Revisión No. 55.907 Andrés Felipe Díaz Surmay y Rafael Antonio Banquet Sierra CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP2880-2020 Radicado N° 55907 Aprobado Acta No. 232 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020). VISTOS Decide la Corte el recurso de reposición interpuesto por el defensor de los condenados ANDRÉS FELIPE DÍAZ SURMAY y RAFAEL ANTONIO BANQUET SIERRA, contra el proveído del 22 de julio de 2020, mediante el cual se inadmitió la demanda de revisión que presentó respecto de la sentencia que, por el delito de secuestro extorsivo agravado en concurso heterogéneo con homicidio agravado tentado, profirió el Tribunal Superior de Bogotá en fallo del 24 de mayo de 2017.

ANTECEDENTES A través de auto proferido el 22 de julio de 2020, la Sala inadmitió la demanda de revisión presentada a nombre de los condenados ANDRÉS FELIPE DÍAZ SURMAY y RAFAEL ANTONIO BANQUET SIERRA, en la cual se alegó, con fundamento en lo reglado en el ordinal primero del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, que aun cuando el homicidio agravado tentado fue atribuido a BANQUET SIERRA, el mismo no podía endilgársele a aquel « por cuanto el autor de la misma fue identificado y relacionado de manera categórica como ANDRES FELIPE DÍAZ SURMAY. » Para fundamento de su postura instauró que los disparos efectuados en contra del ofendido los realizó motu proprio DIAZ SURMAY, mientras que BANQUET SIERRA no tuvo intención « mancomunada » de lesionarlo, circunstancia por la cual « se condenó a dos (2) personas… por un mismo delito que no hubiese sido poder cometido sino por una ».

De otro lado, bajo el manto de la causal 7ª de revisión, se afirmó que esta Corporación, a través de la sentencia de casación No. 45470 del 11 de diciembre de 2018, « varió la concepción normativa aplicada en el fallo cuya revisión se pide », y ello posibilitaba que el secuestro extorsivo agravado, por el que se condenó a sus asistidos, fuera degradado a la conducta de concusión, lo cual solicitó. Al inadmitir la demanda, la Sala señaló que, en torno a la causal 1ª invocada, el demandante lejos estuvo de demostrar que en la comisión del delito de homicidio tentado agravado, por el cual fue condenado RAFAEL ANTONIO BANQUET SIERRA, intervino un número menor de personas de las que se encuentran condenadas, y que el referido sentenciado es o puede ser inocente, ya que, se agregó, su argumentación la encaminó a discutir la condición de coautor en el homicidio del aludido condenado.

Así, se definió que la alegación sobre la que edifica la pretensión se contrae a un debate insustancial en torno a la eficacia de la motivación ofrecida por los juzgadores para afirmar la condición de coautor del aludido condenado en los hechos, aspecto que no puede ser alinderado dentro de los contenidos de la causal invocada. En relación con la causal 7ª, tras realizar un análisis de la postura que el demandante adujo como novedosa, la sala concluyó que en el fallo traído a colación no se contenía cambio jurisprudencial alguno, « pues lo que la realidad muestra es que en aquella ocasión la Sala se ocupó de tratar sobre las retenciones efectuadas por agentes del orden, y de la existencia de variables que corroboran la adecuación de tales actividades como punibles que afectan la administración pública, mas no la autonomía personal », razón por la que se pudo establecer que el precedente referido no entrañaba un criterio como el que exige el motivo de revisión invocado.

Además, se inscribió que en el fallo cuestionado se explicaron las razones a partir de las cuales pudo concluirse que los comportamientos reprochados son constitutivos del reato contra la autonomía personal, mismas que se imponen en el análisis jurisprudencial realizado por la Colegiatura dentro de la decisión referenciada por el propio demandante.

De igual modo, se anotó que el libelista, pretextando una variación jurisprudencial, acudió a la acción de revisión para continuar el debate acerca de la hipotética configuración del delito de concusión, cuando tal discusión, en su oportunidad, fue presentada y considerada por los falladores de instancia, suponiendo de forma errada el actor que la acción de revisión es un mecanismo dispuesto para prolongar el debate, como si de una instancia adicional del proceso ordinario se tratara.

Así las cosas, se inscribió que la demanda no cumple con los requisitos específicos para la procedencia de la acción, por lo cual fue inadmitida.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO El impugnante expuso que la sustentación la encaminaba, únicamente, a rebatir lo decidido en torno a la causal 7ª. Argumentó, entre otras cosas, que, contrario a lo decidido en la sentencia confutada, en la demanda presentada se demostró « que las jurisprudencias que se trajeron a colación en el fallo cuestionado y que sirvieron de fundamento para emitir sentencia condenatoria en contra de mis representados por el delito de secuestro extorsivo agravado, fue[ron] variada[s] …y además se precisó que la nueva línea jurisprudencial… le es más favorable y benévola a los condenados.

Frente a los anteriores aspectos se le demostró a la Sala, que a través de la sentencia de casación No. 45470… la propia Sala dentro de un caso de similares características varió la concepción normativa aplicada en el fallo cuya revisión se pide » Expresó que en la demanda se puso de presente que en un caso de similares características, esta Corporación « absolvió a dos miembros de la Policía Nacional, quienes habían sido condenados… por el delito de secuestro extorsivo agravado “degradando la conducta al delito de cohecho propio, dando paso a la nueva concepción normativa o nueva línea jurisprudencial que viene aplicando la Sala dentro de la cual es posible la degradación de la conducta punible por la cual fueron imputados, acusados y condenados los hoy demandantes en sede de revisión. » Adujo que la sentencia 45470 invocada en la demanda, « no es un supuesto como se dedujo en el fallo… es una sentencia de casación en firme mediante la cual se cambió favorablemente el criterio jurídico, que dispuso una nueva concepción normativa… relativo a la autonomía personal… » Del mismo modo anotó que en el fallo 45470, en contravía de lo indicado en el auto de inadmisión, « sí se advierte y se entraña con claridad y precisión un criterio nuevo… tal como lo exige la causal invocada …» En otro aparte agregó que, « en aras de que la Sala… tenga plenos elementos de juicio al momento de resolver sobre los motivos de disenso… a continuación se relacionarán los aspectos más relevantes de la nueva concepción normativa o línea jurisprudencial invocada con el fin de que se confronten dichas providencias y se adopte un fallo de reemplazo… », procediendo a trascribir in extenso apartes de la sentencia. Asimismo, plasmó aspectos inscritos en el fallo objeto de reposición, calificando como errado el estudio allí efectuado « por cuanto lo que se le imponía a la Sala frente a la causal de revisión invocada, era la confrontación de las jurisprudencias bajo las cuales se edificó la sentencia condenatoria en contra de los policiales, señaladas en el fallo de alzada y la confrontación clara y detallada del nuevo criterio jurisprudencial… » De cara a lo anterior, solicitó reponer el auto de la referencia y, en su lugar, se decrete la admisión de la demanda de revisión presentada.

CONSIDERACIONES En múltiples oportunidades la Sala ha puntualizado que el propósito perseguido mediante el recurso de reposición es propiciar que el funcionario que ha emitido la decisión cuestionada proceda a revocarla, reformarla o adicionarla, previa acreditación a cargo de la parte o sujeto procesal inconforme, de un eventual yerro de orden fáctico o jurídico en las consideraciones que la sustentan.

Lo anterior significa que quien presenta el recurso tiene la carga de poner de manifiesto, de manera clara y precisa, las razones por las cuales considera que lo resuelto se traduce en una decisión injusta, errada, imprecisa o incompleta. En tal orden, los motivos alegados por vía del recurso de reposición deben ser aptos para demostrar que, con el pronunciamiento, se causa un agravio injustificado al impugnante, por lo que debe evaluarse de nuevo la cuestión debatida.

En el caso concreto, el apoderado de ANDRÉS FELIPE DÍAZ SURMAY y RAFAEL ANTONIO BANQUET SIERRA pretende, por vía del recurso de reposición, que se reconsidere la inadmisión de su libelo, pues estima que la causal 7ª de revisión fue debidamente desarrollada, ya que acreditó la existencia del cambio jurisprudencial, por lo que la inadmisión no es la vía que debió ser seguida.

Desde ya se ha de expresar que el reclamo del recurrente no tiene vocación de prosperar porque la Sala no encuentra, en el contenido del escrito de impugnación presentado, elementos de juicio que permitan advertir equivocado o digno de revocarse lo decidido. Puesto lo anterior, debe señalarse que, en esencia, la razón que condujo a esta Colegiatura hacia la inadmisión de la demanda, lo fue que del contenido del fallo traído a colación por el accionante no se vislumbró que la Corte, a través de ese, hubiera variado favorablemente alguno de los criterios jurídicos que sirvieron para sustentar la sentencia condenatoria impuesta a los accionantes u otros.

En este orden, lo aducido por la Colegiatura, parte de la simple razón que dentro del contexto argumentativo contenido en la sentencia SP5513-2018 -radicado 45470- del 11 de diciembre de 2018, no se practicó ejercicio alguno con la concreta intención y expresión materializada de cambiar o modificar tesis previamente establecidas en desarrollo de su función como órgano de cierre.

Es totalmente claro, entonces, que en ninguno de los apartes de la providencia se presentó un discurso argumentativo de cara a dejar sin efectos o abandonar alguna interpretación o referente jurisprudencial pasado, es decir, este Tribunal no se adentró a formular novísimas razones de índole jurídico que, en el caso que se estudiaba, primaran sobre los criterios que sirvieron de base para adoptar la decisión que se analizó. Y es que a quien le correspondía señalar y evidenciar el supuesto cambio jurisprudencial, esto es, al demandante, lejos estuvo de ofrecer un discurso, claro y razonado, en aras de mostrarle a la Colegiatura la supuesta variación implantada a través del referido fallo, y tan solo se dedicó, dentro del extenso y farragoso escrito, a predicar la existencia de aquella, bastándole con plasmar apartes de la providencia, sin especificar, se insiste, cuál, cómo o de qué forma se entronizó un nuevo criterio jurisprudencial incorporado mediante esa.

Adujo el recurrente, además, que la Sala inadvirtió que las jurisprudencias referidas en el fallo cuestionado, que sirvieran para fundamento de aquel, fueron variadas con el fallo que trajera a colación. Para replica de lo expresado por el profesional del derecho, se debe recordar que en la demanda, dentro del ítem denominado « FUNDAMENTO DE LOS FALLOS DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA Y RELACIÓN DE JURISPRUDENCIAS DE LA CORTE EN QUE SE SUSTENTARON LOS MISMOS » fueron enunciadas las siguientes providencias: i) sentencia del 27 de julio de 2007 -radicado 26468-, ii) sentencia del 20 de octubre de 2005 -radicado 24026, iii) sentencia del 21 de mayo de 2009 -radicado 31367-, iv) sentencia del 29 de julio de 2015 -radicado 39180- y v) sentencia del 8 de agosto de 2007 -radicado 25974-.

Una vez analizada la sentencia radicada bajo el número 45470 con la que, según señaló el actor, se variaron los criterios jurisprudenciales utilizados en los fallos cuestionados, esta Corporación halló, sobre las referidas providencias, lo siguiente: En torno al radicado 25974, ninguna manifestación se presentó. En cuanto al radicado 26468, su alusión se efectuó bajo el contexto que indica que la solución para el yerro que se configuró en la respectiva coyuntura, no era la absolución, sino dictar una sentencia de reemplazo que adopte la correcta calificación jurídica, indicándose que, frente al tema, la Corte en la sentencia SP6354, Rad.

No. 44287, reseñó: « Es necesario anotar, sin embargo, que desde la SP, 27 jul. 2007. Rad. 26468, la Corte viene admitiendo la posibilidad de variar en el fallo la calificación jurídica atribuida en la acusación, es decir, condenar por un delito distinto al contemplado en ésta. », tesis sobre la que no se edificó el debate propuesto por la defensa dentro del proceso, ya que ese centró en la hipotética configuración del delito de concusión y no el de secuestro extorsivo agravado por el que se les condenó. Radicado 31367, se dio cuenta del supuesto fáctico que dio origen al proceso, inscribiéndose que la Corte consideró cometido el delito de secuestro extorsivo debido a que los agentes no retuvieron al ciudadano porque hubiere suplantado a otro, o portase un arma, sino porque su objetivo era el de exigir por su liberación una suma de dinero, mediando inclusive amenazas contra la vida del secuestrado.

Además, se anotó: “ no hubo captura en flagrancia, apenas una apariencia de la misma, pues desde un primer momento la intención de los procesados al retener a … era la de pedir dinero por su liberación; si hubiese sido lo contrario, es decir, si se hubiese tratado de un operativo en regla, apenas lógica habría sido la práctica de una requisa a aquél en el lugar en donde se hallaba departiendo y, por tanto, se habría dado el hallazgo, a la vista de los contertulios, del arma que portaba y les habría permitido a éstos deducir que fue ese el motivo de la retención. Eso explica que al recobrar la libertad todavía llevara en su poder el artefacto, en cuanto los procesados no estaban interesados en saber lo que tenía encima…, sino en la obtención dineraria al rebajarlo a la condición de mercancía intercambiable.

Respecto al proceso No. 39180, fueron señalados los hechos que lo motivaron, señalándose que la Sala estimó entonces cometido el punible de secuestro extorsivo porque: [D]esde un inicio el querer de los procesados era sacar provecho ilícito de la orden de captura que pesaba contra la víctima, por ello, la retuvieron y la ocultaron contra su voluntad… …los enjuiciados utilizando la investidura como miembros de un organismo de seguridad, con la única finalidad de obtener un provecho económico, retuvieron a la víctima… …se alejaron de una conducta funcional, pero no para omitir un acto propio de sus cargos, sino que precisamente la condición de agentes del DAS la utilizaron como medio para realizar la privación de la libertad y exigir provecho económico a cambio de la liberación”.

Una vez finalizada la transcripción de los elementos de juicio contenidos en los radicados 31367y 39180 y otros, la Corte registró, entre otras cosas, lo siguiente: Como se advierte, hay en estos cuatro ejemplos varios elementos en común que descartan la comisión de un punible contra la administración pública y dirigen la adecuación típica hacia el de secuestro.

En primer lugar, en todos son los servidores públicos quienes tienen la iniciativa o hacen la exigencia del beneficio pecuniario; en segundo término, no existe una razón legítima, salvo en los hechos del proceso No. 39180, para que se hubiese procedido a privar de libertad a los ciudadanos y aunque en ese asunto medió una orden de captura, lo evidente, según sucedió en los demás casos, es que fue un pretexto pues desde el comienzo los sujetos activos del delito tuvieron como objetivo hacer una exigencia económica por la liberación de los privados de libertad o por no judicializarlos.

(…) Entonces, como se advirtiera en el auto confutado, lo que realizó esta Judicatura, en la aludida providencia, fue un ejercicio eminentemente demostrativo en torno a indicar, desde la diversidad fáctica, cuándo se está ante la configuración de la afectación de uno u otro bien jurídico tutelado (administración pública o autonomía personal), de allí que se hubiese consignado en el mismo que, tal evaluación, no entrañaba la modificación de posturas anteriores esbozadas por la Corte.

Así pues, lo que se interpreta es que el demandante pretende que se resuelva este asunto de la misma forma como se hizo en la sentencia proferida por esta Corporación dentro del radicado No. 45470, lo cual se deduce de la amplia transcripción que realizó de las consideraciones registradas en ese proveído. De allí que se expusiera en el auto censurado que lo buscado por el actor, con la acción de revisión, es activar una instancia adicional que no existe, para obtener la revocatoria del fallo que ataca y la consecuente degradación de la conducta de secuestro extorsivo agravado, para que se condene a sus asistidos por concusión, sin demostrar la consolidación de un novedoso criterio jurisprudencial favorable a la situación de aquellos.

Todo lo anterior conlleva a la Sala a concluir que la demanda corresponde a una errada y acomodada interpretación de la defensa sobre la postura que, en oportunidad anterior, la Corte tomó frente a un caso con algunos visos similares al puesto de presente por esa parte. En ese orden de ideas, se reitera que la causal de revisión de que trata el numeral 7º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, no se halla configurada en este caso, por tanto, la Corte ratifica lo consignado en el auto impugnado y niega la reposición solicitada.

En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO REPONER la providencia del 22 de julio de 2020, mediante la cual se inadmitió la demanda de revisión presentada por el defensor de ANDRÉS FELIPE DÍAZ SURMAY Y RAFAEL ANTONIO BANQUET SIERRA. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase.

GERSON CHAVERRA ASTRO Magistrado JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado FABIO OSPITIA GARZÒN Magistrado HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÀN Conjuez JUAN CARLOS PRIAS BERNAL Conjuez CARLOS ROBERTO SOLORZANO GARAVITO Conjuez RENUNCIÓ FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15