Segunda instancia No. 49803 Marco Fidel Murcia Zapata FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP2891-2017 Radicación No. 49803 (Aprobado Acta No. 140 Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación que interpuso el defensor de Marco Fidel Murcia Zapata contra el auto fechado 11 de agosto de 2016, mediante el cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué negó la nulidad de la audiencia preparatoria.

ANTECEDENTES 1. El 26 de septiembre de 2014, la Fiscalía Primera Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué calificó el mérito del sumario y profirió resolución de acusación contra Marco Fidel Murcia Zapata, como presunto autor del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo, dado que como Juez Promiscuo de Familia de Honda – Tolima - omitió que cuando se presentaba acción de tutela contra la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) el trámite debía adelantarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, además, profirió 20 fallos manifiestamente contrarios a derecho, en los cuales reconoció a muchos docentes pensiones o reliquidación de las mismas sin cumplir los requisitos legales.

Respecto de las supuestas conductas punibles de cohecho y peculado por apropiación en favor de terceros se decretó la preclusión de la investigación. 2. El 12 de mayo de 2015, se realizó la audiencia preparatoria y antes de la vista pública de juzgamiento el acusado y su abogado pidieron que se anulara, por considerar que se estaban vulnerando los derechos a la defensa y al debido proceso, toda vez que se dañó el registro de audio y en el acta se anotó que se negaron todas las pruebas solicitadas por la defensa, lo cual no corresponde a la realidad, pues se le habían autorizado, en primer lugar, los testimonios de Fermin Serrezuela Rodríguez, José Carlos Padilla Pérez, Edgar Bernal Filaison, Carlos Milton Fonseca Ludueña, José Edgar Guzmán Ricardo Cruz Aguirre; y en segundo término, los documentos contenidos en el proceso disciplinario que se adelantó contra Germán Salas.

Con auto fechado 11 de agosto de 2016, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué negó la nulidad, la defensa interpuso reposición y, en subsidio apelación, el recurso horizontal se resolvió desfavorablemente y el vertical se concedió, en el efecto suspensivo, ante esta Sala. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El a-quo invocó los principios que rigen la declaratoria de nulidad, los aplicó a la solicitud que se le formuló y decidió no invalidar la audiencia preparatoria, por concluir que no se presentó ninguna vulneración de los derechos a la defensa y/o al debido proceso.

En efecto, sustentó: 1. La audiencia preparatoria se surtió en la fecha y a la hora en que fue programada, la decisión de negar todas las pruebas a la defensa se tomó en presencia de los sujetos procesales, se consignó en un acta suscrita por la Magistrada Ponente y su contenido fue calificado de auténtico por la Fiscalía y el Delegado del Ministerio Público.

La defensa no demostró que la Sala de Decisión decretó alguna de las pruebas que solicitó y, se reitera, el acta de la audiencia no tiene errores. 2. La ausencia del registro videográfico y auditivo no vicia de nulidad la audiencia preparatoria, dado que, conforme a los artículos 147 y 148 de la Ley 600 de 2000, no es el único medio para dejar constancia de su ocurrencia y se cuenta con un acta escrita que permite reconstruir lo decidido y garantizar el ejercicio del derecho de defensa.

Es cierto que el acta de la audiencia preparatoria no fue suscrita por los sujetos procesales ni por los otros Magistrados de la Sala de Decisión; sin embargo, fue firmada por la Magistrada Ponente, con lo cual se acredita que su contenido es auténtico y que describe lo que sucedió en la diligencia. Sobre el punto, se invocó que esta Sala en un asunto similar dejó sentado: …que las firmas en las actas que contienen el relato de lo sucedido en una determinada actividad jurisdiccional tiene como finalidad que los funcionarios den fe de lo ocurrido, que los otros intervinientes patenticen su conformidad o inconformidad con lo descrito en relación con la realidad histórica, dejando las respectivas constancias, en caso de que ésta no coincida total o parcialmente con el texto; o si se trata de aspectos más trascendentes, buscar otro tipo de soluciones legales; tal sucedería con las verdaderas falsedades, como cuando el acta refleja hechos o circunstancias relevantes de situaciones que no existieron, o deformaciones de la realidad.

Pero es claro que la ausencia de firma de uno de los intervinientes no constituye, ni puede constituir inexistencia, tal como ella está prevista en el Código de Procedimiento Penal actualmente vigente ”. (Cfr. Cas. sep. 23 de 1992. Rad. 6821)[footnoteRef:1] [1: Citada en CSJ SP, 27 may. 2004, rad. 19918. ] RECURSO DE APELACIÓN El defensor solicita la revocatoria de la decisión de primera instancia, por considerar que: 1.

Es evidente que en el acta de la audiencia preparatoria se cometieron errores y prueba de ello es que no se anotó la asistencia del Delegado del Ministerio Público. Marco Fidel Murcia Zapata y su anterior abogado señalaron que se incurrió en una equivocación respecto de la decisión real que se tomó en relación con la solicitud de pruebas de la defensa, pero el a quo descartó esa afirmación y, sin dar ningún argumento, le otorgó credibilidad a la fiscal y al procurador, los cuales, por su interés procesal, avalaron el contenido del acta cuestionada. 2.

El segundo inciso del artículo 148 de la Ley 600 de 2000 señala que cuando se graba una audiencia en sistema de audio y/o video se debe levantar un acta, en la cual no se consigna todo lo sucedido, sino simplemente datos básicos. Cuando no se hacen grabaciones de voz la audiencia debe transcribirse de manera integral. Desafortunadamente el registro audio visual de la audiencia preparatoria desapareció y era el único elemento que permitía dirimir la controversia respecto de lo que realmente ocurrió en el momento en que se resolvieron las solicitudes probatorias de las partes.

Por lo tanto, es necesario repetir la diligencia. 3. Si la Sala de Decisión Penal hubiere negado todas las pruebas de la defensa lo lógico es que el acusado o su anterior abogado acudieran al recurso de apelación, si no lo hicieron fue porque estuvieron conformes con la determinación adoptada y, por obvias razones, ello tuvo que obedecer a que se decretaron las pruebas más importantes de su estrategia defensiva. 4.

El yerro en el acta de la audiencia preparatoria fue un error involuntario, no se pone en duda la honestidad de la Magistrada Ponente y por eso el documento no fue tachado de falsedad. ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES 1. La Fiscal pide la confirmación de la decisión apelada, para ello invoca que no hay ninguna irregularidad que permita decretar nulidad.

Sustenta que la intención del nuevo abogado defensor es retrotraer la actuación para revivir actos procesales que ya se cumplieron a cabalidad, la audiencia preparatoria se surtió conforme a las formalidades legales y a la defensa se le negaron todas las pruebas que solicitó, el Delegado del Ministerio Público corroboró esa situación y, en consecuencia, no hay ninguna duda que el contenido del acta corresponde a la realidad de lo acontecido en la diligencia. 2.

La abogada de la parte civil también solicita que se ratifique el auto de primera instancia, dado que no se presentó ninguna circunstancia que afecte las garantías del acusado y, como expresa la Fiscal, ya precluyó la posibilidad de que la defensa formule un debate probatorio. 3. El Delegado del Ministerio Público concuerda con los otros sujetos procesales no recurrentes en exigir que se mantenga incólume la decisión de negar la nulidad.

Argumenta que como representante de la sociedad siempre asume una posición garantista respecto del decreto de pruebas que pueden favorecer al acusado; sin embargo, esa postura no conlleva a ir en contra de lo ocurrido en el proceso, lo cual es que en la audiencia preparatoria se negaron todas las pruebas pedidas por la defensa y esa decisión no fue recurrida, situación que puede asegurar porque estuvo presente en la diligencia y, como siempre lo hace, registró en su cuaderno de notas las determinaciones adoptadas y aquellas corresponden a las consignadas en el acta cuyo contenido la defensa tilda de falso.

Además, es infundado que la defensa invoque como fundamento de su recurso un supuesto error involuntario de la Sala de Decisión Penal, pues el aparente yerro no fue admitido por los magistrados que la conforman y, por el contrario, la magistrada ponente ha dicho de manera reiterada que la información contenida en el acta de la audiencia preparatoria es veraz.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, es competente para resolver los recursos de apelación que se interponen contra los autos que en primera instancia profieren los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, tal como ocurre en el presente asunto. Los numerales 2º y 3º del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal señalan como causales de nulidad la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso y la violación del derecho a la defensa.

El apelante estima vulneradas dichas garantías, dado que aparentemente en el acta de la audiencia preparatoria se consignó una información inexacta de las decisiones que se tomaron respecto de la solicitud de pruebas que formuló el anterior abogado de Marco Fidel Murcia Zapata, lo cual, de no corregirse, imposibilitaría el ejercicio del derecho de defensa en la vista pública de juzgamiento.

Observa la Sala que no se presenta ninguna violación al debido proceso en aspecto sustancial que obligue a anular la audiencia preparatoria, en la medida que la diligencia se surtió conforme a lo previsto en el artículo 401 del Código de Procedimiento y para facilitar su desarrollo se grabó en sistema de audio y video, lo cual, pese al trámite escritural característico de la Ley 600 de 2000, está autorizado por el artículo 148 de esa norma.

Tampoco se presenta violación al derecho de defensa, ya que su estructuración se efectúa a partir de una situación ajena a la realidad, como lo es que a la defensa se le hubieren decretado pruebas en la audiencia preparatoria, pues ello fue desmentido con el acta de la diligencia y con las manifestaciones que sobre el contenido auténtico de la misma efectuaron los delegados de la Fiscalía y el Ministerio Público.

La grabación de la audiencia preparatoria desapareció del expediente y del sistema de cómputo que almacena los archivos de audio y video de las diligencias orales efectuadas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué; sin embargo, se cuenta con el acta de la diligencia, en la que, entre otras situaciones, se mencionan las pruebas que solicitó la defensa, los argumentos que valoró la Sala de Decisión Penal y la determinación de negarlas en su totalidad, lo cual descarta un supuesto yerro mecanográfico en la parte resolutiva del prenombrado documento, puesto que su contenido concuerda con lo expuesto en la respectiva motivación.[footnoteRef:2] [2: Ver folios 152 a 157 del Cuaderno No. 1 de la etapa de la causa. ] El acta de la audiencia preparatoria fue firmada por[footnoteRef:3] Viviana Camila Suárez Duarte, en condición de secretaría ad-hoc de la Sala de Decisión Penal, y por María Cristina Yepes Avivi, como magistrada ponente; además, la Fiscal Primera Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué y el Representante del Ministerio Público ratificaron la veracidad de la información contenida en ella, de lo cual cabe resaltar que el último de los mencionados señaló que registra en su cuaderno de notas lo sucedido en las diligencias que participa y ello le permitía afirmar sin lugar a equívocos que a la defensa se le negaron todas las pruebas.

Por lo tanto, es infundado que el apelante invoque la ausencia de razones que justificaran que el a quo no otorgara credibilidad a las manifestaciones del acusado referentes al supuesto decreto de varias de las pruebas que solicitó su abogado. [3: Folios 152 a 157 y 170 a 175 del Cuaderno No. 1 de la etapa de la causa.] El que el anterior defensor no hubiere atacado la decisión adversa a sus pretensiones probatorias no es situación que permita suponer la aparente falsedad ideológica del acta de la audiencia preparatoria, puesto que el no acudir a los recursos de reposición y/o apelación pudo obedecer, por ejemplo, a la ausencia de argumentos que le permitieran derrumbar la presunción de acierto y legalidad de las determinaciones de la Sala o a la estimación de que las pruebas recaudadas por la Fiscalía en el sumario no tendrían la capacidad de demostrar con certeza los requisitos exigidos por el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal para imponer condena.

Como lo invocaron los sujetos procesales no recurrentes, es evidente que el nuevo defensor de Marco Fidel Murcia Zapata caprichosamente omite el contenido del acta de la audiencia preparatoria y desconoce el principio de preclusividad de los actos procesales, toda vez que pretende aprovecharse de la pérdida de los registros audiovisuales para retrotraer la actuación con el propósito de edificar una nueva estrategia defensiva, en la cual según su dicho insistiría en el decreto de las pruebas que peticionó su antecesor durante el término previsto en el segundo inciso del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal.

Corolario de lo anotado, son inexistentes los supuestos vicios de estructura y de garantía invocados por la defensa, por lo cual se confirmará la decisión de primera instancia. Del análisis que se efectuó en este proveído respecto de la desaparición de la grabación de la audiencia preparatoria se deduce la aparente configuración del delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público.

Por lo tanto, se ordenará a la Secretaría de la Sala que envíe a la Fiscalía General de la Nación copias de lo actuado en la etapa de la causa para que valore la posibilidad de iniciar investigación penal. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO. - Confimar la decisión de naturaleza, fecha y origen precisados en la parte motiva. SEGUNDO.- Ordenar a la Secretaría de la Sala que efectúe la compulsa de copias dispuesta en la parte considerativa. Notifíquese y cúmplase. Eugenio Fernández Carlier José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Luis Antonio Hernández Barbosa Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12