AP2883-2020(54694) — Corte Suprema

AP2883-2020(54694)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Magistrado ponente: Hugo Quintero Bernate

Ley 599 de 2000Ley 750 de 2002Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior Tesis: «De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3°, de la Ley 906 de 2004, la Sala está facultada para resolver este asunto, por tratarse de la apelación de una decisión adoptada en el curso de un proceso adelantado en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial». RECURSO DE APELACIÓN - Principio de limitación Tesis: «Tratándose de recursos de apelación la competencia del superior es derivada y debe atender el objeto de la censura y a los aspectos que resulten inescindiblemente vinculados al tema de alzada». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: deben referirse a todos los delitos por los cuales se formuló imputación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: en caso de no referirse a todos delitos imputados debe hacerse ruptura procesal para que dichos delitos sean investigados en otro proceso / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: relación con la imputación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: principio de unidad jurídica Tesis: «Los temas propuestos por los recurrentes otorgan competencia a la Sala para entrar a conocer íntegramente de la actuación penal seguida en contra de CABJ, como quiera los preacuerdos se consideran una unidad jurídica, que debe contener todos los delitos imputados, o aquellos exclusivamente aceptados por el procesado. El artículo 353 del C.P.P. consagra la posibilidad de que, en materia de preacuerdos, el imputado pueda aceptar los cargos parcialmente, caso en el cual los beneficios punitivos sólo serán extensivos a los delitos aceptados. Lo anterior no significa que el resto de delitos desaparezcan del ordenamiento jurídico, pues, precisamente en virtud a los principios de legalidad y oficiosidad que rige el sistema penal acusatorio, los delitos por los cuales no se acepta responsabilidad continúan investigándose (o juzgándose, dependiendo la etapa procesal) por cuerda separada. Para esa eventualidad está prevista la ruptura de la unidad procesal (artículo 53.3 C.P.P.) Sin embargo, cuando no se compulsan copias para que se investiguen por distinto camino los delitos no aceptados (como sucedió en el sub examine), la lógica procesal indica que los acuerdos deben contener todos los delitos por los cuales se formuló imputación. Esto es así porque el preacuerdo como institución jurídica procesal es uno solo, existe en ellos unidad jurídica en los delitos que se aceptan y que se sancionan en virtud a la terminación anticipada del proceso, lo que hace que el tema de justicia que se imprime al imponer una sanción penal sea también uno solo. Ligado al preacuerdo también se encuentra la institución jurídica de la imputación, por cuanto su núcleo fáctico impone una correcta adecuación típica de todas las conductas, incluyendo circunstancias específicas de agravación o atenuación y circunstancias de mayor y menor punibilidad. El juzgamiento de esa unidad de delitos es lo que en últimas permite “aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento” (artículo 348 inciso 2º C.P.P.)». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: titular de la acción penal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: finalidades / SISTEMA PENAL SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: límites / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: el fiscal no está autorizado para modificar el contenido de la imputación procedente, como una forma de otorgar beneficios a cambio de la eventual aceptación de cargos o celebración de acuerdos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: límites, deben orientarse a humanizar la actuación procesal y penal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: límites, están supeditados al reintegro del incremento patrimonial obtenido a raíz del delito / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: límites, está prohibida la acumulación de beneficios / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: límites, deben acogerse a las prohibiciones dispuestas por el legislador / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: el fiscal debe explicar si la variación de la calificación jurídica corresponde a la estructuración de los cargos o si obedece a beneficios otorgados al imputado Tesis: «Debe la Sala previamente a desarrollar los argumentos concretos por los cuales se avalará la decisión adoptada por el a quo, indicar cuales son los aspectos relevantes que debe tener presente la Fiscalía General de la Nación al momento de celebrar preacuerdos y negociaciones, para cumplir con los fines regulados en la ley y no quebrantar el debido proceso y el principio de legalidad. La ya no tan novedosa institución denominada “PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES”, consagrada en el Título II del libro III de la Ley 906 de 2004, tiene como finalidades según el artículo 348 las de (i) humanizar la actuación procesal y la pena; (ii) obtener pronta y cumplida justicia; (iii) activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; (iv) propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y (v) lograr la participación del imputado en la definición de su caso. Esas finalidades que buscan terminar anticipadamente el proceso, están enmarcadas bajo los principios de legalidad y de oficiosidad que rigen el ordenamiento jurídico penal colombiano. Al efecto, el Acto Legislativo 03 de 2002 que se ocupa de la creación del Sistema Penal Acusatorio, en su artículo 2 estableció: “Artículo 2°. El artículo 250 de la Constitución Política quedará así: Artículo 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo”. (subrayado fuera de texto) Que la obligatoriedad de la acción penal se encuentre establecida en la Constitución Política, implica, entre otras, que los funcionarios judiciales de la Fiscalía, siempre deben realizar la imputación de cargos cuando tengan los elementos suficientes para inferir razonablemente la autoría o participación de una persona en el delito (artículo 287 C.P.P.). Una consecuencia de ese mandato constitucional es que los Fiscales no pueden disponer de la acción penal a su libre albedrío. Formulada la imputación, su deber legal es sostenerla hasta que la misma llegue a juicio y se obtenga sentencia, o hasta que por el desarrollo investigativo se acredite plenamente alguna de las causales que ameriten la solicitud de preclusión ante los Jueces de la República. Lo anterior no significa que los cargos formulados en la imputación sean inmodificables por el fiscal y que esté atado a una camisa de fuerza hasta el juicio. Por contrario, la estricta vinculación al principio de legalidad también es una garantía fundamental para el procesado e igualmente significa que el fiscal pueda advertir posibles errores realizados en el acto de comunicación y está obligado a sanearlos, bien en una adición de imputación “cuando el Fiscal considere procedente incluir los referentes fácticos de nuevos delitos, introducir cambios factuales que den lugar a un delito más grave o modifiquen el núcleo de la imputación,”, o en la formulación de acusación para adecuar circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad, cambiar de delito tentado a consumado o realizar cambios en los hechos jurídicamente relevantes que resulten favorables al imputado. En ese orden de ideas es que la formulación de la imputación resulta trascendente en la celebración de preacuerdos, pues constituye el marco jurídico dentro del cual el fiscal debe concretar los hechos jurídicamente relevantes para establecer de manera clara, cuál es el beneficio que puede ofrecer al imputado. También resulta oportuno señalar que, a diferencia de otros institutos como la preclusión (artículo 331 C.P.P.), donde la misma puede solicitarse incluso antes de la formulación de imputación, en caso de preacuerdos y negociaciones, el legislador estableció que los mismos son procedentes desde la formulación de imputación (artículo 350 C.P.P.) y pueden realizarse hasta antes de la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado en el juicio oral (artículo 352 y 367 del C.P.P.). Lo anterior con el fin de respetar los términos en que se comunicaron los hechos jurídicamente relevantes en la posible negociación entre imputado y Fiscalía. Entendido lo anterior, debe resaltarse que la Corte ha sido reiterativa en señalar que los Fiscales tienen el deber de imputar cuando se constate la existencia de condiciones fácticas que revisten la condición de delito, para lo cual no obran absolutamente libres sino sujetos al ejercicio de una actividad reglada que obliga a observar ciertos estándares establecidos en los artículos 287 y siguientes de la Ley 906 de 2004, ya sea para formular imputación o para presentar el escrito de acusación. En providencias del 11 de diciembre de 2018 dentro del radicado 52311, ratificadas en decisiones del 27 de febrero de 2019 en radicado 51596, y en la más reciente del 24 de junio de 2020 en radicado 52227, esta Sala expuso que los actos del fiscal deban cumplir con los parámetros descritos, primero en la Constitución Política y posteriormente en los artículo 287 y 339 ya referidos, entre los cuales cabe destacar la obligación de exponer con claridad y precisión los hechos jurídicamente relevantes, esto es, los aspectos factuales que encajan en la respectiva norma penal, lo que pone de relieve la sujeción al principio de legalidad, de cuyo acatamiento dependen otros de similar importancia, como el de seguridad jurídica y el de igualdad. Por tanto, la improcedencia del control material a la imputación o la acusación no habilita a los Fiscales para tomar decisiones arbitrarias, mucho menos en materia de preacuerdos, donde se deben cumplir ciertas limitaciones. Entre ellas ha destacado la Corte: (i) Los preacuerdos han de orientarse a humanizar la actuación procesal y la pena, a obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito, propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados y lograr la participación del imputado en la definición de su caso. Por ello deben observarse las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, “a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento” -Art. 348 de la Ley 906—. (ii) Están supeditados al reintegro del incremento patrimonial obtenido a raíz del delito, bajo los parámetros del artículo 349 ídem. (iii) Según lo establecido en el art 351, está prohibida la acumulación de beneficios. Y, (iv) Deben acogerse las prohibiciones dispuestas por el legislador para la celebración de acuerdos respecto de algunos delitos en particular. Igualmente, señaló la Corte en las providencias referidas, que en el ámbito de los acuerdos es imperioso que los Fiscales precisen en qué eventos un cambio de calificación jurídica corresponde a la estructuración de los cargos a la luz de lo dispuesto en los artículos 287 y 336 de la Ley 906 de 2004, y en qué casos la misma obedece a beneficios otorgados al imputado o acusado a cambio de su sometimiento a una forma de terminación anticipada de la actuación penal, pues solo de esa forma podrán verificarse los límites que el legislador estableció para la celebración de los acuerdos (CSJSP, 28 Oct. 2015, Rad. 43436; entre otras)». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: disminución punitiva / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: disminución punitiva, modalidades Tesis: «Reconocimiento de la rebaja de la mitad de la pena de prisión sobre el concurso de conductas punibles. La Corte realizará las siguientes aclaraciones en materia de dosificación punitiva, para contestar los motivos de disenso de los recurrentes, pues observa que el Tribunal expuso que en materia de preacuerdos únicamente se puede conceder la rebaja del cincuenta por ciento (50%) al tipo base. Apreciación errada dado que la rebaja de pena que pacten las partes puede realizarse con posterioridad a que se realice la dosificación punitiva, es decir, luego de establecer la pena en concreto. Lo anterior parte de la base de las facultades regladas dadas a la Fiscalía en este tipo de negociaciones. Claro, en caso de concursos de conductas punibles, el acusador puede otorgar una rebaja del cincuenta por ciento (50%) únicamente al tipo base, o el que el escoja, y si así es aceptado por el imputado esa alianza resulta legal. Pero eso no excluye la posibilidad de que la rebaja de pena pueda concederse una vez se dosifique la pena dentro de los parámetros establecidos por la ley, es decir, después de hacer un proceso de dosificación punitiva de las penas en abstracto a concreto y de realizar los aumentos por el concurso, está facultado para realizar las rebajas pactadas con el procesado, en donde el monto de la pena siempre será el principal aspecto que posibilitará los acuerdos. El fiscal optó por realizar la rebaja sobre la totalidad de los delitos que se supone fueron imputados, partiendo del extremo mínimo indicado en la ley para el punible de falsedad ideológica en documento público, aumentado en una proporción que no supera aquella indicada en la ley sustancial para los casos de concurso de delitos. Ese solo hecho no comporta un doble beneficio. Pero además, el fiscal puede aumentar dos meses por cada delito concurrente o un mes, lo importante es que no supere la suma aritmética de las penas que corresponden a cada una de ellas. Es decir, si el delito con pena mayor debidamente dosificado es de 64 meses de prisión, la suma de los concursos no podrá exceder otro tanto de esa cifra, por tanto, la pena no podrá ser superior a 128 meses. El problema jurídico en este caso no radica en la dosificación punitiva realizada por el fiscal, pues el procedimiento matemático hubiera sido acertado de cobijar todos los delitos que se le imputaron a BJ. El dislate de todos los funcionarios que intervinieron, estuvo en que no verificaron si el preacuerdo cobijó todas las conductas punibles que en audiencias del 17 de marzo y 14 de julio de 2017 le fueron imputadas, tal y como lo advertirá la Sala al resolver el problema de legalidad planteado por el Tribunal». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: dosificación punitiva, sistema de cuartos, no se aplicará únicamente cuando en forma expresa se haya especificado la cantidad de pena convenida / CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD - Obrar en coparticipación criminal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: relación con el principio de legalidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: principio de claridad Tesis: «Otra de las causas que motivaron la no aprobación del preacuerdo, tiene que ver con que no se tuvo en cuenta la coparticipación criminal establecida en el artículo 58 del C.P. Este planteamiento resulta errado pues el último inciso del artículo 61 del Código Penal, adicionado por la Ley 890 de 2004 en el artículo 3º, dispuso que “El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa”. […] Ahora, si lo que el Tribunal reclama es que se tenga en cuenta esa eventualidad como criterio para individualizar la sanción conforme el artículo 61 del C.P., no tuvo en cuenta que a CABJ se le imputó el delito de concierto para delinquir precisamente por haber ejecutado los delitos en acuerdo con otros sujetos. Aquí corresponde aclarar una glosa de la Fiscalía cuando sustentó el recurso de apelación, acerca de que no podía tenerse en cuenta la coparticipación criminal del artículo 58 como una circunstancia propia del accionar delictivo del acusado, porque no había elementos suficientes para endilgarle el delito de concierto para delinquir. Esta es una cuestión que se torna novedosa, toda vez que solo viene a exponerse cuando se sustenta el recurso de apelación contra la decisión que improbó el preacuerdo. Nada de ello se dijo al presentarlo ante el Tribunal, pues en ese momento se indicó que en uno de los procesos que se iniciaron contra el juez, en la audiencia de imputación de 14 de julio de 2017, se le endilgó esta conducta junto con otras de prevaricato por acción y falsedad ideológica en documento público. Respecto de esa actuación la Fiscalía solicitó que se decretara la conexidad y así lo acogió el Tribunal en la decisión refutada. Tal como se consigna en el documento presentado como preacuerdo, folios 71 y 72, cuyo contenido fue reproducido en forma oral por parte del fiscal y ratificado por el procesado y su defensa, éste acepta que cometió la totalidad de los delitos que le fueron imputados en los procesos que se unificaron, es decir, falsedades ideológicas en documento público, concierto para delinquir y prevaricato por acción. En manera alguna hubo acuerdo en torno a que se suprimiría la imputación por el punible contra la seguridad pública, como al parecer lo quiso dar a entender el delegado acusador en la audiencia donde sustentó su apelación y que ahora motiva este pronunciamiento. Es decir, este tema no fue materia de preacuerdo y por lo mismo no fue sometido al debate de las partes y a consideración del Tribunal. Por tal motivo, la Corte resolverá el recurso de conformidad con los términos en los que se presentó la negociación, la cual incluyó el delito de concierto para delinquir y muchos otros que fueron desconocidos por el fiscal, confirmando en este punto y en los que en adelante se estudiarán que el preacuerdo adolece de claridad, no frente a la pena a imponer, sino frente a las conductas que cobija y sobre las cuales BJ acepta su responsabilidad». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: relación con el principio de legalidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: límites, está prohibida la acumulación de beneficios / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: No aprobación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: principio de claridad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: principio de oficiosidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: principio de unidad jurídica Tesis: «Vulneración al principio de legalidad, de oficiosidad y de unidad jurídica en los preacuerdos. La tercera causa de no aprobación del preacuerdo, consistió en que según el a quo, la pena acordada carecía de motivación y no se ajusta con los criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, fundados en el acatamiento a la legalidad. En este punto, acertó el Tribunal en relación con la sujeción al principio de legalidad y de oficiosidad al que están sujetos los Fiscales en el Sistema Penal Acusatorio, como ya se indicó al inicio de la presente providencia. Para resolver este punto, se debe recordar que la ley otorga a la Fiscalía cierto margen de negociación con el fin de cumplir su función constitucional de persecución del delito la que no se satisface solamente llevando a juicio a los infractores de la ley penal. También es posible hacer efectivos los fines de la política criminal que fija el Estado, otorgando ciertas concesiones, siempre que se satisfaga la reparación del daño ocasionado con el delito, se obtenga la verdad y se imparta una sanción justa. No obstante, esta facultad en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, es reglada con miras a que los preacuerdos se ajusten a ciertas pautas que deben ser verificadas por el juez de conocimiento para dar lugar a la terminación anticipada de la acción penal. En reciente decisión de unificación SU-479 del 15 de octubre de 2019, la Corte Constitucional, haciendo referencia de la jurisprudencia desarrollada por esta Corporación, asumió el tema de la legalidad en materia de negociaciones, y expuso: “Dentro de los límites que la ley y la jurisprudencia han desarrollado se encuentran: El principio de legalidad y sometimiento al núcleo fáctico de la imputación El presupuesto de todo preacuerdo consiste en no soslayar el núcleo fáctico de la imputación que determina una correcta adecuación típica, lo que incluye obviamente todas las circunstancias específicas, de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la imputación jurídica. Por esta razón, el juez de conocimiento debe confrontar que la adecuación típica plasmada en el escrito se corresponda jurídicamente con los hechos a partir de los cuales las partes alcanzan su acuerdo. Lo anterior encuentra sustento en la jurisprudencia constitucional[201] y en algunas sentencias de la Sala de Casación Penal[202] y de la Sala Penal[203] de la Corte Suprema de Justicia, en las cuales se ha sostenido que, al celebrar preacuerdos, el Fiscal no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso.” El preacuerdo objeto de estudio, no puede ser avalado por esta Corporación, dado que se apartó de la realidad fáctica endilgada a CABJ en dos (2) diligencias de imputación verificadas en el expediente, esto es, la del 16 de marzo de 2017 y la del 14 de julio de 2017, donde se imputaron cuatro (4) prevaricatos por acción y una (1) falsedad ideológica en documento público en la primera formulación, y un (1) concierto para delinquir, catorce (14) prevaricatos por acción y nueve (9) falsedades ideológicas en documento público en la segunda. Tan solo esas dos (2) imputaciones reportan veintinueve (29) conductas punibles imputadas en concurso al exjuez 25 Penal Municipal de Cali, suma superior a los veintiséis (26) concursos establecidos en el preacuerdo, que además hace referencia a cuatro (4) imputaciones, de las cuales la Sala solo se referirá a dos (2) dado que, como más a delante se expondrá, el expediente no da cuenta de dos (2) imputaciones. La apelación interpuesta facultó a la Corte a revisar minuciosamente el expediente, en especial, las imputaciones realizadas que son la base del preacuerdo y encontró que en la imputación del día 17 de marzo de 2017, ante el Juez 16 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, se le imputaron a BJ cinco (5) punibles […] […] Ante el Juzgado 32 Penal Municipal de Control de Garantías de Cali, dentro del radicado […], el día 14 de julio de 2017, el Fiscal 20 Especializado, en apoyo de la Fiscalía 6ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, le formuló imputación a CABJ, como autor de trece (13) prevaricatos por acción, nueve (9) falsedades ideológicas en documento público y un (1) concierto para delinquir […] […] Los prevaricatos por acción y las falsedades ideológicas en documento público fueron imputadas a título de autor material (rec. 01:32:50). En acta de la audiencia se dejó constancia que los delitos imputados fueron “CONCIERTO PARA DELINQUIR SIMPLE EN CONCURSO HETEROGENEO CON PREVARICATO POR ACCIÓN Y FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO, EN CONCURSO HETEROGÉNEO Y HOMOGENEO SUCESIVO. ARTS. 340 inc. 1º, 413 Y 286 DEL CP.” Se observa que en la imputación del día 14 de julio de 2017, nunca se imputaron los punibles de falsedad ideológica en documento privado, delito que sí fue relacionado en el escrito de acusación presentado el 5 de octubre de 2017, en el radicado […]. Empero, la acusación en el sistema procesal regido por la Ley 906 de 2004, es un acto complejo, compuesto por dos (2) etapas diferenciables claramente: (i) la presentación de escrito de acusación (artículo 336) y la formulación de la acusación que se realiza de manera verbal en audiencia (artículo 339), siendo ésta última la válida para efectos de corregir los yerros acaecidos en la imputación como ya se señaló con anterioridad y la que sirve de marco jurídico para ejercer el derecho de defensa y contradicción de los elementos materiales probatorios y evidencia física que ahí se descubren. En el presente caso no se ha llevado a cabo ninguna diligencia de formulación de acusación, y de los hechos narrados en la formulación de imputación se advierte que el error está contenido en el escrito de acusación, el cual pretendía formular cargos por un delito que no fue mencionado nunca en la imputación. No obstante, el fiscal también erró en la verbalización del preacuerdo al considerar que el delito de falsedad en documento privado había sido objeto de imputación y que recaía sobre los sellos de la oficina de reparto. Esa confusión aún se mantiene por cuanto consideró que los sellos impresos del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados Penales de Cali en algunas demandas de tutela, constituyen el delito de falsedad Ideológica en Documento Privado, cuando para el Fiscal 20 Especializado de Cali quien actuó en apoyo de la Fiscalía 6ª Delegada ante el Tribunal de esa ciudad no existió duda alguna en imputarlos como falsedades ideológicas en documentos públicos. Frente a las imputaciones del 14 de septiembre de 2017, en el Juzgado 6º Penal Municipal de Control de Garantías de Cali, y la del 17 de noviembre de 2017 ante el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, referidas por la Fiscalía en el escrito de preacuerdo y verbalizado en audiencias del 27 de febrero y 10 de abril de 2018, debe reprocharse por esta Corporación que revisadas cada una de las ocho (8) carpetas que fueron remitidas por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en ninguna de ellas obra documento alguno (actas o similares) que diera cuenta de la realización de esas audiencias de formulación de imputación. Igualmente, fueron escuchados minuciosamente los veintidós (22) discos que obran en todo el expediente y en ninguno de ellos se encontraron audios que dieran fe de la realización de audiencias de imputación los días 14 de septiembre de 2017 y 17 de noviembre de 2017. No está sosteniendo la Sala que las mismas no existieron, solo da cuenta de que no existen en el expediente, y resulta apenas coherente con la función de administrar justicia que para poder avalar o negar la aprobación de un preacuerdo, deba revisarse los términos en que se comunicaron los hechos jurídicamente relevantes en esas audiencias, y así hacer la confrontación con los hechos jurídicamente relevantes consignados y verbalizados como preacuerdo. Lo que resulta censurable es que en auto del 30 de enero de 2019, el Magistrado Ponente ordena remitir el proceso a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, relacionando 8 carpetas y 22 discos de audio. Por medio del oficio Nro. SSPCALI-1094P del 30 de enero de 2019, la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, remite igual número de carpetas y de discos de audio. Significando lo anterior que el a quo ni siquiera se dio a la tarea de revisar las imputaciones realizadas a lo largo de las llamadas cuatro (4) investigaciones que se abrieron y tramitaron en contra de CABJ, para corroborar si los hechos jurídicamente relevantes eran aquellos plasmados en el preacuerdo, o si el fiscal realizaría cambios sustanciales a esas imputaciones teniendo el deber jurídico de explicar por qué las efectuaría, esto es, como un ajuste a legalidad o como la concesión de un beneficio con el imputado, siendo lo primero legal y lo segundo también siempre que no concurra con otro beneficio, lo que en el presente caso sería ilegal como quiera que además de borrar de tajo varios cargos formulados en concurso también se otorgó una rebaja del cincuenta por ciento (50%) sobre el monto de la pena. Lo anterior solo advierte la falta de claridad, de metodología y de ilación en el desarrollo del preacuerdo que efectuaron las partes y que verbalizaron ante el juez natural de un exjuez de la República. […] Esa es la confusión que contiene el preacuerdo y la razón por la cual la Sala no puede avalarlo. Es que la administración de justicia no solo se aprestigia con la imposición de una pena, sino que lo hace cuando la decisión de los jueces se ajusta a los parámetros legales, cuando se les brinda el mensaje a las víctimas y a la sociedad de que la sanción impuesta obedeció a los parámetros de legalidad, a las directrices trazadas por el órgano persecutor y a la política criminal del Estado. Obvio el mensaje sería erróneo cuando se aprueba un preacuerdo que ni siquiera tiene claro el número de delitos por los cuales se va a sancionar. También expuso el fiscal que debía hacer una precisión “…y es que al revisar el escrito de acusación de esta tercera imputación que fue repartido a otra sala, allí se mencionan ocho falsedades en documento público, perdón se mencionan ocho falsedades en documento privado porque la tutela que se presentó tenía un sello de recibido que al parecer es falso del Centro de Servicios, pero en preacuerdo posterior la misma Fiscalía 6ª ante el Tribunal, firmado pero no presentado oficialmente ante los jueces para tomar la decisión, se hace en este caso, la Fiscalía reconoce que no tiene ninguna prueba que demuestre que ese sello de recibido colocado en la tutela inicialmente presentado y que ese sello dice que es de reparto, pues no tiene ninguna prueba de que la presentó que lo colocó el señor juez CA, sino que ese sello es muy seguramente presentado por los tutelantes cuando llevan la tutela o la entregan o cualquier mecanismo que se presente y por ello se compulsó por separado copias y de hecho se han dado algunas capturas de varias de esas personas abogados, tutelantes y funcionarios en días recientes por parte de la Fiscalía 6ª, y aún hoy están en legalización de capturas de ese tipo. Por esa razón en el escrito de acusación que se presenta ante la Doctora Socorro Mora se hablaba de unas falsedades en documento privado, luego en el preacuerdo se sacan y aquí no se incluyen en esta ocasión por lo ya mencionado y solo se incluye aquello que fue imputado y que corresponde objetivamente a la verdad en los términos que hemos señalado acá” (rec. 01:26:40). Los mismos argumentos los reiteró antes de exponer los términos de aceptación de responsabilidad (rec. 02:15:06). Otra confusión se advierte en el preacuerdo, resultante del hecho de que la Fiscalía 6ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, imputó el delito de concierto para delinquir, el cual en la anterior “precisión” resulta confirmado por el fiscal al mencionar que incluso ese mismo día estaban en legalización de capturas de abogados, tutelantes y “funcionarios” que se prestaron para lograr la consumación de los punibles imputados. De allí también se refleja que en los términos expuestos en la imputación el fiscal sí estimó que había prueba para pensar que el imputado fue autor o “partícipe” del delito de falsedad ideológica en documento público, no en privado, pues el sello pertenece al Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados Penales de Cali, como ya se indicó atrás. Todos esos errores reflejan que el fiscal excluyó del preacuerdo varias conductas punibles que le fueron imputadas a CABJ, en una clara vulneración al principio de legalidad que rige los preacuerdos, pues la ley señala en el inciso 2º del artículo 350 del C.P., que fiscal e imputado pueden llegar a un acuerdo en el que éste se declare culpable de los delitos imputados, o de uno relacionado de pena menor a cambio de que el fiscal “1. Elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico”. En este caso, no se eliminó un cargo, sino que se eliminaron varios, siendo ello contrario a la ley, más cuando a esa eliminación de cargos se suma una rebaja de pena del cincuenta por ciento (50%) de la pena. Es por estos motivos que se confirmará la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el sentido de no aprobar la aceptación de responsabilidad preacordada, pues se vulneró el principio de legalidad al no incluir todos los delitos imputados». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: consentimiento del procesado, libre, consciente, voluntario e informado / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: Control por el juez de conocimiento / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: límites, está prohibida la acumulación de beneficios / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: no aprobación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: prevalece lo que decida el imputado en caso de discrepancia con su defensor / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma providencia Tesis: «La Sala no puede pasar desapercibido que de la revisión del expediente ha constatado que el preacuerdo celebrado entre Fiscalía e imputado, resultó desfigurado frente a la voluntad libre y consciente de aceptación de responsabilidad de CABJ. Este aspecto se explica por el hecho de que el imputado sostuvo en varias oportunidades que el preacuerdo celebrado con la Fiscalía estaba supeditado a la concesión de la prisión domiciliaria. Y hasta el final, no obstante la insistencia de los Magistrados para que el defensor aclarara el punto con el imputado CABJ, éste nunca fue explícito en manifestar lo contrario. Obsérvese que en relación con la prisión domiciliaria el fiscal Delegado ante el Tribunal de Cali, en audiencia de verbalización del preacuerdo expuso: “la defensa sustentará ante el juez de conocimiento los soportes para la prisión domiciliaria como padre cabeza de hogar, frente a lo cual la Fiscalía manifiesta desde ya que no se opone a dicho beneficio toda vez que se dan los requisitos para ello por lo que se integra dicho beneficio a este preacuerdo. Por lo tanto, preacuerdan las partes el beneficio de la domiciliaria dejando que la defensa pues haga la argumentación frente al soporte probatorio” (Rec. 02:36:54). Expuso el fiscal que el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de control de Garantías reconoció la calidad de padre cabeza de familia al procesado en virtud al numeral 5 del artículo 314, circunstancia que no pudo descalificar la Fiscalía quien por medio de entrevistas e interceptaciones logró demostrar que una vez capturado CAB la señora AML huyó de la ciudad abandonando a los menores ya que se anunció que ella era indiciada en el presente asunto (Rec. 02:38:20). Insistió finalizando su intervención en que se le debe otorgar la domiciliaria por cuanto el procesado sufre de una enfermedad de alcoholismo que requiere asistir a tratamiento médico (Rec. 02:43:30). Es decir, el fiscal dijo que la sustanciación y la demostración de la calidad de padre cabeza de familia se la dejaba a la defensa. Sin embargo, expuso y sustentó por qué debía otorgase la prisión domiciliaria. Así, lo que ocurrió fue que se acordó la prisión domiciliaria como beneficio, circunstancia que en sí misma no es ilegal, pero que sí se torna en irregular cuando se pacta en concurrencia con una rebaja de pena del cincuenta por ciento (50%), y además con la eliminación de varios cargos, pues en ese evento se establecería un doble o triple beneficio cual se encuentra proscrito por expresa disposición legal contenida en el inciso 2º del artículo 351 del C.P.P. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, requirió al fiscal para que confirmara tres puntos: (i) si se establecía la pena, (ii) si se hacía un monto de rebaja, (iii) y si se acordaba conceder la prisión domiciliaria (rec. 02.53:02). A lo cual el fiscal contestó afirmativamente. También concretó que la aceptación procedía por 26 cargos que le formuló la Fiscalía. Como no se realizó acuerdo sobre la multa que contiene como sanción el delito de prevaricato por acción se suspendió la audiencia. Continuada la audiencia de socialización del preacuerdo el 10 de abril de 2018, el fiscal expuso que la pena de multa para el delito de prevaricato por acción se tasaba con la misma metodología que la pena principal. Establecida la multa entre 66.66 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Al mínimo del primer prevaricato le incrementó 56 por los otros 19 prevaricatos para un total de 122.66 s.m.l.m.v., a los cuales se le aplicó el descuento del 50% dado al momento procesal en que el imputado decidió plantear la fórmula del preacuerdo antes de entregar el escrito de acusación, estableciendo una pena de multa de 61.33 s.m.l.m.v. “En todo lo demás de comienzo a fin tanto en lo fáctico en cada uno de los eventos o de imputaciones que se hicieron y que luego se trajeron como soporte fáctico del preacuerdo, así como en todos los demás contenidos del preacuerdo debidamente leído en su integridad en ocasión anterior ya quedó claro por parte de este servidor entonces que nos conservamos en lo mismo” (Rec. 11:115). El procesado CABJ manifestó que aceptaba los cargos contenidos en el preacuerdo (Rec. 19:10). Se le interrogó por parte del Tribunal Superior de Cali si era consciente que al aceptar cargos por el delito de prevaricato según el artículo 68A, por regla general estaban exceptuados beneficios como la prisión domiciliaria que estaba inmersa en el preacuerdo. El procesado contestó que conocía la norma pero que estaba gozando de detención domiciliaria concedida por un juez penal municipal de control de garantías que lo consideró padre cabeza de familia (Rec. 23:10). El Magistrado que presidió la audiencia realizó la siguiente pregunta: “La Sala al escucharlo en las dos (2) últimas respuestas tiene la inquietud, el interrogante, de si el preacuerdo para su caso, como usted lo ha concebido o como usted lo concibe tiene la … ¿está sujeto a que se conceda la prisión domiciliaria” (Rec. 27:18) Respondió: “En el preacuerdo que estuve presente con el señor fiscal y con mi defensor se estableció ello, digamos parte prioritaria, de que se me concediera la prisión domiciliaria para estar al frente de mis hijos coadyuvado por lo que dijo ese señor juez de garantías y en que efectivamente ese artículo 68 también establece que es viable la prisión domiciliaria cuando la persona es padre cabeza de familia como así lo han ratificado ese despacho judicial frente a toda las documentaciones, frente a lo que realizó el CTI, frente a lo que hizo si mal no estoy mal una psicóloga, todo el estudio que se realizó sobre ello para que yo esté al frente de mis menores hijos como lo vengo haciendo desde ese traslado de la cárcel a la residencia donde he estado”. Aún con esa respuesta tan clara, en el sentido de reafirmar, tal y como lo hizo el fiscal, que la prisión domiciliaria estaba contenida en el preacuerdo como “parte prioritaria”, el Tribunal siguió indagando: “Lo que indica que como hace parte de la prisión domiciliaria del preacuerdo, usted estaría considerando que al hacer parte de ello el preacuerdo, el acuerdo está sujeto a que se apruebe en esa parte” (Rec. 29:15). Respondió: “Es que si mal no recuerdo en la otra audiencia que estuvo usted que es el ponente, como el Dr. C, interrogaron al señor fiscal sobre ello y el señor fiscal de viva voz dijo que efectivamente iba inserto en ese preacuerdo la prisión domiciliaria {…} para mi considero que hace parte del preacuerdo lo cual para darle mayor realce para darle mayor fuerza mi defensor va a indicar o indicarle a la sala todos esos parámetros que hacen viable la concesión de la prisión domiciliaria”. Posteriormente, la Magistratura pregunta al fiscal para que aclare nuevamente los alcances de la prisión domiciliaria en el preacuerdo (Rec. 38:45). Respondiendo el fiscal “…después de que se hicieron los intentos varios por firmar el preacuerdo, en desarrollo de las discusiones, en varias oportunidades el doctor A condicionó la posibilidad del preacuerdo al tema de la concesión de la domiciliaria. Este servidor fue claro con relación al doctor A en el sentido de que la naturaleza del delito, la cantidad de los delitos y demás, dificultaba la posibilidad de la concesión de ese beneficio, y que la única figura que realmente existía viable, dada la normatividad actual era la posibilidad de domiciliaria como padre cabeza de hogar de la cual este servidor, después de discutir con la defensa material y técnica, y habiendo participado en la audiencia preliminar de control de garantía en la cual se sustituyó la intramural por la domiciliaria, y entendiendo que efectivamente se dieron los soportes para ellos, y la Fiscalía coadyuvó la petición, finalmente optó por incorporar la concesión dentro del contenido del preacuerdo que la Fiscalía no se oponía a la domiciliaria {…} se integra al preacuerdo ese punto de la domiciliaria pero la argumentación la sustentación de los soportes probatorios que los tiene la defensa, no la Fiscalía, se quedó que los hiciera en desarrollo de la audiencia. Esta fue la fórmula que se encontró porque desde un comienzo manifestó cuando ya entramos en la recta final {…} condicionó el preacuerdo a esa concesión de la domiciliaria {…} entonces la propuesta de la domiciliara queda involucrada en el preacuerdo”. El agente del Ministerio Público expuso que el artículo 68A del Código Penal en el inciso segundo incluye los delitos contra la administración pública y se restringe la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria y argumentó que “…en ese orden de ideas entonces es claro que pactar la concesión de la prisión domiciliaria dentro de los términos del preacuerdo implicaría necesariamente enervar esa restricción legal y entender entonces que se trata de un beneficio, beneficio que estaría acompañado de otro que consiste en la reducción de pena del 50% que han pactado las partes teniendo en cuenta la etapa procesal en la que se llevó a cabo el preacuerdo. En ese orden ya entonces habría una dificultad, por cuanto si es un beneficio estaría acompañado de otro que es la rebaja de pena y en tal razón pues no haría viable la aprobación del preacuerdo. Entonces no puede tenerse como beneficio sino como las partes lo hicieron o lo aclararon en el preacuerdo, es decir, que sea la defensa con la presentación de los soportes correspondientes la encargada de solicitar la concesión de la prisión domiciliaria previa verificación de los requisitos establecidos de acuerdo con la causal que se invoque, que al parecer no es otra que la de ser padre cabeza de familia” (Rec. 47:47). Expuso que como el procesado condicionó la suscripción del preacuerdo a la concesión de la prisión domiciliaria, no puede tenerse como parte del preacuerdo porque al concurrir con la rebaja de pena se estaría dando un doble beneficio. El representante de víctimas de la alcaldía de Cali, consideró que debe aprobarse el preacuerdo, entendiendo que la domiciliaria será sustentada posteriormente por la defensa. Finalmente, el defensor solicitó que se aprobara el preacuerdo, sosteniendo que la prisión domiciliaria era viable dado que fue creado por la Ley 750 de 2002, no como un beneficio sino como un derecho, que además fue introducido en el numeral 5 del artículo 314 de la Ley 906 para la medida de aseguramiento y también como forma de purgar la prisión en el último inciso del artículo 68A (Rec. 01:01:20). Sostuvo que se dejaba en manos de la judicatura el reconocimiento de la prisión domiciliaria a partir de la prueba que se aporte en el traslado del 447. El Tribunal inquirió a la defensa técnica y material para que aclararan si efectivamente la prisión domiciliaria estaba pactada en el preacuerdo, dado que el procesado manifestó en muchas oportunidades que fue una condición para suscribir el preacuerdo y la defensa expuso que era tema propio de la judicatura su reconocimiento en la etapa establecida en el artículo 447 del C.P.P. El defensor reiteró su posición y el procesado finalmente expuso “…yo he entendido y así se ha referido que dentro de ese preacuerdo va consensuado esa prisión domiciliaria” (Rec. 01:13:30). Nuevamente el Magistrado que presidió el asunto requirió al procesado si estaba o no de acuerdo con la posición de la defensa, y el procesado respondió afirmativamente (Rec. 01:16:29). El fiscal delegado avaló que lo referente a la prisión domiciliaria sea tratado en el artículo 447. Fíjese como el imputado en varias oportunidades refiere que la prisión domiciliaria fue parte integral de acuerdo celebrado con la Fiscalía, aspecto que el mismo delegado del ente acusador manifestó a viva voz a los Magistrados. Quiere decir lo anterior que el preacuerdo celebrado entre Fiscalía e imputado, verbalizado en sesiones del 27 de febrero y 10 de abril de 2018, sí contemplaba un doble beneficio, la rebaja de la pena y la prisión domiciliaria. Esa situación fue advertida por el delegado del Ministerio Público y por los Magistrados, quienes en aras de salvar el preacuerdo y dar por terminado el proceso de forma anticipada, intervinieron para hacerle la aclaración, en varias oportunidades a BJ, de que no se podía continuar con el trámite de un preacuerdo si se pactaba la domiciliaria en el mismo, por cuanto ese pacto desbordaba las permisiones legales y comportaba un doble beneficio. Actuación que no tiene reproche alguno, por el contrario, resulta loable en aras de no dilatar los procedimientos y tratar de llegar a una solución pacífica de conflictos. Sin embargo, después de tres explicaciones y tres requerimientos el imputado siguió manifestando, sin equívocos, lo siguiente: ““…yo he entendido y así se ha referido que dentro de ese preacuerdo va consensuado esa prisión domiciliaria” (Rec. 01:13:30). En este aparte debe la Sala anotar que en el presente caso el imputado CABJ, es una persona letrada, exjuez de la República, no se trata de alguien en condiciones de marginalidad, con escasa cultura o sin estudios y preparación. Razón suficiente, para entender que en su convicción íntima, llegó a ese preacuerdo con la Fiscalía con el objetivo de lograr que se le concediera la prisión domiciliaria. Ese fue el pacto y a eso se comprometió también el fiscal delegado ante el Tribunal. Ahora, no hay lugar para pensar que el imputado no entendía los términos del preacuerdo, pues dada su condición de exjuez de la República, con experiencia en el campo del derecho penal, asumió de manera consciente que la domiciliaria fue parte del pacto. Si se revisa la actuación, debe recordarse que el 24 de octubre de 2017, el imputado celebró un preacuerdo dentro del radicado […], del cual no hubo pronunciamiento por parte de otra Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, debido a que decidió remitir la actuación a este proceso para que se decidiera la conexidad y las solicitudes de la Fiscalía. En aquella oportunidad, la Magistrada que presidía la audiencia interrogó a CABJ, sobre la concesión de la prisión domiciliaria, de la siguiente forma: “¿usted pactó con la Fiscalía dónde se van a cumplir o cómo se van a cumplir esos 72 meses de prisión?”. Luego de que el imputado manifestara que se hizo acreedor a la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por el lugar de residencia, la Magistrada preguntó: “¿eso fue tema de preacuerdo?, ¿se contempló ese beneficio en el preacuerdo?” (rec. 51:43). A lo que el procesado contestó categóricamente que “NO”. La Magistrada del Tribunal insistió y preguntó: “Doctor yo quiero clarificar ese punto ¿a usted la Fiscalía le ofreció que el beneficio de domiciliaria va a permanecer después de una sentencia de condena? Contestó: “Mi defensor me dice que no lo ofrecieron” (Rec. 53:00). Si bien manifestó que era su deseo estar con sus hijos en el domicilio, tuvo muy claro que quien decidía la prisión domiciliaria era la Magistratura. Y para confirmar esa decisión, después de un receso otorgado por quien presidía la audiencia, el imputado manifestó “lo referente a la prisión domiciliaria no viene en el preacuerdo” (Rec. 01:01:20). A diferencia de lo acaecido en esa oportunidad, donde procesado y defensor, tenían plena claridad de que el instituto no estaba pactado. En el presente caso, debe recordarse que tanto el imputado CABJ y su defensor, manifestaron que la prisión domiciliaria estaba inmersa e incluida en el acuerdo, según el defensor por ser no un beneficio sino un derecho, y que por eso fue convenida. Esta clase de situaciones no deben permitirse en la celebración de los preacuerdos, pues las partes que se confrontan en un proceso judicial y que resuelven dar por terminado el mismo de manera anticipada, con base en el diálogo, en el consenso, en ceder ambas partes en ciertos privilegios y facultades, no pueden ser después tratados deslealmente por su contendor. Esa circunstancia se advierte en el presente caso, donde en plena audiencia el fiscal decide cambiar su postura para manifestar que dadas las advertencias del agente del Ministerio Público y de los varios requerimientos de los Magistrados, la prisión domiciliaria será objeto de estudio en el traslado que otorga el artículo 447 del C.P.P. para el efecto. Posición que también asumió posteriormente la defensa. Ante un cambio de semejante repercusión en la ejecución de la pena, un imputado también de manera libre, consciente y voluntaria puede aceptar que se excluya la prisión domiciliaria del preacuerdo, evento que no representaría una talanquera para continuar con el procedimiento y avalar el preacuerdo. Pero en este caso, el procesado fue reacio al cambio y siempre manifestó su inconformidad con la exclusión que el fiscal realizó, e insistió que la domiciliaria era prioritaria para él en virtud a que tenía hijos menores de edad, y continuaba exponiendo que ese instituto hacía parte integral del acuerdo. Finalmente, el Tribunal con el fin de salvar el preacuerdo decide cambiarle la pregunta, no para que por cuarta vez manifestara si era su deseo libre y consciente excluir del preacuerdo la prisión domiciliaria, sino para inquirirlo si compartía la postura de su defensor, en el sentido de que la institución fuera solicitada en el traslado del artículo 447, el imputado termina cediendo para no confrontar a su abogado. La anterior situación vulnera además el artículo 354 del C.P.P., que establece en materia de preacuerdos, la prevalencia de lo que decida el imputado en caso de discrepancia con su defensor, aspecto que no puede quebrantar la administración de justicia. Son todas esas circunstancias que se desprenden de la revisión de las audiencias, las que permiten dudar de la aceptación voluntaria y consciente del procesado de (i) aceptar cargos y de (ii) excluir la prisión domiciliaria del preacuerdo. En el presente caso se verifica que el preacuerdo presentado a la Sala Penal del Tribunal de Cali, por el Fiscal 3º Delegado ante esa Corporación, por una parte, y CABJ y su defensor, por la otra, no fue lo suficientemente claro. La judicatura debe ser muy cuidadosa al asumir las posturas de los procesados frente a la aceptación de cargos con base en preacuerdos, para evitar futuras solicitudes de nulidad, bien por faltar al debido proceso (incumplimiento de los términos del preacuerdo por no conceder la prisión domiciliaria, o por no profundizar la voluntad libre y consciente de quien acepta la responsabilidad), o por fallas en el derecho de defensa (dado el cambio en la postura de su abogado). Es por lo anterior que se exige claridad en la celebración de los preacuerdos, lealtad de los sujetos procesales, y más del fiscal, quien debe ser directo con el imputado o acusado en el sentido de que está obligado a ser muy específico en cuáles son las concesiones que puede y quiere otorgar. Sin disfrazar instituciones o asumir posturas que después puedan generar confusión. En el caso sub examine, el fiscal ya había sido claro que en virtud a la aceptación de cargos del imputado, le concedería una rebaja del cincuenta por ciento (50%) de la pena. Entonces, no se halla explicación jurídica lógica, de porqué expuso que la prisión domiciliaria estaba inmersa en el preacuerdo. De manera diáfana se advierte la concesión de doble beneficio. Ese otorgamiento primigenio de la prisión domiciliaria en el preacuerdo y la reticencia del imputado a sostenerlo y no estar conforme con retirarlo para poder facilitar la aprobación del preacuerdo, hacen ambivalente el mismo, lo que impide darle un aval a la negociación entre la Fiscalía y CABJ. Todas esas falencias descritas frente al principio de legalidad y la totalidad de los delitos imputados, aunado a la ambivalencia advertida en cuanto a la prisión domiciliaria, conllevan la confirmación de la decisión adoptada el 18 de enero de 2019 por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali».

SEGUNDA INSTANCIA 54694 CÉSAR ALPIDIO BLANDÓN JARAMILLO HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP2883-2020 Radicado 54694 Aprobado Acta N.º 220 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020). 1. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el defensor del imputado CÉSAR ALPIDIO BLANDÓN JARAMILLO, en contra la providencia del 18 de enero de 2019, leída el 29 siguiente, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali improbó el preacuerdo celebrado entre las partes. 2.

HECHOS En calidad de Juez 25 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la ciudad de Cali, CÉSAR ALPIDIO BLANDÓN JARAMILLO, tramitó veinte (20) acciones de tutela que culminaron con sentencias manifiestamente contrarias a la ley. Para conocer los asuntos en varias ocasiones falsificó sellos del Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales de Cali, falsificó constancias secretariales y expidió autos en los cuales consignaba falazmente que el asunto había sido asignado por reparto.

En otras oportunidades, asumió el conocimiento de los asuntos sin que mediara reparto y recibía las acciones de tutela por fuera de los horarios de atención alegando medidas provisionales con carácter urgente, las cuales terminó concediendo, ordenando traslados de internos de cárceles de máxima seguridad a cárceles de mediana o mínima seguridad.

3. ANTECENDENTES RELEVANTES 3.1. Los hechos referidos dieron lugar a que se iniciaran varias investigaciones penales, advirtiendo el expediente la celebración de dos (2) audiencias de formulación de imputación en contra de CÉSAR ALPIDIO BLANDÓN JARAMILLO. En la primera, dentro del radicado Nro. 76001-6000-199-2016-02521, celebrada los días 16 y 17 de marzo de 2017, ante el Juez 16 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, el Fiscal 3º Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, le imputó cuatro prevaricatos por acción y una falsedad ideológica en documento público y el día siguiente se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:1]. [1: Folios 19 ss.

Carpeta principal 1] En la segunda imputación, ante el Juzgado 32 Penal Municipal de Control de Garantías de Cali, dentro del radicado 76001-6000-199-2016-01371-00, el día 14 de julio de 2017, el Fiscal 20 Especializado, en apoyo de la Fiscalía 6ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, le formuló imputación a CÉSAR ALPIDIO BLANDÓN JARAMILLO[footnoteRef:2], como autor de trece (13) prevaricatos por acción, nueve (9) falsedades ideológicas en documento público y un (1) concierto para delinquir. [2: Folio 20 cuaderno 2 anexo] 3.2.

En audiencia del 26 de julio de 2017, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, sustituyó la medida de aseguramiento intramural por medida de aseguramiento en lugar de residencia[footnoteRef:3] [3: Anexo 3 folio 67] 3.3. Dentro del radicado 76001-6000-199-2016-01371-00, se presentó escrito de acusación[footnoteRef:4] el día 5 de octubre de 2017, correspondiendo la actuación al Despacho Nro. 4 del Tribunal Superior de Cali.

Convocadas partes e intervinientes para formulación de acusación el día 24 de octubre de 2017, en curso de la misma, Fiscalía y defensa requirieron que se aprobara el cambio de objeto de audiencia para presentar un preacuerdo, donde el representante del ente acusador solicitó la conexidad de la actuación con el radicado 76001-6000-199-2016-02521 y que se aprobara el preacuerdo presentado. [4: Folio 44 Carpeta anexo #2] La Sala número 2 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dispuso la remisión del radicado 76001-6000-199-2016-01371, para que la Sala número 1 de la misma Corporación, decidiera la solicitud de conexidad formulada por el fiscal con el radicado 76001-6000-199-2016-02521, con base en el numeral 4º del artículo 51 del C.P.P.[footnoteRef:5] No se pronunció sobre el preacuerdo. [5: Folio 78 Carpeta de anexo # 2] 3.4.

Dentro del radicado 76001-6000-199-2016-02521, la Fiscalía presentó el 14 de julio de 2017 acta de preacuerdo.[footnoteRef:6] El 24 de julio de 2017, el proceso fue repartido al Despacho Nro. 9 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali[footnoteRef:7], Despacho que fijó fecha para socializar el preacuerdo el día 10 de agosto de 2017. [6: Folio 66 Carpeta principal 1] [7: Folio 67 Carpeta principal 1] Luego de varias convocatorias fallidas, los días 27 de febrero[footnoteRef:8] y 10 de abril[footnoteRef:9] de 2018, el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Cali presentó nueva acta de preacuerdo “final”[footnoteRef:10], donde agrupó los hechos imputados en los dos radicados, solicitó la conexidad de la actuación y la aprobación del preacuerdo. [8: Folio 1 Carpeta principal 2] [9: Folio 89 Carpeta principal 2] [10: Folios 2-85 Carpeta principal 2] 3.5 En audiencia del 29 de enero de 2019 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el Magistrado Ponente dio lectura al auto interlocutorio del 18 de enero de 2019, por medio del cual se decretó la conexidad solicitada por el fiscal del proceso 76001-6000-199-2016-01371 al radicado 76001-199-2016-0252, y se improbó el preacuerdo. 3.6.

La anterior decisión fue apelada por el representante del ente acusatorio y por el defensor del procesado, únicamente en lo referente a la decisión de “NO APROBAR la aceptación de responsabilidad preacordada en los términos presentados”.

4. DECISIÓN IMPUGNADA Estimó la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que el preacuerdo reportaba un doble beneficio para el acusado, toda vez que no solo se estaba reduciendo la mitad de la pena para el delito base, sino que el mismo porcentaje se estaba reconociendo para los delitos concursantes. En criterio del Tribunal la reducción de la pena por aceptación de cargos solo puede afectar la sanción para el tipo con la pena más alta que es el de falsedad ideológica en documento público, la cual se fijó en 64 meses, que reducida a la mitad en virtud del preacuerdo, queda en 32 meses a los que deben adicionarse 125 meses por el concurso de delitos de falsedad, prevaricato y concierto para delinquir, de donde era claro que para los delitos concursantes el preacuerdo no sumó cinco (5) meses para cada uno, sino que realmente se sumó por cada delito concursante dos meses y medio (2.5).

Esa falta de claridad le daba al fiscal una cifra diferente, pues al partir de 64 meses, sumarle 125 meses más por el concurso, totalizando 189 meses, a los que se aplica una reducción de la mitad para establecer una pena total de 94 meses y 15 días de prisión. En ese orden, el preacuerdo no era claro al determinar la pena para cada delito concurrente, pues se indicó que sería de cinco (5) meses por cada uno –veinticinco en total- pero al hacer la dosificación de la pena conforme el artículo 31 del C.P., resultaba un aumento verdadero de dos meses y medio (2.5).

Otro de los aspectos por los que se improbó el preacuerdo, tiene que ver con que ningún incremento de pena se hizo por la coparticipación criminal del artículo 58 del C.P., a pesar de que los hechos siempre se refieren que el acusado actuó en connivencia con otras personas. El tercer motivo para no aprobar el preacuerdo fue por considerar que la pena acordada carecía de motivación y no se ajustó a criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, fundados en el acatamiento a la legalidad, procurando los principios de prevención, retribución justa, reinserción social y protección. En su sentir, la pena acordada no responde a la modalidad y gravedad de los hechos, ni al daño ocasionado por los efectos que generaron las decisiones judiciales ilegales y el menoscabo para la administración de justicia. 5.

IMPUGNACIÓN 5.1. Fiscalía General de la Nación El representante de la Fiscalía planteó que la decisión del Tribunal es equivocada porque el procedimiento de individualización de la sanción respetó el ordenamiento jurídico. Afirmó que el incremento de cinco meses por cada delito que integra el concurso de conductas punibles, hace parte de la discrecionalidad consagrada por el legislador en el aparte “hasta otro tanto” previsto en el artículo 31 del Código Penal.

Aseguró que el preacuerdo se realizó sobre “las conductas relacionadas y debidamente imputadas” ajustándose al principio de legalidad, por lo tanto, el único beneficio acordado radicaba en la rebaja del cincuenta por ciento (50%) de la pena impuesta, disminución que no puede ser exclusivamente reconocida para el delito de falsedad ideológica en documento público.

Afirma que el preacuerdo contempló la voluntad de los sujetos procesales y la tasación de la pena se efectuó acorde con los criterios establecidos en la ley y en la jurisprudencia, en la medida que la individualización partió del delito más grave y la pena por el concurso no superó la suma aritmética de las penas individualmente dosificadas.

Finalmente, expuso que no podía tenerse en cuenta la coparticipación criminal como una circunstancia propia del accionar delictivo del acusado, porque en su criterio no había elementos suficientes para endilgarle el delito de concierto para delinquir. 5.2. Defensa El abogado de CÉSAR ALPIDIO BLANDON JARAMILLO advierte que el preacuerdo no contempló un doble beneficio porque no se acudió a dos instituciones jurídicas diversas para rebajar el quántum de la pena impuesta.

Simplemente se precisó que el acuerdo consistiría en la rebaja del 50% de la sanción, proporción que debe ser aplicada a la totalidad de delitos imputados al funcionario y no únicamente, a aquél que atentó contra el bien jurídico de la fe pública. Argumentó que la proporcionalidad de la sanción no depende del número de conductas punibles imputadas a su representado, sino de otros factores asociados con los fines de la pena establecidos en la ley.

Sugiere que la cantidad de delitos atribuidos no equivale a un sinnúmero de hechos realizados por el procesado, pues un solo acto consumó varios comportamientos delictuales al mismo tiempo. La tasación de la pena establecida en el preacuerdo obedeció al incremento señalado en el artículo 31 del Código Penal, razón por la cual solicita se imparta legalidad al mismo.

6. NO RECURRENTES 6.1. Ministerio Público: Coadyuvó los planteamientos expuestos por la Fiscalía y la defensa y refirió que en sentencia con radicado 47.588 se realizaban consideraciones que servían para guiar la tasación de la pena en caso de concurso de conductas punibles establecido en el artículo 31 del Código Penal en los preacuerdos.

Consideró que en los preacuerdos no hay lugar a acudir al sistema de cuartos, de manera que la omisión de la coparticipación criminal, como circunstancia de mayor punibilidad, no tendría incidencia alguna. Además, siendo el preacuerdo un sucedáneo de la acusación no se puede sancionar por hechos que no fueron imputados o por los cuales se acusó so pena de vulnerar el principio de congruencia. Expuso que en este caso no se advertía un doble beneficio y solicitó a la Corte Suprema de Justicia revocar la decisión de “improbar” el preacuerdo. 6.2.

Apoderado de la víctima: El apoderado del Departamento de Gestión Jurídica de la Alcaldía de Cali, se limitó a solicitar celeridad para resolver el recurso.

7. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 7.1. De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3°, de la Ley 906 de 2004, la Sala está facultada para resolver este asunto, por tratarse de la apelación de una decisión adoptada en el curso de un proceso adelantado en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial. Tratándose de recursos de apelación la competencia del superior es derivada y debe atender el objeto de la censura y a los aspectos que resulten inescindiblemente vinculados al tema de alzada.

Para el presente caso, el Tribunal decidió no aprobar el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y CÉSAR ALPIDIO BLANDÓN JARAMILLO, al considerar (i) que se reconoció la rebaja de la mitad de la pena de prisión sobre todo el concurso de conductas punibles, cuando únicamente procedía sobre el delito base, lo que muestra “la posibilidad de mayor o doble beneficio”;

(ii) que no se tuvo en cuenta la coparticipación criminal como criterio para aumentar la pena, y (iii) que la pena acordada carecía de motivación y no se ajustaba a los criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, fundados en el acatamiento a la legalidad. La Fiscalía y la defensa apelaron la decisión con miras a que se revocara la decisión y con el objeto de que se aprobara el preacuerdo, argumentando que la pena se tasó correctamente, que no se otorgó un doble beneficio, que la coparticipación criminal fue error del a quo, y que se respetó el principio de legalidad pues el preacuerdo se celebró sobre “las conductas relacionadas y debidamente imputadas”.

Los temas propuestos por los recurrentes otorgan competencia a la Sala para entrar a conocer íntegramente de la actuación penal seguida en contra de CÉSAR ALPIDIO BLANDÓN JARAMILLO, como quiera los preacuerdos se consideran una unidad jurídica, que debe contener todos los delitos imputados, o aquellos exclusivamente aceptados por el procesado.

El artículo 353 del C.P.P. consagra la posibilidad de que, en materia de preacuerdos, el imputado pueda aceptar los cargos parcialmente, caso en el cual los beneficios punitivos sólo serán extensivos a los delitos aceptados. Lo anterior no significa que el resto de delitos desaparezcan del ordenamiento jurídico, pues, precisamente en virtud a los principios de legalidad y oficiosidad que rige el sistema penal acusatorio, los delitos por los cuales no se acepta responsabilidad continúan investigándose (o juzgándose, dependiendo la etapa procesal) por cuerda separada.

Para esa eventualidad está prevista la ruptura de la unidad procesal (artículo 53.3 C.P.P.). Sin embargo, cuando no se compulsan copias para que se investiguen por distinto camino los delitos no aceptados (como sucedió en el sub examine), la lógica procesal indica que los acuerdos deben contener todos los delitos por los cuales se formuló imputación. Esto es así porque el preacuerdo como institución jurídica procesal es uno solo, existe en ellos unidad jurídica en los delitos que se aceptan y que se sancionan en virtud a la terminación anticipada del proceso, lo que hace que el tema de justicia que se imprime al imponer una sanción penal sea también uno solo.

Ligado al preacuerdo también se encuentra la institución jurídica de la imputación, por cuanto su núcleo fáctico impone una correcta adecuación típica de todas las conductas, incluyendo circunstancias específicas de agravación o atenuación y circunstancias de mayor y menor punibilidad. El juzgamiento de esa unidad de delitos es lo que en últimas permite “aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento” (artículo 348 inciso 2º C.P.P.). 7.2.

Según lo descrito en la actuación, el debate se contrae a establecer si el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el procesado CÉSAR ALPIDIO BLANDÓN JARAMILLO se ajustó al ordenamiento jurídico en punto al principio de legalidad y siguió los parámetros y criterios que ha desarrollado la jurisprudencia. Desde el inicio de los considerandos debe la Sala advertir que la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, será confirmada por cuanto: 1.- El preacuerdo al que llegaron la Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal de Cali, desconoció el principio de legalidad y oficiosidad, pues carece de precisión y claridad frente a la totalidad de tipos penales negociados en contraposición con los hechos jurídicamente relevantes que le fueron imputados a CÉSAR ALPIDIO BLANDÓN JARAMILLO. 2.- Se advierte de la revisión del expediente que el preacuerdo celebrado entre Fiscalía e imputado, resultó desfigurado frente a la voluntad libre y consciente de aceptación de responsabilidad de CÉSAR ALPIDIO BLANDÓN JARAMILLO, en relación con la concesión de la prisión domiciliaria, lo que hace ambivalente el preacuerdo. 7.3.

Debe la Sala previamente a desarrollar los argumentos concretos por los cuales se avalará la decisión adoptada por el a quo, indicar cuales son los aspectos relevantes que debe tener presente la Fiscalía General de la Nación al momento de celebrar preacuerdos y negociaciones, para cumplir con los fines regulados en la ley y no quebrantar el debido proceso y el principio de legalidad.

La ya no tan novedosa institución denominada “PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES”, consagrada en el Título II del libro III de la Ley 906 de 2004, tiene como finalidades según el artículo 348 las de (i) humanizar la actuación procesal y la pena; (ii) obtener pronta y cumplida justicia; (iii) activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito;

(iv) propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y (v) lograr la participación del imputado en la definición de su caso. Esas finalidades que buscan terminar anticipadamente el proceso, están enmarcadas bajo los principios de legalidad y de oficiosidad que rigen el ordenamiento jurídico penal colombiano. Al efecto, el Acto Legislativo 03 de 2002 que se ocupa de la creación del Sistema Penal Acusatorio, en su artículo 2 estableció: “Artículo 2°.

El artículo 250 de la Constitución Política quedará así: Artículo 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo”.

(subrayado fuera de texto) Que la obligatoriedad de la acción penal se encuentre establecida en la Constitución Política, implica, entre otras, que los funcionarios judiciales de la Fiscalía, siempre deben realizar la imputación de cargos cuando tengan los elementos suficientes para inferir razonablemente la autoría o participación de una persona en el delito (artículo 287 C.P.P.).

Una consecuencia de ese mandato constitucional es que los Fiscales no pueden disponer de la acción penal a su libre albedrío. Formulada la imputación, su deber legal es sostenerla hasta que la misma llegue a juicio y se obtenga sentencia, o hasta que por el desarrollo investigativo se acredite plenamente alguna de las causales que ameriten la solicitud de preclusión ante los Jueces de la República.

Lo anterior no significa que los cargos formulados en la imputación sean inmodificables por el fiscal y que esté atado a una camisa de fuerza hasta el juicio. Por contrario, la estricta vinculación al principio de legalidad también es una garantía fundamental para el procesado e igualmente significa que el fiscal pueda advertir posibles errores realizados en el acto de comunicación y está obligado a sanearlos, bien en una adición de imputación “cuando el Fiscal considere procedente incluir los referentes fácticos de nuevos delitos, introducir cambios factuales que den lugar a un delito más grave o modifiquen el núcleo de la imputación,”[footnoteRef:11], o en la formulación de acusación para adecuar circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad, cambiar de delito tentado a consumado o realizar cambios en los hechos jurídicamente relevantes que resulten favorables al imputado. [11: Sentencia SP2042-2019, Radicado 51007 del 5 de junio de 2019] En ese orden de ideas es que la formulación de la imputación resulta trascendente en la celebración de preacuerdos, pues constituye el marco jurídico dentro del cual el fiscal debe concretar los hechos jurídicamente relevantes para establecer de manera clara, cuál es el beneficio que puede ofrecer al imputado.

También resulta oportuno señalar que, a diferencia de otros institutos como la preclusión (artículo 331 C.P.P.), donde la misma puede solicitarse incluso antes de la formulación de imputación, en caso de preacuerdos y negociaciones, el legislador estableció que los mismos son procedentes desde la formulación de imputación (artículo 350 C.P.P.) y pueden realizarse hasta antes de la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado en el juicio oral (artículo 352 y 367 del C.P.P.).

Lo anterior con el fin de respetar los términos en que se comunicaron los hechos jurídicamente relevantes en la posible negociación entre imputado y Fiscalía. Entendido lo anterior, debe resaltarse que la Corte ha sido reiterativa en señalar que los Fiscales tienen el deber de imputar cuando se constate la existencia de condiciones fácticas que revisten la condición de delito, para lo cual no obran absolutamente libres sino sujetos al ejercicio de una actividad reglada que obliga a observar ciertos estándares establecidos en los artículos 287 y siguientes de la Ley 906 de 2004, ya sea para formular imputación o para presentar el escrito de acusación. En providencias del 11 de diciembre de 2018 dentro del radicado 52311, ratificadas en decisiones del 27 de febrero de 2019 en radicado 51596, y en la más reciente del 24 de junio de 2020 en radicado 52227, esta Sala expuso que los actos del fiscal deban cumplir con los parámetros descritos, primero en la Constitución Política y posteriormente en los artículo 287 y 339 ya referidos, entre los cuales cabe destacar la obligación de exponer con claridad y precisión los hechos jurídicamente relevantes, esto es, los aspectos factuales que encajan en la respectiva norma penal, lo que pone de relieve la sujeción al principio de legalidad, de cuyo acatamiento dependen otros de similar importancia, como el de seguridad jurídica y el de igualdad.

Por tanto, la improcedencia del control material a la imputación o la acusación no habilita a los Fiscales para tomar decisiones arbitrarias, mucho menos en materia de preacuerdos, donde se deben cumplir ciertas limitaciones. Entre ellas ha destacado la Corte: (i) Los preacuerdos han de orientarse a humanizar la actuación procesal y la pena, a obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito, propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados y lograr la participación del imputado en la definición de su caso.

Por ello deben observarse las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, “a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento ” –Art. 348 de la Ley 906—. (ii) Están supeditados al reintegro del incremento patrimonial obtenido a raíz del delito, bajo los parámetros del artículo 349 ídem.

(iii) Según lo establecido en el art 351, está prohibida la acumulación de beneficios. Y, (iv) Deben acogerse las prohibiciones dispuestas por el legislador para la celebración de acuerdos respecto de algunos delitos en particular. Igualmente, señaló la Corte en las providencias referidas, que en el ámbito de los acuerdos es imperioso que los Fiscales precisen en qué eventos un cambio de calificación jurídica corresponde a la estructuración de los cargos a la luz de lo dispuesto en los artículos 287 y 336 de la Ley 906 de 2004, y en qué casos la misma obedece a beneficios otorgados al imputado o acusado a cambio de su sometimiento a una forma de terminación anticipada de la actuación penal, pues solo de esa forma podrán verificarse los límites que el legislador estableció para la celebración de los acuerdos (CSJSP, 28 Oct. 2015, Rad. 43436; entre otras).

Sobre la importancia de la imputación y su inmutabilidad solamente para celebrar preacuerdos y dar por terminado anticipadamente un proceso, la Corte refirió en Radicado 51596: “Lo anterior bajo el entendido de que frente a estas formas de terminación anticipada de la actuación penal los jueces deben constatar que los convenios logrados por la Fiscalía y el procesado se ajustan al ordenamiento jurídico o, visto de otra manera, que se han realizado en el marco de la “discrecionalidad reglada” dispuesta por el legislador.

En este orden de ideas, es claro que los Fiscales no están facultados para modificar el contenido de la imputación (la procedente, según las reglas atrás relacionadas), como una forma de otorgar beneficios a cambio de la eventual aceptación de cargos o la posterior celebración de acuerdos, por diversas razones, entre ellas: (i) los requisitos materiales de la imputación y la acusación, así como sus aspectos formales, fueron regulados expresamente por el legislador;

(ii) el Fiscal no puede suprimir, a título de beneficio, aspectos factuales de la hipótesis que estructuró a la luz de las normas que regulan esta faceta del ejercicio de la acción penal, entre otras cosas porque no podría incluirlos en una eventual acusación en caso de que el acuerdo no se materialice, habida cuenta de la consonancia fáctica que debe existir entre los cargos incluidos en ambos escenarios;

(iii) de lo contrario, un procesado podría beneficiarse con una imputación ajena a la legalidad, así decida posteriormente desistir del preacuerdo “prometido”, o intentar la consecución de beneficios ilegales, producto de un cambio subrepticio de la imputación y del posterior allanamiento a cargos; (iv) en este tipo de escenarios, se le privaría al juez de realizar las verificaciones inherentes a estas formas de terminación anticipada de la actuación penal, entre ellas, la existencia del “mínimo de prueba” a que alude el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, la concerniente a la acumulación ilegal de beneficios o el desconocimiento de las prohibiciones legales frente a determinados delitos, límites que, sin duda, constituyen una clara expresión de la política criminal del Estado, a la que están sometidas este tipo de convenios (Art. 348 ídem).

Sobre la trascendencia de la acusación –y la imputación- para la materialización de las garantías de los procesados y las víctimas, así como para la estructura del proceso y la aplicación efectiva del principio de legalidad, recientemente la Sala resaltó lo siguiente: La acusación constituye un elemento estructural del proceso, en la medida en que determina el inicio de la fase de juzgamiento, delimita los aspectos fácticos que pueden ser abordados en la sentencia y es el principal referente del tema de prueba, lo que, a su vez, es el punto de partida para el análisis de la pertinencia y los demás aspectos que deben abordarse en la audiencia preparatoria.

Estos fines solo pueden alcanzarse con una acusación que reúna los requisitos establecidos en la ley (…). Es, igualmente, un elemento trascendente en materia de garantías, principalmente porque los ciudadanos tienen derecho, entre otras cosas, a que: (i) el ejercicio del poder sancionatorio estatal se someta al principio de legalidad, lo que implica que solo procede frente a conductas previa y claramente previstas en las respectivas normas penales;

(ii) la acusación –y la imputación- solo se realice cuando se alcance el estándar de conocimiento previsto por el legislador (a lo que se hará alusión más adelante); y (iii) los cargos le sean comunicados con claridad, de lo que depende la posibilidad de ejercer la defensa. En lo que atañe al principio de legalidad y, concretamente, el de tipicidad, resulta útil lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-181 de 2016, donde, a partir de sus propios precedentes, se refirió a la importancia del mismo para salvaguardar la libertad de los ciudadanos, garantizar la igualdad y la seguridad jurídica, así como para evitar la arbitrariedad en el ámbito de la penalización. Igualmente, hizo alusión a la función que cumplen los jueces para la materialización de este principio en los casos particulares, lo que, sin duda, se extiende a los Fiscales, máxime si, como se verá, el ordenamiento jurídico no previó controles judiciales para el “juicio de acusación” que estos deben realizar para decidir sobre la procedencia del llamamiento a juicio.

Así lo refirió la Corte: La tipicidad tiene una innegable trascendencia constitucional y es una expresión de la irrigación de los contenidos de la Carta sobre el ordenamiento penal, pues constituye uno de los pilares del principio de legalidad, lo que genera una relación amplia y dinámica con el derecho fundamental al debido proceso.” (subrayados fuera del texto). 7.4.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, el preacuerdo presentado ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, se verbalizó en los siguientes términos: Aclaró el fiscal que el preacuerdo celebrado tenía presente cuatro investigaciones seguidas en contra del procesado, dentro de las cuales se formularon cuatro (4) imputaciones: 1-.

El 16 de marzo de 2017 ante el Juez 16 Penal Municipal de Control de Garantías de Cali, imputando un concurso material heterogéneo de delitos así: Una (1) falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción en dos (2) acciones de tutela falladas. 2-. El 14 de septiembre de 2017 ante el Juzgado 6 Penal Municipal de Control de Garantías.

Se imputaron dos (2) delitos de falsedad ideológica en documento público y seis (6) prevaricatos por acción. 3.- El día 14 de julio de 2017 ante el Juzgado 32 Penal Municipal de Control de Garantías de Cali. Se imputaron los siguientes delitos: Un (1) concierto para delinquir, dos (2) falsedades ideológicas en documento público y ocho (8) prevaricatos por acción. 4.- El día 17 de noviembre de 2017 ante el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el Fiscal 6º Delegado ante el Tribunal de Cali imputó cuatro (4) delitos de prevaricato por acción en cuatro (4) acciones de tutela.

Por esas imputaciones, el procesado aceptaba su responsabilidad a título de autor en los delitos endilgados, y a cambio de ello, al realizar la dosificación punitiva, se partía de la pena mínima para el delito base más grave, la falsedad ideológica en documento público, la cual tiene 64 meses de prisión. A ella se suman 125 meses por el concurso con veinte (20) delitos de prevaricato por acción, un (1) concierto para delinquir y cuatro (4) delitos de falsedad –el quinto es el del tipo base-, a modo de cinco meses por cada comportamiento.

En ese orden, la pena imponible era de 189 meses de prisión la que se reduce a la mitad por aceptación de cargos, resultando una sanción privativa de la libertad definitiva de 94 meses y 15 días. Frente a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas prevista como principal en dos de los delitos atribuidos, se partirá de 80 meses a los que se adicionan 70 más por el concurso de conductas punibles, suma que arroja 150 meses.

A ésta se le aplica la reducción del 50% por aceptación de cargos. En cuanto a la pena de multa prevista para el delito de prevaricato por acción, se partirá del mínimo, esto es, 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes, incrementados en 56 más por el concurso de conductas delictivas para un total de sanción pecuniaria de 122.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Este monto se disminuye en la mitad por razón del preacuerdo. En últimas, la pena de multa a imponer sería la de 61.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Según verbalización que del preacuerdo hizo la Fiscalía, las acciones de tutela donde se presentaron las falsedades ideológicas en documento público y los prevaricatos fueron un total de veinte (20), a saber: 1.

Tutela 2016-00042, instaurada por Luis Arando Ruiz representante legal del Colegio Arango y Cuero contra la Secretaría de Educación de Cali. 2. Tutela 2016-00122, promovida por Diana Lorena Ruiz y otros contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, ordenando medida provisional a favor de EDELBERTO ALBERTO REINA. 3. Tutela 2016-00074, iniciada por James Álvarez Robledo, representante legal del Colegio La Piedad contra la Secretaría de Educación de Cali. 4.

Tutela 2013-00058, ejercida por Hermes Adley Echeverry Carbonel, Henry Renza Zúñiga y Carlos Alberto Morales Díaz contrala Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal de Cali. 5. Tutela 2016-00014, impetrada por Armando Carabalí Ararat contra la Secretaría de Transporte de Cali. 6. Tutela 2012-00156, solicitada por la Empresa de Transportes Rio Cali Ltda., contra la Secretaría de Tránsito Municipal de Cali. 7.

Tutela 2013-00158, accionada por la Sociedad Colombiana de Servicios S.A. REDECOLSA, contra Corredor Empresarial S.A. 8. Tutela 2015-00094, instaurada por Wilson Yesid Mondragón Salcedo contra el Juzgado 4 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Popayán y el Juzgado 3º Penal del Circuito de Popayán. 9. Tutela 2015-00127, promovida por Nelson Mauricio Taborda Rudas y 15 personas más, contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- y el Juzgado 2 Penal Municipal de Control de Garantías de Cali. 10.

Tutela 2016-00013, iniciada por Luz Angélica Arango Cobo y Nelson Mauricio Taborda Rudas contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-. 11. Tutela 2017-00020, ejercida por Alonso Uribe Díaz y Diego Sarria contra el Director de la Cárcel de Villa Hermosa de Cali. 12. Tutela 2015-00155, impetrada por Faiber Pérez Morales contra el Director del Establecimiento Carcelario y Penitenciario de Jamundí. 13.

Tutela 2015-00198, solicitada por Jesús Hugo Berdugo Chávez contra el Director Regional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-. 14. Tutela 2015-00105, accionada por José Geidin Castro Chillambo contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-. 15. Tutela 2015-00171, formulada por Víctor Mauricio Cotes Gutiérrez contra la Directora de la Penitenciaría de Palmira. 16.

Tutela 2016-00006, instaurada por Edgar Castro Marín contra el Director de la Cárcel de Villa Hermosa en Cali. 17. Tutela 2015-00027, promovida por Robinson Peña Chara contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-. 18. Tutela 2015-00060, iniciada por Paola Andrea Millán contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-. 19.

Tutela 2016-00122, solicitada por Eder Alberto Reina Rosero contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-. 20. Tutela 2016-00148, impetrada por Juan Pablo Taborda Zamora contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-. 7.5. La Corte resolverá los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía y la Defensa, teniendo en cuenta que fueron tres los aspectos por ellos impugnados frente a la decisión del Tribunal: (i) Reconocimiento de la rebaja de la mitad de la pena de prisión sobre el concurso de conductas punibles.

(ii) No consideración de la coparticipación criminal como criterio para aumentar la pena. Y (iii) La pena acordada ajustada a la legalidad por haber contemplado todos los delitos imputados. Veamos cada una de las consideraciones expuestas por el Tribunal: 7.6. Reconocimiento de la rebaja de la mitad de la pena de prisión sobre el concurso de conductas punibles.

La Corte realizará las siguientes aclaraciones en materia de dosificación punitiva, para contestar los motivos de disenso de los recurrentes, pues observa que el Tribunal expuso que en materia de preacuerdos únicamente se puede conceder la rebaja del cincuenta por ciento (50%) al tipo base. Apreciación errada dado que la rebaja de pena que pacten las partes puede realizarse con posterioridad a que se realice la dosificación punitiva, es decir, luego de establecer la pena en concreto.

Lo anterior parte de la base de las facultades regladas dadas a la Fiscalía en este tipo de negociaciones. Claro, en caso de concursos de conductas punibles, el acusador puede otorgar una rebaja del cincuenta por ciento (50%) únicamente al tipo base, o el que el escoja, y si así es aceptado por el imputado esa alianza resulta legal. Pero eso no excluye la posibilidad de que la rebaja de pena pueda concederse una vez se dosifique la pena dentro de los parámetros establecidos por la ley, es decir, después de hacer un proceso de dosificación punitiva de las penas en abstracto a concreto y de realizar los aumentos por el concurso, está facultado para realizar las rebajas pactadas con el procesado, en donde el monto de la pena siempre será el principal aspecto que posibilitará los acuerdos.

El fiscal optó por realizar la rebaja sobre la totalidad de los delitos que se supone fueron imputados, partiendo del extremo mínimo indicado en la ley para el punible de falsedad ideológica en documento público, aumentado en una proporción que no supera aquella indicada en la ley sustancial para los casos de concurso de delitos. Ese solo hecho no comporta un doble beneficio.

Pero además, el fiscal puede aumentar dos meses por cada delito concurrente o un mes, lo importante es que no supere la suma aritmética de las penas que corresponden a cada una de ellas. Es decir, si el delito con pena mayor debidamente dosificado es de 64 meses de prisión, la suma de los concursos no podrá exceder otro tanto de esa cifra, por tanto, la pena no podrá ser superior a 128 meses.

El problema jurídico en este caso no radica en la dosificación punitiva realizada por el fiscal, pues el procedimiento matemático hubiera sido acertado de cobijar todos los delitos que se le imputaron a BLANDÓN JARAMILLO. El dislate de todos los funcionarios que intervinieron, estuvo en que no verificaron si el preacuerdo cobijó todas las conductas punibles que en audiencias del 17 de marzo y 14 de julio de 2017 le fueron imputadas, tal y como lo advertirá la Sala al resolver el problema de legalidad planteado por el Tribunal. 7.7.

La supuesta omisión de la coparticipación criminal para aumentar la punibilidad. Otra de las causas que motivaron la no aprobación del preacuerdo, tiene que ver con que no se tuvo en cuenta la coparticipación criminal establecida en el artículo 58 del C.P. Este planteamiento resulta errado pues el último inciso del artículo 61 del Código Penal, adicionado por la Ley 890 de 2004 en el artículo 3º, dispuso que “El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa”.

Así lo sostuvo la Sala en pretérita oportunidad: De tal forma que en eventos como el presente, en el que se llevó a cabo un preacuerdo en el que se fijó el monto de las sanciones a imponer al investigado, la inaplicabilidad del sistema de cuartos, en razón a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 890 de 2004, apareja necesariamente que la agravante genérica por la que fuera acusado SANABRIA TRUJILLO, “obrar en coparticipación criminal”, prevista en el numeral 10 del artículo 58 del C.P., pierda eficacia en orden a concretar o determinar el cuarto de movilidad dentro del que debería determinarse la pena imponible al procesado, pero sin que ello signifique que la misma pueda ignorarse absolutamente en la dosificación punitiva por ser un aspecto de obligatoria ponderación según lo normado en el artículo 61 del Código Penal[footnoteRef:12]. [12: CSJ AP 20 Nov. 2013.

Rad. 41570] Ahora, si lo que el Tribunal reclama es que se tenga en cuenta esa eventualidad como criterio para individualizar la sanción conforme el artículo 61 del C.P., no tuvo en cuenta que a CÉSAR ALPIDIO BLANDÓN JARAMILLO se le imputó el delito de concierto para delinquir precisamente por haber ejecutado los delitos en acuerdo con otros sujetos.

Aquí corresponde aclarar una glosa de la Fiscalía cuando sustentó el recurso de apelación, acerca de que no podía tenerse en cuenta la coparticipación criminal del artículo 58 como una circunstancia propia del accionar delictivo del acusado, porque no había elementos suficientes para endilgarle el delito de concierto para delinquir. Esta es una cuestión que se torna novedosa, toda vez que solo viene a exponerse cuando se sustenta el recurso de apelación contra la decisión que improbó el preacuerdo.

Nada de ello se dijo al presentarlo ante el Tribunal, pues en ese momento se indicó que en uno de los procesos que se iniciaron contra el juez, en la audiencia de imputación de 14 de julio de 2017, se le endilgó esta conducta junto con otras de prevaricato por acción y falsedad ideológica en documento público. Respecto de esa actuación la Fiscalía solicitó que se decretara la conexidad y así lo acogió el Tribunal en la decisión refutada.

Tal como se consigna en el documento presentado como preacuerdo, folios 71 y 72, cuyo contenido fue reproducido en forma oral por parte del fiscal y ratificado por el procesado y su defensa, éste acepta que cometió la totalidad de los delitos que le fueron imputados en los procesos que se unificaron, es decir, falsedades ideológicas en documento público, concierto para delinquir y prevaricato por acción. En manera alguna hubo acuerdo en torno a que se suprimiría la imputación por el punible contra la seguridad pública, como al parecer lo quiso dar a entender el delegado acusador en la audiencia donde sustentó su apelación y que ahora motiva este pronunciamiento.

Es decir, este tema no fue materia de preacuerdo y por lo mismo no fue sometido al debate de las partes y a consideración del Tribunal. Por tal motivo, la Corte resolverá el recurso de conformidad con los términos en los que se presentó la negociación, la cual incluyó el delito de concierto para delinquir y muchos otros que fueron desconocidos por el fiscal, confirmando en este punto y en los que en adelante se estudiarán que el preacuerdo adolece de claridad, no frente a la pena a imponer, sino frente a las conductas que cobija y sobre las cuales BLANDÓN JARAMILLO acepta su responsabilidad. 7.8.

Vulneración al principio de legalidad, de oficiosidad y de unidad jurídica en los preacuerdos. La tercera causa de no aprobación del preacuerdo, consistió en que según el a quo, la pena acordada carecía de motivación y no se ajusta con los criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, fundados en el acatamiento a la legalidad.

En este punto, acertó el Tribunal en relación con la sujeción al principio de legalidad y de oficiosidad al que están sujetos los Fiscales en el Sistema Penal Acusatorio, como ya se indicó al inicio de la presente providencia. Para resolver este punto, se debe recordar que la ley otorga a la Fiscalía cierto margen de negociación con el fin de cumplir su función constitucional de persecución del delito la que no se satisface solamente llevando a juicio a los infractores de la ley penal.

También es posible hacer efectivos los fines de la política criminal que fija el Estado, otorgando ciertas concesiones, siempre que se satisfaga la reparación del daño ocasionado con el delito, se obtenga la verdad y se imparta una sanción justa. No obstante, esta facultad en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, es reglada con miras a que los preacuerdos se ajusten a ciertas pautas que deben ser verificadas por el juez de conocimiento para dar lugar a la terminación anticipada de la acción penal.

En reciente decisión de unificación SU-479 del 15 de octubre de 2019, la Corte Constitucional, haciendo referencia de la jurisprudencia desarrollada por esta Corporación, asumió el tema de la legalidad en materia de negociaciones, y expuso: “Dentro de los límites que la ley y la jurisprudencia han desarrollado se encuentran: · El principio de legalidad y sometimiento al núcleo fáctico de la imputación 48.

El presupuesto de todo preacuerdo consiste en no soslayar el núcleo fáctico de la imputación que determina una correcta adecuación típica, lo que incluye obviamente todas las circunstancias específicas, de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la imputación jurídica. Por esta razón, el juez de conocimiento debe confrontar que la adecuación típica plasmada en el escrito se corresponda jurídicamente con los hechos a partir de los cuales las partes alcanzan su acuerdo.

Lo anterior encuentra sustento en la jurisprudencia constitucional [201] y en algunas sentencias de la Sala de Casación Penal [202] y de la Sala Penal [203] de la Corte Suprema de Justicia, en las cuales se ha sostenido que, al celebrar preacuerdos, el Fiscal no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso.” El preacuerdo objeto de estudio, no puede ser avalado por esta Corporación, dado que se apartó de la realidad fáctica endilgada a CÉSAR ALPIDIO BLANDÓN JARAMILLO en dos (2) diligencias de imputación verificadas en el expediente, esto es, la del 16 de marzo de 2017 y la del 14 de julio de 2017, donde se imputaron cuatro (4) prevaricatos por acción y una (1) falsedad ideológica en documento público en la primera formulación, y un (1) concierto para delinquir, catorce (14) prevaricatos por acción y nueve (9) falsedades ideológicas en documento público en la segunda.

Tan solo esas dos (2) imputaciones reportan veintinueve (29) conductas punibles imputadas en concurso al exjuez 25 Penal Municipal de Cali, suma superior a los veintiséis (26) concursos establecidos en el preacuerdo, que además hace referencia a cuatro (4) imputaciones, de las cuales la Sala solo se referirá a dos (2) dado que, como más a delante se expondrá, el expediente no da cuenta de dos (2) imputaciones.

La apelación interpuesta facultó a la Corte a revisar minuciosamente el expediente, en especial, las imputaciones realizadas que son la base del preacuerdo y encontró que en la imputación del día 17 de marzo de 2017, ante el Juez 16 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, se le imputaron a BLANDÓN JARAMILLO cinco (5) punibles en los siguientes términos: 1) Prevaricato por acción, por decidir avocar la tutela con radicado 2016-00042, “sin que se hubiera hecho el reparto en una resolución que ni siquiera el secretario firmó”.

(rec. 14:35) 2) Prevaricato por acción que se configura por la decisión de fondo de la tutela 2016-00042 al reconocer el derecho de los tutelantes en el asunto de la cobertura educativa. 3) Prevaricato por acción por decidir avocar la tutela 2016-00122, promovida por Diana Lorena Ruiz y otros, contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC 4) Prevaricato por Acción por ordenar una medida provisional en la tutela 2016-00122. 5) Falsedad ideológica en documento público, al realizar una constancia secretarial informando que la tutela fue asignada por reparto, documento que el secretario no firmó y sí lo hizo el imputado.

Ante el Juzgado 32 Penal Municipal de Control de Garantías de Cali, dentro del radicado 76001-6000-199-2016-01371-00, el día 14 de julio de 2017, el Fiscal 20 Especializado, en apoyo de la Fiscalía 6ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, le formuló imputación a CÉSAR ALPIDIO BLANDÓN JARAMILLO[footnoteRef:13], como autor de trece (13) prevaricatos por acción, nueve (9) falsedades ideológicas en documento público y un (1) concierto para delinquir, en los siguientes términos: [13: Folio 20 cuaderno 2 anexo] 1) Un delito de concierto para delinquir “simple”, consagrado en el artículo 340 inciso 1º de la Ley 599 de 2000, a título de coautor (rec. 46:40). 2) Un prevaricato por acción, consagrado en el artículo 413 ibídem, dentro de la tutela 2017-00020, por haber proferido un auto de sustanciación que concede una medida provisional para trasladar a los presos Alonso Uribe Díaz Pantoja y Diego Sarria Rivera (rec. 48:04). 3) Una falsedad ideológica en documento público, consagrada en el artículo 286 del Código Penal, dentro de la acción de tutela 2017-00020, por haber estampado un sello del Centro de Servicios para los Juzgados Penales de Cali del 23 de febrero de 2017 para hacer creer que la acción de tutela fue repartida al juzgado que presidía el imputado (rec. 51:15). 4) Un prevaricato por acción en la tutela 2015-00198, por haber proferido el auto de sustanciación 302 del 5 de junio de 2015, que concede una medida provisional. 5) Un prevaricato por acción en la tutela 2015-00198, por haber proferido la sentencia 204 del 5 de noviembre de 2015 donde concedió la tutela y ratificó la medida provisional (rec. 52:30). 6) Una falsedad ideológica en documento público dentro de la acción de tutela 2015-00198, por un sello erróneo del Centro de Servicios Judiciales (rec. 54:20). 7) Un prevaricato por acción en la tutela 2015-00105, por admitir la acción y conceder una medida provisional en favor de José Geidin Castro Chillambo 8) Un prevaricato por acción en la tutela 2015-00105, al proferir la sentencia de tutela Nro. 109 el 22 de julio de 2015 (rec. 56:40). 9) Una falsedad ideológica en documento público en la tutela 2015-00105 por el sello impregnado en la copia de la acción de tutela. 10) Una falsedad ideológica en documento público en la acción de tutela 2015-00105, por expedir una constancia secretarial firmada por el juez donde pone en conocimiento que le fue asignada una acción de tutela (rec. 59:10). 11) Un prevaricato por acción en la tutela 2015-00171, al proferir el auto 604 del 15 de septiembre de 2015 que admite tutela y concede la medida provisional 12) Un prevaricato por acción en la acción de tutela 2015-00171, por proferir la sentencia a favor de Víctor Mauricio Cotes (rec. 01:01:20). 13) Una falsedad ideológica en documento público en la tutela 2015-00171 por el sello impregnado en la copia de la acción de tutela (rec. 01:03:14). 14) Un prevaricato por acción en la tutela 2016-00006, por proferir el auto 027 del 1º de febrero de 2016 que admite tutela y concede la medida provisional. 15) Un prevaricato por acción en la tutela 2016-00006, por proferir la sentencia en la tutela a favor de Edgar Castro Marín (rec. 01:05:00). 16) Una falsedad ideológica en documento público en la tutela 2016-00006 por el sello impregnado en la copia de la acción de tutela (rec. 01:32:37). 17) Un prevaricato por acción en la tutela 2015-00155, por proferir el auto 525 del 11 de agosto de 2015 y conceder la medida provisional a favor de Faiber Pérez Morales. 18) Un prevaricato por acción en la tutela 2015-00155 por proferir sentencia el 23 de agosto de 2015 (rec. 01:06:50). 19) Una falsedad ideológica en documento público en la tutela 2015-00155 por el sello que aparentaba asignación después de las 5 de la tarde (rec. 01:08:50). 20) Un prevaricato dentro de la tutela 2015-00127 por la expedición del auto 437 del 7 de julio de 2015 admitiendo la tutela y conceder la medida provisional sin ser procedente ordenando la libertad de Nelson Mauricio Taborda Rudas y 15 personas más (rec. 01:11:20). 21) Una falsedad ideológica en documento público en la tutela 2015-00127 (rec. 01:12:20). 22) Un prevaricato dentro de la tutela 2016-00013 cuando por auto 116 del 29 de febrero de 2016 ordenó el traslado de Nelson Mauricio Taborda Rudas desde la Cárcel de Máxima Seguridad de Cómbita a la de Mediana Seguridad de Palmira (rec 01:13:25). 23) Una falsedad ideológica en documento público en la tutela 2015-00127, por el sello impuesto supuestamente por el Centro de Servicios (rec. 01:14:23).

Los prevaricatos por acción y las falsedades ideológicas en documento público fueron imputadas a título de autor material (rec. 01:32:50). En acta de la audiencia se dejó constancia que los delitos imputados fueron “CONCIERTO PARA DELINQUIR SIMPLE EN CONCURSO HETEROGENEO CON PREVARICATO POR ACCIÓN Y FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO, EN CONCURSO HETEROGÉNEO Y HOMOGENEO SUCESIVO.

ARTS. 340 inc. 1º, 413 Y 286 DEL CP.”[footnoteRef:14] [14: Obrante a folio 20 de la carpeta anexo Nro. 2 denominada “Remite por conexidad”] Se observa que en la imputación del día 14 de julio de 2017, nunca se imputaron los punibles de falsedad ideológica en documento privado, delito que sí fue relacionado en el escrito de acusación presentado el 5 de octubre de 2017, en el radicado 76001-6000-199-2016-01371.

Empero, la acusación en el sistema procesal regido por la Ley 906 de 2004, es un acto complejo, compuesto por dos (2) etapas diferenciables claramente: (i) la presentación de escrito de acusación (artículo 336) y la formulación de la acusación que se realiza de manera verbal en audiencia (artículo 339), siendo ésta última la válida para efectos de corregir los yerros acaecidos en la imputación como ya se señaló con anterioridad y la que sirve de marco jurídico para ejercer el derecho de defensa y contradicción de los elementos materiales probatorios y evidencia física que ahí se descubren.

En el presente caso no se ha llevado a cabo ninguna diligencia de formulación de acusación, y de los hechos narrados en la formulación de imputación se advierte que el error está contenido en el escrito de acusación, el cual pretendía formular cargos por un delito que no fue mencionado nunca en la imputación. No obstante, el fiscal también erró en la verbalización del preacuerdo al considerar que el delito de falsedad en documento privado había sido objeto de imputación y que recaía sobre los sellos de la oficina de reparto.

Esa confusión aún se mantiene por cuanto consideró que los sellos impresos del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados Penales de Cali en algunas demandas de tutela, constituyen el delito de falsedad Ideológica en Documento Privado, cuando para el Fiscal 20 Especializado de Cali quien actuó en apoyo de la Fiscalía 6ª Delegada ante el Tribunal de esa ciudad no existió duda alguna en imputarlos como falsedades ideológicas en documentos públicos.

Frente a las imputaciones del 14 de septiembre de 2017, en el Juzgado 6º Penal Municipal de Control de Garantías de Cali, y la del 17 de noviembre de 2017 ante el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, referidas por la Fiscalía en el escrito de preacuerdo y verbalizado en audiencias del 27 de febrero[footnoteRef:15] y 10 de abril[footnoteRef:16] de 2018, debe reprocharse por esta Corporación que revisadas cada una de las ocho (8) carpetas que fueron remitidas por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en ninguna de ellas obra documento alguno (actas o similares) que diera cuenta de la realización de esas audiencias de formulación de imputación. Igualmente, fueron escuchados minuciosamente los veintidós (22) discos que obran en todo el expediente y en ninguno de ellos se encontraron audios que dieran fe de la realización de audiencias de imputación los días 14 de septiembre de 2017 y 17 de noviembre de 2017. [15: Folio 1 Carpeta principal 2] [16: Folio 89 Carpeta principal 2] No está sosteniendo la Sala que las mismas no existieron, solo da cuenta de que no existen en el expediente, y resulta apenas coherente con la función de administrar justicia que para poder avalar o negar la aprobación de un preacuerdo, deba revisarse los términos en que se comunicaron los hechos jurídicamente relevantes en esas audiencias, y así hacer la confrontación con los hechos jurídicamente relevantes consignados y verbalizados como preacuerdo.

Lo que resulta censurable es que en auto del 30 de enero de 2019, el Magistrado Ponente ordena remitir el proceso a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, relacionando 8 carpetas y 22 discos de audio[footnoteRef:17]. Por medio del oficio Nro. SSPCALI-1094P del 30 de enero de 2019, la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, remite igual número de carpetas y de discos de audio. [17: Folio 139 Carpeta ppal. 2] Significando lo anterior que el a quo ni siquiera se dio a la tarea de revisar las imputaciones realizadas a lo largo de las llamadas cuatro (4) investigaciones que se abrieron y tramitaron en contra de CÉSAR ALPIDIO BLANDÓN JARAMILLO, para corroborar si los hechos jurídicamente relevantes eran aquellos plasmados en el preacuerdo, o si el fiscal realizaría cambios sustanciales a esas imputaciones teniendo el deber jurídico de explicar por qué las efectuaría, esto es, como un ajuste a legalidad o como la concesión de un beneficio con el imputado, siendo lo primero legal y lo segundo también siempre que no concurra con otro beneficio, lo que en el presente caso sería ilegal como quiera que además de borrar de tajo varios cargos formulados en concurso también se otorgó una rebaja del cincuenta por ciento (50%) sobre el monto de la pena.

Lo anterior solo advierte la falta de claridad, de metodología y de ilación en el desarrollo del preacuerdo que efectuaron las partes y que verbalizaron ante el juez natural de un exjuez de la República. Para confirmar los desatinos, debe observarse que en audiencia de imputación realizada los días 16 y 17 de marzo de 2017, en la última, el fiscal delegado fue claro en manifestar que “…ahí llevaríamos entonces cuatro prevaricatos” (rec. 17:24).

En el escrito de preacuerdo (folios 7, 63, 64 y 77) socializado en idénticos términos ante el Tribunal Superior de Cali, se observa que el fiscal relaciona que en la imputación del 17 de marzo de 2017 “…se formuló cargos contra el citado funcionario así:

1. FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO en calidad de autor por haber consignado una información {…}

2. PREVARICATO POR ACCIÓN en calidad de autor de un concurso homogéneo en dos eventos: a) al conocer y fallar la tutela contra la SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL con las ilicitudes ya referidas y b) conocer la tutela contra el INPEC y ordenar la medida provisional ya referida”. Lo anterior da muestra que se eliminaron del preacuerdo dos (2) prevaricatos, sin que se explicara por qué la supresión. Y eso precisamente, es reflejo de que el preacuerdo no es claro, se reitera, no en la dosificación punitiva sino en la cantidad de hechos jurídicamente relevantes imputados y concertados con el fin de aceptar la responsabilidad sobre los mismos.

Igual situación acaece el día 14 de julio de 2017, donde se le formuló imputación a CÉSAR ALPIDIO BLANDÓN JARAMILLO[footnoteRef:18], como autor de trece (13) prevaricatos por acción, nueve (9) falsedades ideológicas en documento público y un (1) concierto para delinquir. [18: Folio 20 cuaderno 2 anexo] Sin embargo, en la audiencia de verbalización del preacuerdo el fiscal no soportó ni explicó jurídicamente la reducción de delitos concursantes de trece (13) a ocho (8) prevaricatos y de nueve (9) a dos (2) falsedades.

Veamos la forma como el fiscal solicitó que se aprobara el preacuerdo frente a los hechos jurídicamente relevantes imputados, según él, en cuatro (4) imputaciones: Sostuvo que el 14 de julio de 2017 se imputó el delito de prevaricato por acción “al haber proferido en varias oportunidades decisiones manifiestamente contrarias a la ley, tales como las siguientes…”, procediendo a leer 14 decisiones contrarias a derecho (rec. 01:15:00).

En este punto el fiscal manifiesta que fueron varias las decisiones contrarias a derecho, sin informar el número de decisiones, cuando en el acta de preacuerdo final se consignó que se imputó el delito de prevaricato por acción “…al haber proferido en Catorce (14) oportunidades, decisiones manifiestamente contrarias a la ley”[footnoteRef:19]. [19: Folio 49, carpeta principal 2] A record 01:26:04, y después de leer 14 decisiones prevaricadoras, el fiscal expuso: “De todas estas decisiones en la audiencia de imputación se le enrostraron como constitutivas de prevaricato por acción del artículo 413 del Código Penal las decisiones de fondo que fallaron dichas tutelas en un total de ocho, las que fueron por su naturaleza y contenido decisiones judiciales manifiestamente contrarias a la ley”.

La anterior manifestación resulta falsa, como quiera que el Fiscal 6º Delegado ante el Tribunal Superior de Cali imputó trece (13) prevaricatos como puede observarse claramente en relación que se hizo de la audiencia de imputación del 14 de julio de 2017. Repárese que el fiscal que formuló la imputación fue claro en distinguir (i) las decisiones por las cuales se avocó el conocimiento de la acción de tutela y decretó medidas cautelares en las tutelas (algunas de traslados de presos de manera inmediata, de cárceles de máxima seguridad a establecimientos de mediana o mínima seguridad) con (ii) las sentencias que decidieron las mismas acciones de tutela, por ser estas decisiones que si bien fueron emitidas en la misma acción de tutela fueron proferidas en diferentes fechas.

A manera de ejemplo se trae a colación el siguiente: Se imputó un prevaricato por acción en la tutela 2015-00155, por proferir el auto 525 del 11 de agosto de 2015 y conceder la medida provisional a favor de Faiber Pérez Morales, y otro prevaricato en la misma acción en la tutela 2015-00155 por proferir sentencia el 23 de agosto de 2015 (rec. 01:06:50).

A lo cual le sumó una falsedad ideológica en documento público en la tutela 2015-00155 por el sello que aparentaba asignación después de las 5 de la tarde (rec. 01:08:50). En una sola acción de tutela el fiscal de la causa imputó tres (3) conductas punibles en concurso, lo que reafirma la equivocación de fiscal al sostener que en aquella audiencia solo se imputaron como prevaricatos “las decisiones de fondo que fallaron dichas tutelas en un total de ocho”.

Por demás, se verificó que fueron trece (13) delitos de prevaricato por acción imputados, y el fiscal mencionó que fueron imputados ocho (8) pero leyó textualmente catorce (14) decisiones que tildó de manifiestamente contrarias a la ley. De manera concreta se observa la contradicción del fiscal, cuando a record 02:08:46, sostuvo: “Frente a la tercera imputación, por tales hechos la Fiscalía 6ª ante el Tribunal imputó al doctor CÉSAR ALPIDIO BLANDÓN JARAMILLO, como Juez 25, como autor de delito de concierto para delinquir {…} Igualmente se le imputó como autor del delito de falsedad ideológica en documento público {…} De igual manera se imputó al doctor CÉSAR ALPIDIO BLANDÓN el delito de prevaricato por acción del artículo 413 como Juez 25 Penal Municipal, al haber proferido en 14 oportunidades varias decisiones incluyendo en ellas decisiones de providencias manifiestamente contrarias a la ley” (Rec.).

Posterior a ese señalamiento leyó catorce providencias proferidas en las siguientes acciones de tutela: 1) 2015-00127, 2) 2016-00013, 3) 2017-00020, 4) 2015-00155, 5) 2015-00198, 6) 2015-00171, 7) 2016-00006 y 8) 2015-00105. Y refirió: “Es de anotar que por lo anterior la Fiscalía 6ª ante el Tribunal el pasado 5 de octubre presentó escrito de acusación ante el Tribunal Superior de Cali {…} como autor del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo en ocho oportunidades.” (Rec. 02:12:50).

Esa es la confusión que contiene el preacuerdo y la razón por la cual la Sala no puede avalarlo. Es que la administración de justicia no solo se aprestigia con la imposición de una pena, sino que lo hace cuando la decisión de los jueces se ajusta a los parámetros legales, cuando se les brinda el mensaje a las víctimas y a la sociedad de que la sanción impuesta obedeció a los parámetros de legalidad, a las directrices trazadas por el órgano persecutor y a la política criminal del Estado.

Obvio el mensaje sería erróneo cuando se aprueba un preacuerdo que ni siquiera tiene claro el número de delitos por los cuales se va a sancionar. También expuso el fiscal que debía hacer una precisión “…y es que al revisar el escrito de acusación de esta tercera imputación que fue repartido a otra sala, allí se mencionan ocho falsedades en documento público, perdón se mencionan ocho falsedades en documento privado porque la tutela que se presentó tenía un sello de recibido que al parecer es falso del Centro de Servicios, pero en preacuerdo posterior la misma Fiscalía 6ª ante el Tribunal, firmado pero no presentado oficialmente ante los jueces para tomar la decisión, se hace en este caso, la Fiscalía reconoce que no tiene ninguna prueba que demuestre que ese sello de recibido colocado en la tutela inicialmente presentado y que ese sello dice que es de reparto, pues no tiene ninguna prueba de que la presentó que lo colocó el señor juez CÉSAR ALPIDIO, sino que ese sello es muy seguramente presentado por los tutelantes cuando llevan la tutela o la entregan o cualquier mecanismo que se presente y por ello se compulsó por separado copias y de hecho se han dado algunas capturas de varias de esas personas abogados, tutelantes y funcionarios en días recientes por parte de la Fiscalía 6ª, y aún hoy están en legalización de capturas de ese tipo.

Por esa razón en el escrito de acusación que se presenta ante la Doctora Socorro Mora se hablaba de unas falsedades en documento privado, luego en el preacuerdo se sacan y aquí no se incluyen en esta ocasión por lo ya mencionado y solo se incluye aquello que fue imputado y que corresponde objetivamente a la verdad en los términos que hemos señalado acá ” (rec. 01:26:40).

Los mismos argumentos los reiteró antes de exponer los términos de aceptación de responsabilidad (rec. 02:15:06). Otra confusión se advierte en el preacuerdo, resultante del hecho de que la Fiscalía 6ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, imputó el delito de concierto para delinquir, el cual en la anterior “precisión” resulta confirmado por el fiscal al mencionar que incluso ese mismo día estaban en legalización de capturas de abogados, tutelantes y “funcionarios” que se prestaron para lograr la consumación de los punibles imputados.

De allí también se refleja que en los términos expuestos en la imputación el fiscal sí estimó que había prueba para pensar que el imputado fue autor o “partícipe” del delito de falsedad ideológica en documento público, no en privado, pues el sello pertenece al Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados Penales de Cali, como ya se indicó atrás. Todos esos errores reflejan que el fiscal excluyó del preacuerdo varias conductas punibles que le fueron imputadas a CÉSAR ALPIDIO BLANDÓN JARAMILLO, en una clara vulneración al principio de legalidad que rige los preacuerdos, pues la ley señala en el inciso 2º del artículo 350 del C.P., que fiscal e imputado pueden llegar a un acuerdo en el que éste se declare culpable de los delitos imputados, o de uno relacionado de pena menor a cambio de que el fiscal “1.

Elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico”. En este caso, no se eliminó un cargo, sino que se eliminaron varios, siendo ello contrario a la ley, más cuando a esa eliminación de cargos se suma una rebaja de pena del cincuenta por ciento (50%) de la pena. Es por estos motivos que se confirmará la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el sentido de no aprobar la aceptación de responsabilidad preacordada, pues se vulneró el principio de legalidad al no incluir todos los delitos imputados. 7.9.

La Sala no puede pasar desapercibido que de la revisión del expediente ha constatado que el preacuerdo celebrado entre Fiscalía e imputado, resultó desfigurado frente a la voluntad libre y consciente de aceptación de responsabilidad de CÉSAR ALPIDIO BLANDÓN JARAMILLO. Este aspecto se explica por el hecho de que el imputado sostuvo en varias oportunidades que el preacuerdo celebrado con la Fiscalía estaba supeditado a la concesión de la prisión domiciliaria.

Y hasta el final, no obstante la insistencia de los Magistrados para que el defensor aclarara el punto con el imputado CÉSAR ALPIDIO BLANDÓN JARAMILLO, éste nunca fue explícito en manifestar lo contrario. Obsérvese que en relación con la prisión domiciliaria el fiscal Delegado ante el Tribunal de Cali, en audiencia de verbalización del preacuerdo expuso: “la defensa sustentará ante el juez de conocimiento los soportes para la prisión domiciliaria como padre cabeza de hogar, frente a lo cual la Fiscalía manifiesta desde ya que no se opone a dicho beneficio toda vez que se dan los requisitos para ello por lo que se integra dicho beneficio a este preacuerdo.

Por lo tanto, preacuerdan las partes el beneficio de la domiciliaria dejando que la defensa pues haga la argumentación frente al soporte probatorio ” (Rec. 02:36:54). Expuso el fiscal que el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de control de Garantías reconoció la calidad de padre cabeza de familia al procesado en virtud al numeral 5 del artículo 314, circunstancia que no pudo descalificar la Fiscalía quien por medio de entrevistas e interceptaciones logró demostrar que una vez capturado CÉSAR ALPIDIO BLANDÓN la señora Ana María Libreros huyó de la ciudad abandonando a los menores ya que se anunció que ella era indiciada en el presente asunto (Rec. 02:38:20).

Insistió finalizando su intervención en que se le debe otorgar la domiciliaria por cuanto el procesado sufre de una enfermedad de alcoholismo que requiere asistir a tratamiento médico (Rec. 02:43:30). Es decir, el fiscal dijo que la sustanciación y la demostración de la calidad de padre cabeza de familia se la dejaba a la defensa. Sin embargo, expuso y sustentó por qué debía otorgase la prisión domiciliaria.

Así, lo que ocurrió fue que se acordó la prisión domiciliaria como beneficio, circunstancia que en sí misma no es ilegal, pero que sí se torna en irregular cuando se pacta en concurrencia con una rebaja de pena del cincuenta por ciento (50%), y además con la eliminación de varios cargos, pues en ese evento se establecería un doble o triple beneficio cual se encuentra proscrito por expresa disposición legal contenida en el inciso 2º del artículo 351 del C.P.P. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, requirió al fiscal para que confirmara tres puntos: (i) si se establecía la pena, (ii) si se hacía un monto de rebaja, (iii) y si se acordaba conceder la prisión domiciliaria (rec. 02.53:02).

A lo cual el fiscal contestó afirmativamente. También concretó que la aceptación procedía por 26 cargos que le formuló la Fiscalía. Como no se realizó acuerdo sobre la multa que contiene como sanción el delito de prevaricato por acción se suspendió la audiencia. Continuada la audiencia de socialización del preacuerdo el 10 de abril de 2018, el fiscal expuso que la pena de multa para el delito de prevaricato por acción se tasaba con la misma metodología que la pena principal.

Establecida la multa entre 66.66 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Al mínimo del primer prevaricato le incrementó 56 por los otros 19 prevaricatos para un total de 122.66 s.m.l.m.v., a los cuales se le aplicó el descuento del 50% dado al momento procesal en que el imputado decidió plantear la fórmula del preacuerdo antes de entregar el escrito de acusación, estableciendo una pena de multa de 61.33 s.m.l.m.v. “En todo lo demás de comienzo a fin tanto en lo fáctico en cada uno de los eventos o de imputaciones que se hicieron y que luego se trajeron como soporte fáctico del preacuerdo, así como en todos los demás contenidos del preacuerdo debidamente leído en su integridad en ocasión anterior ya quedó claro por parte de este servidor entonces que nos conservamos en lo mismo” (Rec. 11:115).

El procesado CÉSAR ALPIDIO BLANDÓN JARAMILLO manifestó que aceptaba los cargos contenidos en el preacuerdo (Rec. 19:10). Se le interrogó por parte del Tribunal Superior de Cali si era consciente que al aceptar cargos por el delito de prevaricato según el artículo 68A, por regla general estaban exceptuados beneficios como la prisión domiciliaria que estaba inmersa en el preacuerdo.

El procesado contestó que conocía la norma pero que estaba gozando de detención domiciliaria concedida por un juez penal municipal de control de garantías que lo consideró padre cabeza de familia (Rec. 23:10). El Magistrado que presidió la audiencia realizó la siguiente pregunta: “La Sala al escucharlo en las dos (2) últimas respuestas tiene la inquietud, el interrogante, de si el preacuerdo para su caso, como usted lo ha concebido o como usted lo concibe tiene la … ¿está sujeto a que se conceda la prisión domiciliaria” (Rec. 27:18) Respondió: “En el preacuerdo que estuve presente con el señor fiscal y con mi defensor se estableció ello, digamos parte prioritaria, de que se me concediera la prisión domiciliaria para estar al frente de mis hijos coadyuvado por lo que dijo ese señor juez de garantías y en que efectivamente ese artículo 68 también establece que es viable la prisión domiciliaria cuando la persona es padre cabeza de familia como así lo han ratificado ese despacho judicial frente a toda las documentaciones, frente a lo que realizó el CTI, frente a lo que hizo si mal no estoy mal una psicóloga, todo el estudio que se realizó sobre ello para que yo esté al frente de mis menores hijos como lo vengo haciendo desde ese traslado de la cárcel a la residencia donde he estado”.

Aún con esa respuesta tan clara, en el sentido de reafirmar, tal y como lo hizo el fiscal, que la prisión domiciliaria estaba contenida en el preacuerdo como “parte prioritaria”, el Tribunal siguió indagando: “Lo que indica que como hace parte de la prisión domiciliaria del preacuerdo, usted estaría considerando que al hacer parte de ello el preacuerdo, el acuerdo está sujeto a que se apruebe en esa parte” (Rec. 29:15).

Respondió: “Es que si mal no recuerdo en la otra audiencia que estuvo usted que es el ponente, como el Dr. Chaparro, interrogaron al señor fiscal sobre ello y el señor fiscal de viva voz dijo que efectivamente iba inserto en ese preacuerdo la prisión domiciliaria {…} para mi considero que hace parte del preacuerdo lo cual para darle mayor realce para darle mayor fuerza mi defensor va a indicar o indicarle a la sala todos esos parámetros que hacen viable la concesión de la prisión domiciliaria”.

Posteriormente, la Magistratura pregunta al fiscal para que aclare nuevamente los alcances de la prisión domiciliaria en el preacuerdo (Rec. 38:45). Respondiendo el fiscal “…después de que se hicieron los intentos varios por firmar el preacuerdo, en desarrollo de las discusiones, en varias oportunidades el doctor ALPIDIO condicionó la posibilidad del preacuerdo al tema de la concesión de la domiciliaria.

Este servidor fue claro con relación al doctor ALPIDIO en el sentido de que la naturaleza del delito, la cantidad de los delitos y demás, dificultaba la posibilidad de la concesión de ese beneficio, y que la única figura que realmente existía viable, dada la normatividad actual era la posibilidad de domiciliaria como padre cabeza de hogar de la cual este servidor, después de discutir con la defensa material y técnica, y habiendo participado en la audiencia preliminar de control de garantía en la cual se sustituyó la intramural por la domiciliaria, y entendiendo que efectivamente se dieron los soportes para ellos, y la Fiscalía coadyuvó la petición, finalmente optó por incorporar la concesión dentro del contenido del preacuerdo que la Fiscalía no se oponía a la domiciliaria {…} se integra al preacuerdo ese punto de la domiciliaria pero la argumentación la sustentación de los soportes probatorios que los tiene la defensa, no la Fiscalía, se quedó que los hiciera en desarrollo de la audiencia. Esta fue la fórmula que se encontró porque desde un comienzo manifestó cuando ya entramos en la recta final {…} condicionó el preacuerdo a esa concesión de la domiciliaria {…} entonces la propuesta de la domiciliara queda involucrada en el preacuerdo”.

El agente del Ministerio Público expuso que el artículo 68A del Código Penal en el inciso segundo incluye los delitos contra la administración pública y se restringe la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria y argumentó que “…en ese orden de ideas entonces es claro que pactar la concesión de la prisión domiciliaria dentro de los términos del preacuerdo implicaría necesariamente enervar esa restricción legal y entender entonces que se trata de un beneficio, beneficio que estaría acompañado de otro que consiste en la reducción de pena del 50% que han pactado las partes teniendo en cuenta la etapa procesal en la que se llevó a cabo el preacuerdo.

En ese orden ya entonces habría una dificultad, por cuanto si es un beneficio estaría acompañado de otro que es la rebaja de pena y en tal razón pues no haría viable la aprobación del preacuerdo. Entonces no puede tenerse como beneficio sino como las partes lo hicieron o lo aclararon en el preacuerdo, es decir, que sea la defensa con la presentación de los soportes correspondientes la encargada de solicitar la concesión de la prisión domiciliaria previa verificación de los requisitos establecidos de acuerdo con la causal que se invoque, que al parecer no es otra que la de ser padre cabeza de familia” (Rec. 47:47).

Expuso que como el procesado condicionó la suscripción del preacuerdo a la concesión de la prisión domiciliaria, no puede tenerse como parte del preacuerdo porque al concurrir con la rebaja de pena se estaría dando un doble beneficio. El representante de víctimas de la alcaldía de Cali, consideró que debe aprobarse el preacuerdo, entendiendo que la domiciliaria será sustentada posteriormente por la defensa.

Finalmente, el defensor solicitó que se aprobara el preacuerdo, sosteniendo que la prisión domiciliaria era viable dado que fue creado por la Ley 750 de 2002, no como un beneficio sino como un derecho, que además fue introducido en el numeral 5 del artículo 314 de la Ley 906 para la medida de aseguramiento y también como forma de purgar la prisión en el último inciso del artículo 68A (Rec. 01:01:20).

Sostuvo que se dejaba en manos de la judicatura el reconocimiento de la prisión domiciliaria a partir de la prueba que se aporte en el traslado del 447. El Tribunal inquirió a la defensa técnica y material para que aclararan si efectivamente la prisión domiciliaria estaba pactada en el preacuerdo, dado que el procesado manifestó en muchas oportunidades que fue una condición para suscribir el preacuerdo y la defensa expuso que era tema propio de la judicatura su reconocimiento en la etapa establecida en el artículo 447 del C.P.P. El defensor reiteró su posición y el procesado finalmente expuso “…yo he entendido y así se ha referido que dentro de ese preacuerdo va consensuado esa prisión domiciliaria” (Rec. 01:13:30).

Nuevamente el Magistrado que presidió el asunto requirió al procesado si estaba o no de acuerdo con la posición de la defensa, y el procesado respondió afirmativamente (Rec. 01:16:29). El fiscal delegado avaló que lo referente a la prisión domiciliaria sea tratado en el artículo 447. Fíjese como el imputado en varias oportunidades refiere que la prisión domiciliaria fue parte integral de acuerdo celebrado con la Fiscalía, aspecto que el mismo delegado del ente acusador manifestó a viva voz a los Magistrados.

Quiere decir lo anterior que el preacuerdo celebrado entre Fiscalía e imputado, verbalizado en sesiones del 27 de febrero y 10 de abril de 2018, sí contemplaba un doble beneficio, la rebaja de la pena y la prisión domiciliaria. Esa situación fue advertida por el delegado del Ministerio Público y por los Magistrados, quienes en aras de salvar el preacuerdo y dar por terminado el proceso de forma anticipada, intervinieron para hacerle la aclaración, en varias oportunidades a BLANDÓN JARAMILLO, de que no se podía continuar con el trámite de un preacuerdo si se pactaba la domiciliaria en el mismo, por cuanto ese pacto desbordaba las permisiones legales y comportaba un doble beneficio.

Actuación que no tiene reproche alguno, por el contrario, resulta loable en aras de no dilatar los procedimientos y tratar de llegar a una solución pacífica de conflictos. Sin embargo, después de tres explicaciones y tres requerimientos el imputado siguió manifestando, sin equívocos, lo siguiente: “ “…yo he entendido y así se ha referido que dentro de ese preacuerdo va consensuado esa prisión domiciliaria” (Rec. 01:13:30).

En este aparte debe la Sala anotar que en el presente caso el imputado CÉSAR ALPIDIO BLANDÓN JARAMILLO, es una persona letrada, exjuez de la República, no se trata de alguien en condiciones de marginalidad, con escasa cultura o sin estudios y preparación. Razón suficiente, para entender que en su convicción íntima, llegó a ese preacuerdo con la Fiscalía con el objetivo de lograr que se le concediera la prisión domiciliaria.

Ese fue el pacto y a eso se comprometió también el fiscal delegado ante el Tribunal. Ahora, no hay lugar para pensar que el imputado no entendía los términos del preacuerdo, pues dada su condición de exjuez de la República, con experiencia en el campo del derecho penal, asumió de manera consciente que la domiciliaria fue parte del pacto. Si se revisa la actuación, debe recordarse que el 24 de octubre de 2017, el imputado celebró un preacuerdo dentro del radicado 76001-6000-199-2016-01371, del cual no hubo pronunciamiento por parte de otra Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, debido a que decidió remitir la actuación a este proceso para que se decidiera la conexidad y las solicitudes de la Fiscalía. En aquella oportunidad, la Magistrada que presidía la audiencia interrogó a CÉSAR ALPIDIO BLANDÓN JARAMILLO, sobre la concesión de la prisión domiciliaria, de la siguiente forma: “¿usted pactó con la Fiscalía dónde se van a cumplir o cómo se van a cumplir esos 72 meses de prisión?”.

Luego de que el imputado manifestara que se hizo acreedor a la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por el lugar de residencia, la Magistrada preguntó: “¿eso fue tema de preacuerdo?, ¿se contempló ese beneficio en el preacuerdo?” (rec. 51:43). A lo que el procesado contestó categóricamente que “NO”.

La Magistrada del Tribunal insistió y preguntó: “Doctor yo quiero clarificar ese punto ¿a usted la Fiscalía le ofreció que el beneficio de domiciliaria va a permanecer después de una sentencia de condena? Contestó: “Mi defensor me dice que no lo ofrecieron” (Rec. 53:00). Si bien manifestó que era su deseo estar con sus hijos en el domicilio, tuvo muy claro que quien decidía la prisión domiciliaria era la Magistratura.

Y para confirmar esa decisión, después de un receso otorgado por quien presidía la audiencia, el imputado manifestó “lo referente a la prisión domiciliaria no viene en el preacuerdo” (Rec. 01:01:20). A diferencia de lo acaecido en esa oportunidad, donde procesado y defensor, tenían plena claridad de que el instituto no estaba pactado. En el presente caso, debe recordarse que tanto el imputado CÉSAR ALPIDIO BLANDÓN JARAMILLO y su defensor, manifestaron que la prisión domiciliaria estaba inmersa e incluida en el acuerdo, según el defensor por ser no un beneficio sino un derecho, y que por eso fue convenida.

Esta clase de situaciones no deben permitirse en la celebración de los preacuerdos, pues las partes que se confrontan en un proceso judicial y que resuelven dar por terminado el mismo de manera anticipada, con base en el diálogo, en el consenso, en ceder ambas partes en ciertos privilegios y facultades, no pueden ser después tratados deslealmente por su contendor.

Esa circunstancia se advierte en el presente caso, donde en plena audiencia el fiscal decide cambiar su postura para manifestar que dadas las advertencias del agente del Ministerio Público y de los varios requerimientos de los Magistrados, la prisión domiciliaria será objeto de estudio en el traslado que otorga el artículo 447 del C.P.P. para el efecto.

Posición que también asumió posteriormente la defensa. Ante un cambio de semejante repercusión en la ejecución de la pena, un imputado también de manera libre, consciente y voluntaria puede aceptar que se excluya la prisión domiciliaria del preacuerdo, evento que no representaría una talanquera para continuar con el procedimiento y avalar el preacuerdo.

Pero en este caso, el procesado fue reacio al cambio y siempre manifestó su inconformidad con la exclusión que el fiscal realizó, e insistió que la domiciliaria era prioritaria para él en virtud a que tenía hijos menores de edad, y continuaba exponiendo que ese instituto hacía parte integral del acuerdo. Finalmente, el Tribunal con el fin de salvar el preacuerdo decide cambiarle la pregunta, no para que por cuarta vez manifestara si era su deseo libre y consciente excluir del preacuerdo la prisión domiciliaria, sino para inquirirlo si compartía la postura de su defensor, en el sentido de que la institución fuera solicitada en el traslado del artículo 447, el imputado termina cediendo para no confrontar a su abogado.

La anterior situación vulnera además el artículo 354 del C.P.P., que establece en materia de preacuerdos, la prevalencia de lo que decida el imputado en caso de discrepancia con su defensor, aspecto que no puede quebrantar la administración de justicia. Son todas esas circunstancias que se desprenden de la revisión de las audiencias, las que permiten dudar de la aceptación voluntaria y consciente del procesado de (i) aceptar cargos y de (ii) excluir la prisión domiciliaria del preacuerdo.

En el presente caso se verifica que el preacuerdo presentado a la Sala Penal del Tribunal de Cali, por el Fiscal 3º Delegado ante esa Corporación, por una parte, y CÉSAR ALPIDIO BLANDÓN JARAMILLO y su defensor, por la otra, no fue lo suficientemente claro. La judicatura debe ser muy cuidadosa al asumir las posturas de los procesados frente a la aceptación de cargos con base en preacuerdos, para evitar futuras solicitudes de nulidad, bien por faltar al debido proceso (incumplimiento de los términos del preacuerdo por no conceder la prisión domiciliaria, o por no profundizar la voluntad libre y consciente de quien acepta la responsabilidad), o por fallas en el derecho de defensa (dado el cambio en la postura de su abogado).

Es por lo anterior que se exige claridad en la celebración de los preacuerdos, lealtad de los sujetos procesales, y más del fiscal, quien debe ser directo con el imputado o acusado en el sentido de que está obligado a ser muy específico en cuáles son las concesiones que puede y quiere otorgar. Sin disfrazar instituciones o asumir posturas que después puedan generar confusión. En el caso sub examine, el fiscal ya había sido claro que en virtud a la aceptación de cargos del imputado, le concedería una rebaja del cincuenta por ciento (50%) de la pena.

Entonces, no se halla explicación jurídica lógica, de porqué expuso que la prisión domiciliaria estaba inmersa en el preacuerdo. De manera diáfana se advierte la concesión de doble beneficio. Ese otorgamiento primigenio de la prisión domiciliaria en el preacuerdo y la reticencia del imputado a sostenerlo y no estar conforme con retirarlo para poder facilitar la aprobación del preacuerdo, hacen ambivalente el mismo, lo que impide darle un aval a la negociación entre la Fiscalía y CÉSAR ALPIDIO BLANDÓN JARAMILLO.

Todas esas falencias descritas frente al principio de legalidad y la totalidad de los delitos imputados, aunado a la ambivalencia advertida en cuanto a la prisión domiciliaria, conllevan la confirmación de la decisión adoptada el 18 de enero de 2019 por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por medio de la cual no se aprobó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y CÉSAR ALPIDIO BLANDÓN JARAMILLO.

SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÈLLAR JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÀNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÀNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÒN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 62