2000. 2.3. Defensor de oficio del imputado. 2.3.1. Recibir declaración a JOHN GIRALDO, al parecer empleado de la División de Servicios de la Cámara de Representantes, encargado del recibo de los automotores de esa dependencia en septiembre de 2011, para que refiera el estado en que observó se encontraba el Mazda OBD-893 en el taller RIMAG y después al recibirlo en la Cámara de Representantes; y aporte las fotografías que dice la doctora MARITZA GONÁLEZ VALVERDE le tomó al automotor.

De acuerdo con la doctora GONZÁLEZ el vehículo fue visto por ella y sus compañeros en estado de deterioro en el taller y luego arreglado, circunstancias contraria al contenido de la denuncia y de la acusación, pues carece de lógica que el propietario del taller y quien se reputa acreedor de la Cámara de Representantes o del acusado, haya invertido dinero en arreglos a un bien no solo ajeno sino entregado en prenda, según la acusación. Por consiguiente, estima necesario establecer cómo y de qué forma ocurrió ese hecho y acreditar el real estado en que fue recibido el rodante por la Cámara de Representantes. 2.3.2.

Decrete la práctica de un dictamen pericial sobre el precio del uso del bien supuestamente “apropiado temporalmente por el acusado”, para determinar el monto del daño causado a la administración pública, y que el acusado pueda obtener la atenuación punitiva de que trata el artículo 401 del Código Penal. Aunque el bien fue recuperado por la administración y por ende es físicamente imposible que su defendido pueda hacer cesar el mal uso, el daño real se contraería a los perjuicios ocasionados por el mal uso, del cual el procesado tiene derecho a saber su cuantía para decidir si está en capacidad de reintegrarlo a la administración. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

De la solicitud de nulidad invocada por el acusado. La Sala no encuentra irregularidades en el trámite del sumario en particular por falta de competencia para investigar y acusar al aforado, como éste lo plantea fundado en que dentro de las atribuciones que tenía como Representante a la Cámara no estaba la de custodiar los vehículos a él entregados para su uso, de modo que al perder la investidura con ocasión de la finalización del período constitucional, se habría extinguido dicha prerrogativa.

El instituto de las nulidades se encuentra reglado por los artículos 307 al 309 de la Ley 600 de 2000, imponiendo al funcionario judicial el deber de decretarlas de oficio desde momento de presentarse la causal, y disponer reponer la actuación que dependa del acto anulado con el fin de subsanar el defecto, en el mismo instante que advierta la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 306 ibídem; además, faculta a los sujetos procesales a pedirlas en cualquier estado de la actuación determinando la causal y las razones en que se funda, sin poder formular una nueva sino por motivos distintos o hechos posteriores, salvo en casación. A su turno, el artículo 400 ibídem prescribe que con la ejecutoria de la resolución de acusación comienza el juicio y adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento.

Al día siguiente de recibido el proceso el cuaderno original quedará a disposición común de los sujetos procesales por el término de 15 días hábiles para preparar las audiencias preparatoria y pública, solicitar las nulidades con origen en la etapa de la investigación, obviamente no decididas pues como ya se vio está prohibido formular una nueva solicitud con fundamento en los mismos hechos.

Es decir, en la etapa del juicio las nulidades con génesis en la instrucción sólo pueden ser invocadas por los sujetos procesales en el traslado para alistar la audiencia preparatoria, so pena de fenecerles la oportunidad, salvo en el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:1] [1: CSJ SP, Rad. No. 43263 de 29 de jul., de 2014, Rad.

No. 19770 de 19 de nov., de 2002.] Para la Sala es incontrastable que el punible de peculado por uso endilgado al acusado guarda relación con las atribuciones que como Representante a la Cámara cumplía. En tratándose de un delito propio, por tanto, de sujeto activo cualificado, ha sostenido pacíficamente, no cabe duda sobre su competencia para investigar y juzgar a los ex congresistas a quienes se les endilgue este tipo de injusto, por ser claro el nexo entre la conducta delictiva y las funciones a la sazón desempeñadas, dado que es de su esencial el abuso del poder público[footnoteRef:2]. [2: CSJ SP.

Rad. No. 37665 de 17 de oct., de 2014, Rad. No. 29.632 de 1 de oct., de 2009, Rad. No. 35.252 de sept., de 20014, Rad. No. 35.592 de 16 de abril de 2015.] No ocurre lo mismo en los delito comunes en los cuales generalmente no admiten la prórroga del fuero excepto en los casos en los que el delito gurda vínculo estrecho con las funciones, sin importar que hubiese iniciado con antelación a la fecha de asunción al cargo o consumado con posterioridad a la dejación del mismo.

En este caso, se itera, es obvio que la entrega del vehículo Mazda se hizo con ocasión del cargo ostentado por el procesado de Representante a la Cámara y para el ejercicio de las funciones a él discernidas por la Constitución Política y la Ley 5ª de 1992, mientras la camioneta era puesta en condiciones óptimas para su uso. Contrario al parecer del acusado para que proceda la extensión del fuero no es necesario que la conducta punible literalmente materialice una de las funciones atribuidas, basta que guarde relación con una de las previstas en el ordenamiento jurídico y, en este evento, es claro que la administración del vehículo le fue entregada al incriminado por razón del cargo ostentado y para el desempeño de sus potestades.

Este tema fue abordado ampliamente por la Sala en la resolución de acusación al momento de analizar la concurrencia de los ingredientes del tipo penal. En ese orden, evocó que de acuerdo con la Resolución No. 2217 expedida por la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes el 26 de noviembre de 2007, la camioneta Toyota de placas OHK 261 le fue asignada al procesado para la atención de las funciones propias de esa dignidad, y el Mazda de placas OBD 893 entregado por el Jefe de la División de Servicios el 28 de noviembre del mismo año en calidad de préstamo en espera que fuera habilitada la camioneta, es decir, la administración del rodante indebidamente usado le fue entregada por razón de las funciones.

Dio por probado que la camioneta le fue adjudicada y el Mazda entregado mientras era arreglada aquella, en virtud a las atribuciones que en ese momento cumplía como Representante a la Cámara, con la incorporación de la Resolución No. 2217 de 26 de noviembre de 2007, por medio de la cual fue reasignado el vehículo Toyota al procesado. Asimismo, que por virtud de la administración recibida el procesado tenía la facultad de gobernar, dirigir y controlar su uso adecuado, lo que conllevaba el cuidado, vigilancia y protección para mantenerlo en buenas condiciones.

Igual, consideró sucedía con la entrega en préstamo del Mazda OBD 893 mediante acta suscrita el 28 de noviembre de 2007, en tanto la camioneta era puesta en condiciones óptimas para su uso. Concluyó que el nexo funcional entre la administración de éste automotor y las facultades del aforado como congresista no admiten discusión, el cual lo legitimaba para usarlo, cuidarlo y protegerlo con miras a preservar su buen estado.

Adujo respecto a la postura del acusado en esa misma decisión: “Así el automóvil no hubiese sido entregado con una resolución expedida por la Mesa Directiva como ocurrió con la camioneta, como lo reclama el procesado, sino mediante acta de entrega y recibo signada por el Jefe de la División de Servicios por orden expresa de la Presidencia de la Cámara de Representantes, ello en nada degrada la concurrencia de este elemento normativo, si se tiene en cuenta que la administración fue entregada no solo por virtud de las funciones que el aforado desempeñaba sino a través del propio Presidente de esa Célula Legislativa.

Con ese acto se le transmitió las mismas facultades puesto que la entrega en préstamo se hizo para suplir la ausencia de la camioneta adjudicada mientras era puesta en condiciones de idoneidad para utilizarla en desarrollo de las atribuciones de congresista. Es obvio que si la Sala tradicionalmente viene admitiendo la concurrencia de este elemento cuando la administración, tenencia o custodia se produce de hecho derivada del ejercicio de las funciones legalmente conferidas, con mayor razón concurrirá en casos como el presente cuando la entrega se hace tomando en cuenta la persona y las facultades en ese instante desempeñadas por él, por disposición escrito del mismo Presidente de la Cámara de Representantes.

Es clara entonces la relación de la conducta punible con las funciones que el procesado desempeñaba como Representante a la Cámara, motivo suficiente para negar la nulidad por él solicitada. 2. De las peticiones de pruebas: 2.1. Por el acusado. Atendiendo la pertinencia, conducencia, racionalidad y utilidad, se decreta la práctica de las siguientes: 2.1.1.

Solicitar a la Policía Nacional, Oficina de Correspondencia, encargada de la seguridad de la Cámara de Representantes, informe si durante el período comprendido entre el 27 de noviembre de 2007 y el 20 de julio de 2011, ORLANDO VÁSQUEZ VÁSQUEZ ingresó a esas instalaciones, en caso positivo, indicará quién lo autorizó y hacía qué oficina se dirigió. 2.2.2.

Pedir a AVIANCA, sección pasajeros, haga saber a la Sala si DAIRO JOSÉ BUSTILLO GÓMEZ viajó por esa aerolínea entre octubre y diciembre de 2007 en el trayecto Cartagena-Bogotá y viceversa, de ser positiva la respuesta, precisará en cuántas oportunidades, las fechas y las horas de los vuelos. 2.2.3. Instar a los Juzgados Civiles Municipales de Bogotá, comuniquen si en contra del acusado fue presentada demanda de proceso ejecutivo por ORLANDO VÁSQUEZ VÁSQUEZ, desde enero de 2008 hasta la fecha, de ser así, especificará su estado actual. 2.2.4.

Demandar del Director Administrativo de la Cámara de Representantes haga saber si desde 2008 hasta hoy, VÁSQUEZ VÁSQUEZ presentó reclamación para que le fuera cancelada la reparación de la camioneta OHK 261 y el parqueadero del Mazda OBD 893, en caso asertivo, desde qué fecha y en cuántas ocasiones. Complementariamente precisará si para la época de los hechos, al entregar un vehículo asignado a un Representante para su uso oficial, se hacía en buen estado o en condiciones no aptas para su transporte. 2.2.5.

Solicitar al Director Administrativo de la Cámara de Representantes, División de Bienes y Servicios, informe si el vehículo Mazda OBD 893 figura en el inventario de bienes bajo la custodia de DAIRO BUSTILLO GÓMEZ entre noviembre de 2007 y el 20 de julio de 2010, en caso negativo, a qué dependencia o funcionario estaba adscrito. 2.2.6. Dado que las facultades discernidas a los Representantes a la Cámara están contenidas en la Constitución Política y la Ley 5ª de 1992, es inútil y superfluo pedir al Secretario General de esa Célula Legislativa las determine a esta Sala, por consiguiente se negará la práctica de esta prueba. 2.2.

Por parte del Ministerio Público. Se dispone: 1.2.1. Pedir a la División Administrativa de la Cámara de Representantes informe si la camioneta Toyota de placas OHK-261, estuvo parqueada permanentemente en los estacionamientos del Congreso desde el 26 de noviembre de 2007, fecha en la cual le fue entregada para su uso al procesado, de ser así, hasta cuándo, o si por el contrario fue retirada inmediatamente para su uso normal.

Enviará copia de los videos de seguridad en los que se pueda observar la entrada y salida de la camioneta desde esa fecha hasta mediados de diciembre del mismo año 2007. 1.2.2. Ampliar el testimonio de CÉSAR AUGUSTO GALEANO RAMÍREZ para ser cuestionado sobre la fecha de su desvinculación de la UTL del aforado, los motivos que originaron ese acto, y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se produjo. 2.3.

Pedidas por el defensor de oficio del acusado. Se dispone: 2.3.1. Escuchar en declaración a JOHN GIRALDO, al parecer empleado de la División de Servicios de la Cámara de Representantes, quien recibió el Mazda en septiembre de 2011, para ser interrogado sobre los tópicos señalados por el postulante. 2.3.2. Practicar dictamen pericial con el fin de establecer el valor de los perjuicios materiales integrados por el daño emergente y el lucro cesante, es decir, por las erogaciones económicas hechas por la Cámara de Representantes para atender las consecuencias derivadas del delito, y las ganancias o lo que dejó de percibir con motivo del supuesto uso indebido del vehículo Mazda.

El dictamen no cubrirá perjuicios morales (subjetivos y objetivados) por no haber sido causados, en virtud a que la Cámara de Representantes como persona jurídica no puede sufrir lesiones en su fuero interno, y como entidad pública de creación constitucional no tiene la posibilidad de reducir la prestación del servicio público que le es propio, y de poner en peligro su supervivencia, con la comisión del ilícito[footnoteRef:3]. [3: CSJ SP, Rad.

No. 39089 de 13 de nov., de 2008.] Para la práctica de esta prueba se comisiona al personal del CTI asignada a esta Sala, por el término de 15 días. Los testimonios decretados en esta providencia serán recibidos en la audiencia pública de juzgamiento, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 401 del Código Procesal Penal de 2000. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia;

RESUELVE

PRIMERO: No decretar la nulidad de lo actuado por incompetencia de la Sala, pedida por el ex Representante a la Cámara, DAIRO JOSÉ BUSTILLO GÓMEZ, en razón a los argumentos expuestos en precedencia.

SEGUNDO: Ordenar la práctica de las pruebas pedidas por los sujetos procesales excepto la relacionada en el numeral 2.2.6 deprecada por el procesado, en la forma y momentos atrás indicados.

TERCERO: Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 18