CUI 11001600002020120368701 Número Interno 56492 CASACIÓN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP2887-2021 Radicación # 56492 Acta 176 Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintiuno (2021). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ NEILL MENDOZA MEZA, contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 23 de agosto de 2019, confirmatoria de la dictada por el Juzgado 34 Penal Municipal con Función de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó como autor del delito de inasistencia alimentaria.
HECHOS: El 27 de junio de 2003 JOSÉ NEILL MENDOZA MEZA y Luz Jasbleidy Martínez Villamil comparecieron ante la Comisaría Novena de Familia de Bogotá en su calidad de padres de P.A.M.M. de 3 años de edad, con el ánimo de realizar audiencia de conciliación de alimentos y visitas. Como resultado, el padre se comprometió a dar una cuota alimentaria de $60.000 mensuales ─importe que se incrementaría anualmente según el IPC─, tres mudas de ropa al año por valor de $80.000 cada una y el 50% de los gastos de educación y salud.
Sin embargo, se sustrajo injustificadamente de las obligaciones contraídas. ACTUACIÓN PROCESAL: El 23 de agosto de 2016, la Fiscalía General de la Nación le imputó a JOSÉ NEILL MENDOZA MEZA el delito de inasistencia alimentaria ante el Juzgado 47 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías ─Art. 233, inc. 2º de la Ley 599 de 2000, modificado por el Art. 1º de la Ley 1181 de 2007─.
El procesado no aceptó el cargo. El 21 de noviembre siguiente la Fiscalía radicó escrito de acusación contra el procesado por la misma conducta, cuya verbalización se agotó el 20 de abril de 2017 ante el Juzgado 34 Penal Municipal de Bogotá con Función de Conocimiento. La audiencia preparatoria se realizó el 19 de junio de 2018 y la de juicio oral en sesiones del 28 de marzo y 18 de julio de 2019.
En esta última el Juzgado de primera instancia anunció el sentido condenatorio del fallo, corrió el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y dictó sentencia contra JOSÉ NEILL MENDOZA MEZA como autor del delito de inasistencia alimentaria. En consecuencia, le impuso la pena principal de 32 meses de prisión y multa de 20 s.m.l.m.v., así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones púbicas por el mismo lapso.
El despacho le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la pena. Apelada tal providencia por la defensa, el 23 de agosto de 2019 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá le impartió confirmación a través del fallo recurrido en casación. LA DEMANDA: Formula cuatro cargos por «falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso» ─numeral 1º del artículo 181 de la ley 906 de 2004─.
Primer cargo: «Error por falta de aplicación del artículo 108 numeral 2º de la Ley 1453 de 2011, modificatorio del artículo 74 de la Ley 906 de 2004». Precisó que si bien los cargos formulados por la Fiscalía General de la Nación comprendían el incumplimiento de las obligaciones alimentarias en cabeza de JOSÉ NEILL MENDOZA MEZA desde junio de 2003 hasta el 23 de agosto de 2016, el funcionario judicial de primera instancia determinó que únicamente se demostró su capacidad económica respecto de 3 días de febrero y 30 días de marzo de 2012.
Por ello, restringió a este periodo el juicio de reproche efectuado en su contra. Así las cosas, destacó que durante el juicio el procesado consignó $600.000 en favor de Luz Jasbleidy Martínez Villamil con el propósito de poner fin a la actuación. Agregó que dicha suma, sin lugar a dudas, cubre en exceso la obligación alimentaria a la que se redujo el debate, motivo por el cual lo procedente era decretar la preclusión de la investigación por reparación integral.
Sin embargo, señaló que ello no ocurrió debido a la falta de aplicación de la Ley 1453 del 24 de junio de 2011 ─vigente al momento de los hechos─, en razón a que el Tribunal prefirió la Ley 1542 del 5 de julio de 2012. Con ello, desconoció que ésta fue promulgada con posterioridad a los supuestos fácticos y, además, su mayor lesividad para el procesado.
Esto último, por cuanto excluye el injusto de inasistencia alimentaria del catálogo de conductas punibles que requieren querella y, por ende, de aquellas que admiten desistimiento. Ante tal panorama, afirmó que de haberse aplicado la norma correcta, se habría configurado uno de los requisitos para acceder a la terminación del proceso mediante la preclusión por indemnización integral por aplicación favorable del artículo 42 de la Ley 600 de 2000, como lo tiene establecido la Sala de Casación Penal (CSJ SP, 13 abr. 2011, rad. 35946).
Segundo cargo: «Error por falta de aplicación del inciso 2º del numeral 3º del artículo 37 de la Ley 906 de 2004 y artículo 82 numeral 7º del Código Penal». Redujo el cargo a controvertir que el Tribunal haya aplicado la excepción contenida en el inciso primero del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, con la modificación de la Ley 1542 de 2012, para señalar que en el caso examinado el delito de inasistencia alimentaria de ningún modo pudo concebirse como desistible o querellable, debido a que dicha norma excluye de tal categoría los eventos en que el sujeto pasivo del injusto sea menor de edad.
En sustento, adujo que tal conclusión obedece a la falta de aplicación del numeral 7º del artículo 82 de la Ley 599 de 2000 y del inciso 2º del numeral 3º del artículo 37 de la Ley 906 de 2004 que, en su orden, disponen: «Extinción de la acción penal. Son causales de extinción de la acción penal: 7. La indemnización integral en los casos previstos en la ley.» «Los jueces penales municipales conocen: (…) 3.
De los procesos por delitos que requieren querella aunque el sujeto pasivo sea un menor de edad, un inimputable, o la persona haya sido sorprendida en flagrancia e implique investigación oficiosa. La investigación de oficio no impide aplicar, cuando la decisión se considere necesaria, los efectos propios de la querella para beneficio y reparación integral de la víctima del injusto.» Así las cosas, destacó que debió aplicarse el desistimiento y la indemnización integral como efectos propios de la querella, favoreciendo la terminación alternativa del proceso, tal y como lo prevén los artículos 42 de la Ley 600 de 2000 y 82-7 de la Ley 599 de 2000.
Tercer cargo: «Interpretación errónea del artículo 74 de la Ley 906 de 2004 (Inciso primero)». Argumentó que el Tribunal se equivocó al concluir, a partir del texto del artículo 74 de la Ley 906 de 2004 con la modificación de la Ley 1542 de 2012, que el delito de insistencia alimentaria «nunca pudo considerarse querellable» por virtud de la minoría de edad de P.A.M.M., en razón a que la particularidad contenida dicha normativa se limita al acto procesal de iniciar la acción penal y no a los actos posteriores, en tanto textualmente dispone que «[p]ara iniciar la acción penal será necesario querella en los siguientes delitos, excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad».
Tal regla, expuso, no puede extenderse a otras instituciones procesales como el desistimiento y la terminación alternativa por indemnización integral. Continuó señalando que la interpretación propuesta resulta sistemáticamente congruente con el contenido del numeral 3º del artículo 37 de la Ley 906 de 2004 y el Libro VI del mismo cuerpo normativo, dado que concibe la justicia penal no como una estructura jurídica con fines retributivos, sino que propende por la búsqueda de resultados restaurativos.
Tanto así, que incluye la conciliación como requisito de procedibilidad en los delitos querellables y la mediación como mecanismo de reparación, restitución o resarcimiento, todo lo cual contribuye a la materialización de los intereses protegidos por el artículo 44 de la Constitución Política. Cuarto cargo: «Interpretación errónea del artículo 42 de la Ley 600 de 2000».
Por último, el casacionista adujo que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, pues éste dispone que la reparación integral «se efectuará con base en el avalúo que de los perjuicios haga un perito, a menos que exista acuerdo sobre el mismo o el perjudicado manifieste expresamente haber sido indemnizado». En ese orden, destacó que en el presente asunto la conciliación celebrada entre JOSÉ NEILL MENDOZA MEZA y Luz Jasbleidy Martínez Villamil el 27 de junio de 2003 ante la Comisaría Novena de Familia de Bogotá sirvió para establecer el monto de la obligación insatisfecha y, por ello, debe reconocerse su utilidad para colmar los presupuestos de la terminación alternativa del proceso mediante la figura la indemnización integral.
Lo anterior, bajo el entendido de que una interpretación completa de la mencionada disposición normativa «conlleva la posibilidad de considerar como monto a indemnizar aquellas sumas que mediante conciliación preprocesal hayan convenido las partes.» A partir de las incorrecciones evidenciadas, el demandante argumentó que el Tribunal violó los artículos 29 y 44 de la Constitución Política.
En consecuencia, solicitó a la Corte casar el fallo para, en su lugar, emitir el fallo de reemplazo en el que se declare la preclusión de la investigación por indemnización integral conforme la cesación del procedimiento descrita en la Ley 600 de 2000, se restablezca el derecho material del enjuiciado, se reparen los agravios inferidos con la decisión controvertida y se dicten pautas jurisprudenciales en el contexto de la justicia restaurativa a fin de orientar futuras actuaciones.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, «si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación», la demanda se inadmitirá. Advierte la Sala que el casacionista no cumplió con la exigencia dispuesta en el artículo 183 de la citada legislación, según la cual, corresponde al actor presentar «demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos».
Respecto de los cuatro cargos postulados, constata la Corte que, en orden a establecer su admisibilidad, pueden ser examinados conjuntamente, toda vez que fueron propuestos al amparo de la violación directa de la ley sustancial derivada de vicios por falta de aplicación e interpretación errónea. Para comenzar, es pertinente señalar que la violación directa de la ley sustancial tiene lugar cuando a partir de la apreciación de los hechos legal y oportunamente acreditados dentro del proceso, los sentenciadores omiten aplicar la disposición que se ocupa de la situación en concreto, en cuanto yerran acerca de su existencia ─falta de aplicación o exclusión evidente─, realizan una equivocada adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto ─aplicación indebida─, o le atribuyen un sentido que no tiene o le asignan efectos diversos o contrarios a su contenido ─interpretación errónea─.
En tal evento, sin que interese la especie de vulneración directa de la preceptiva sustancial, el yerro de los juzgadores recae sobre la normatividad, circunstancia que ubica el debate en un ámbito estrictamente jurídico, lo cual exige del censor la aceptación de la realidad fáctica declarada en las instancias. En el presente caso el recurrente se apartó de la ponderación de las pruebas efectuada por el juzgador de segunda instancia, específicamente sobre el acta de conciliación de alimentos y visitas suscrita por JOSÉ NEILL MENDOZA MEZA y Luz Jasbleidy Martínez Villamil el 27 de junio de 2003 en la Comisaría Novena de Familia de Bogotá, para alegar que debió reconocerse como un acuerdo previo entre las partes ─cargo cuarto─ que, de manera sugerente y anticipada, contiene datos suficientes para deducir el monto de los perjuicios ocasionados con la renuencia injustificada del padre a cumplir las obligaciones alimentarias contraídas respecto de P.A.M.M. Es así como, a partir de tal conjetura, pretende que se estime suficiente para decretar la indemnización integral de la ofendida y la extinción de la acción penal, la consignación realizada por el procesado a Luz Jasbleidy Martínez Villamil el 14 de febrero de 2019 por valor de $600.000.
Para lograr tal cometido, la defensa instrumentalizó los cargos formulados para demostrar el cumplimiento de cada uno de los supuestos normativos del artículo 42 de la Ley 600 de 2000 y no, como exige la técnica de la vía de ataque escogida, para evidenciar los errores de derecho en que incurrieron los fallos condenatorios. En este punto, resulta necesario recordar que ─antes de la emisión del auto CSJ AP2671-2020[footnoteRef:1]─ el artículo 42 del código procesal de 2000 resultaba aplicable por favorabilidad a los procesos adelantados bajo los parámetros de la Ley 906 de 2004, siempre que se verificara el cumplimiento de los requisitos de dicha norma de la Ley 600 de 2000 (CSJ SP, 13 abr. 2011, rad. 35946).
Específicamente los siguientes: [1: En esta se precisó que la modificación de la línea jurisprudencial que trazó la Sala en la providencia CSJ SP, 13 abr. 2001, rad. 35946, para en su lugar advertir que la reparación del daño (indemnización integral), procede exclusivamente en los términos y modalidades indicadas en la Ley 906 de 2004, tendría efectos hacia el futuro.] (i) Que el delito corresponda a alguno de los relacionados por el legislador en tal precepto, esto es, en los que admiten desistimiento, en los de homicidio culposo y lesiones personales culposas cuando no concurra alguna de las circunstancias de agravación punitiva de los artículos 110 y 121 de la Ley 599 de 2000, en los de lesiones personales dolosas con secuelas transitorias, en los delitos contra los derechos de autor y en los procesos por los delitos contra el patrimonio económico.
(ii) Que se haya reparado integralmente el daño ocasionado de conformidad con el dictamen pericial ─salvo que medie acuerdo sobre su valor o el afectado manifieste expresamente haber sido indemnizado─, y (iii) Que dentro de los cinco años anteriores no se haya proferido en otro proceso preclusión de la investigación o cesación de procedimiento en favor del acusado por indemnización integral.
Así, el recurrente dirigió el cargo primero a demostrar el carácter querellable, y por ende desistible, del delito de inasistencia alimentaria. Para el efecto, denunció un error por falta de aplicación del numeral 2º del artículo 108 de la Ley 1453 de 2011, modificatorio del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, que incluye el delito de inasistencia alimentaria dentro del catálogo de conductas que requieren querella para iniciar la acción penal.
Concretamente, censuró que el Tribunal haya dado aplicación a la Ley 1542 del 5 de julio de 2012, que eliminó el carácter de querellables y desistibles de los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria, en razón a que fue proferida con posterioridad a los hechos objeto de juzgamiento definidos por el Juzgado 34 Penal Municipal con Función de Control de Conocimiento en el fallo de primera instancia de la siguiente manera: «(…) a pesar del amplio marco temporal del incumplimiento, la fiscalía sólo demostró que Mendoza Meza contó con ingresos en los meses de febrero y marzo de 2012, siendo entonces este espacio de tiempo por el cual se juzgará al enjuiciado.» Sin embargo, en flagrante violación del principio de corrección material, olvidó el casacionista que el Tribunal se apartó de lo anotado por el funcionario de primera instancia y acogió el periodo de incumplimiento de las obligaciones alimentarias descrito en la acusación, esto es, de junio de 2003 al 23 de agosto de 2016 y, por ello, estimó que el asunto debía definirse de cara a la Ley 1542 del 5 de julio de 2012.
La razón, aclara el fallo, radica en el hecho de que, si bien no hay prueba de la suficiencia económica por la totalidad del periodo aludido en la acusación, «en audiencia del 18 de julio de 2019, fue el mismo procesado quien explicó que, aun cuando no tuvo un trabajo estable, siempre contó con ingresos que le permitieron cumplir con la obligación adquirida en la conciliación suscrita en la Comisaría Novena de Familia».
De ahí, que la estrategia defensiva no estribó entorno a la incapacidad económica de JOSÉ NEILL MENDOZA MEZA sino al cumplimiento parcial de las cuotas debidas a su descendiente. A su turno, el demandante dirigió el cargo segundo a denunciar un error por falta de aplicación del numeral 7º del artículo 82 de la Ley 599 de 2000, que contempla la indemnización integral como causal de extinción de la acción penal, y del inciso 2º del numeral 3º del artículo 37 de la Ley 906 de 2004, según el cual «[l]a investigación de oficio no impide aplicar, cuando la decisión se considere necesaria, los efectos propios de la querella para beneficio y reparación integral de la víctima del injusto».
En desarrollo de dicha censura, afirmó que el Tribunal concluyó equivocadamente que en el caso examinado el delito de inasistencia alimentaria nunca pudo categorizarse como desistible o querellable, en razón a que, por disposición expresa del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, siempre que se verifique la minoría de edad del sujeto pasivo la oficiosidad se impone como regla general.
Continuó exponiendo que dicha deducción es inexacta porque partió de una lectura aislada del artículo 74 en mención, pues de haberlo confrontado con las normas inaplicadas se habría percatado de que, sin importar la naturaleza oficiosa de la conducta punible, estaba facultado para dar curso a «los efectos propios de la querella», entre ellos el desistimiento y la indemnización integral.
Sin embargo, en franco desconocimiento del principio de técnica, el recurrente olvida que la falta de aplicación o exclusión evidente tiene lugar cuando el funcionario judicial reconoce una situación de hecho, pero no le asigna la consecuencia prevista en la ley, desechando la norma llamada a regular el asunto concreto porque olvida o desconoce su existencia, su vigencia o validez en el ámbito legal, o por considerar que no aplica al caso.
Ninguna de esas hipótesis se desarrolla en el cargo. El grueso del reproche se encamina, en franca transgresión de la lógica casacional, a censurar el sentido conferido por el Tribunal al artículo 74 de la Ley 906 de 2004. Tan es así, que bajo esa misma línea discursiva, en sustento del cargo tercero, censuró la interpretación errónea del artículo 74 antedicho.
Controvirtió que si bien éste prevé la necesidad de formular querella para «iniciar la acción penal» respecto de una compilación determinada de delitos, ello no envuelve la imposibilidad de ejercer y aplicar otras instituciones procesales como el desistimiento y la terminación alternativa por indemnización integral por el sólo hecho de recaer el injusto sobre un menor de edad.
Sin embargo, pese a que la vía de ataque escogida le impone al casacionista el deber de evidenciar la falla en el discurso hermenéutico emprendido por el sentenciador, así como la obligación de presentar cuál habría sido la disertación correcta, éste se limitó a ilustrar, de manera reflexiva, la que considera «una concepción mucho más amplia y flexible de la norma referida», cuya aplicación «debería conducir sistemática y teleológicamente a su armonización con las bases que inspiran la justicia restaurativa y, por tanto a generar una mayor apertura a la terminación alternativa de este tipo de procesos (…)».
Con ello, se apartó de los postulados propios de la vía escogida, bajo la pretensión de imponer su discurso personal sobre el entendimiento que debe darse a la norma, como se anunció, con el fin de dar por acreditado los presupuestos de la indemnización integral contenidos en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000. Es así, como en el cuarto cargo la defensa planteó que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, dado que éste dispone que la reparación integral se puede efectuar con base en el avalúo de perjuicios tasado por un perito, salvo que exista acuerdo sobre el mismo o el perjudicado manifieste expresamente haber sido indemnizado, pese a lo cual no tuvo en cuenta el contenido de lo pactado en la conciliación celebrada el 27 de junio de 2003 ante la Comisaría Novena de Familia de Bogotá a fin de tener por saldado el perjuicio ocasionado a la víctima con la consignación de $600.000 el 14 de febrero de 2019.
En ese orden, es manifiesto, como se indicó en precedencia, que el censor se centró en debatir el valor probatorio del acta de conciliación y de la consignación efectuada, con el propósito de acreditar la indemnización integral de la menor víctima. Por tanto, es manifiesto que el recurrente no acreditó el error de juicio denunciado apartándose de la valoración probatoria efectuada por el juzgador de segunda instancia y otorgando un alcance distinto al conferido por el Tribunal a dichos medios de convicción. No hay lugar, en fin, a la admisión de la demanda.
No se observa que con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal se hayan transgredido derechos o garantías del acusado, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º de la norma citada. Contra este auto procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del mencionado ordenamiento procesal y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ NEILL MENDOZA MEZA. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. IMPEDIDO GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE EXCUSA JUSTIFICADA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18