República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 45.782 Álvaro Zuleta Vargas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2880-2015 Radicación N° 45.782 (Aprobado Acta No.184) Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Álvaro Zuleta Vargas contra la sentencia del 22 de enero de 2015, de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Juan de Pasto, que confirmó la proferida el 23 de octubre de 2014 por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Ipiales, mediante la cual lo condenó por el delito de violencia contra servidor público.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el juez plural en los siguientes términos: De las constancias procesales se tiene conocimiento que siendo las 10:30 a.m. del 9 de mayo de 2014 las autoridades de Policía reciben información que en la residencia de la calle 18 No. 7N-117 barrio Santa Teresa de Ipiales Nariño había un altercado familiar.

Una vez en el lugar, la señora NATALY VILLOTA les informa que su compañero de vida marital ÁLVARO ZULETA VARGAS, la está agrediendo. Éste se identifica como soldado profesional al servicio del Grupo Cabal y se presta a dialogar con los policiales, ofreciendo que tomaría sus pertenencias y abandonaría la residencia; no obstante lo acordado, ZULETA VARGAS, sale vestido de camuflado y con machete en mano los insulta y amenaza.

Frente a esta situación los policiales se dirigen al Grupo Cabal a informar lo ocurrido y nuevamente hace presencia ZULETA VARGAS y arremete contra el patrullero Edwar Jesús Benavides Díaz, dándole un planazo en la espalda. De cara a la situación, se procedió a su aprehensión y judicialización [footnoteRef:1]. [1: Cfr. folio 2 de la sentencia de segunda instancia a folio 85 vuelto del cuaderno principal.] 2.

El 10 de mayo de 2014, ante el Juez Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Aldana, Nariño, por solicitud de la Fiscalía Veintidós Seccional de Ipiales, se celebraron las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura en flagrancia, incautación de un machete de acero, marca kriptonite, con fines de comiso, formulación de imputación contra Álvaro Zuleta Vargas como presunto autor responsable del delito de violencia contra servidor público (artículo 429, modificado por el 43 la Ley 1453 de 2011) -cargo que aceptó-, e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en el centro de reclusión militar[footnoteRef:2]. [2: Cfr. folios 6-16 de la carpeta.] 3.

El 22 siguiente, el fiscal del caso solicitó, con fundamento en el canon 239 de la Ley 906 de 2004, convocar para audiencia de individualización de pena[footnoteRef:3]. [3: Cfr. folios 22-23 del cuaderno original 1.] 4. El 25 de septiembre de 2014, bajo la dirección del Juez Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Ipiales, se llevó a cabo la audiencia de individualización de pena, previa verificación del allanamiento a cargos[footnoteRef:4]. [4: Cfr. folios 38-40 ibidem.] 5.

Mediante sentencia del 23 de octubre ulterior se condenó a Álvaro Zuleta Vargas, en calidad de autor responsable del injusto de violencia contra servidor público, a la pena principal de cuarenta y siete (47) meses y seis (6) días de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.

Además, se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, motivo por el cual, se dispuso expedir la respectiva orden de captura[footnoteRef:5]. [5: Cfr. folios 43-53 ibidem.] 6. Recurrido el fallo por el defensor de confianza, el 22 de enero de 2015 fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Juan de Pasto[footnoteRef:6]. [6: Cfr. folios 79-85 ibidem.] 7.

La defensa interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:7] y presentó el libelo correspondiente[footnoteRef:8]. [7: Cfr. folio 87 ibidem.] [8: Cfr. folios 90-103 ibidem.] LA DEMANDA Tras identificar a las partes e intervinientes y la sentencia impugnada, el recurrente cita la cuestión fáctica como fue concebida por las instancias y sintetiza sucintamente la actuación procesal.

Postula un cargo al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por razón de la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea, a fin de que la Corte «invalide parcialmente la sentencias (sic) impugnadas y en su lugar conceda el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena»[footnoteRef:9] a favor de su procurado. [9: Cfr. folio 99 ibidem.] En la demostración del yerro aduce el libelista que no va a controvertir los hechos ni las pruebas, como tampoco la valoración que de las mismas realizó la judicatura, en atención a las pautas que rigen el cargo de casación seleccionado.

A continuación, sostiene que es manifiesta la interpretación errónea que realizó el Tribunal sobre el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, modificado por el canon 29 de la Ley 1709 de 2014. Para llevar a término su cometido, el casacionista hace un recuento legislativo de la disposición citada, para lo cual transcribe el original precepto 63 ejusdem y su posterior reforma consagrada en la mencionada Ley 1709.

Además, se refiere al proyecto de Ley 256 de 2013 (de Cámara), y a una nueva proposición parlamentaria identificada con el No. 514 del último año citado. Con base en lo anterior, el actor afirma que la modificación visible en el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, «presenta una incoherencia que favorece a unos y perjudica a otros»[footnoteRef:10] y que en el «trámite legislativo»[footnoteRef:11] nunca se dijo cuáles son los presupuestos para conceder el mentado subrogado a los procesados que no tienen antecedentes y han cometido alguno de los punibles enunciados en el inciso 2º del precepto 68A de la Ley 599 de 2000. [10: Cfr. folio 95 ibidem.] [11: Cfr. folio 94 ibidem.] Es por lo dicho que, a su juicio, la situación de su prohijado no se adecua a la norma en estudio porque i) la pena impuesta a Álvaro Zuleta Vargas no excede de los cuatro (4) años, ii) carece de antecedentes penales y iii) el delito por el que se lo procesó se encuentra contemplado en el inciso 2º del aludido artículo 68A.

Estos tres puntos llevan al libelista a sostener que, el caso de su prohijado, «no encaja en la norma trascrita» debido a que «en tratándose de uno de estos delitos no estaría prohibido el otorgamiento, solamente que en este evento es menester estudiar el factor subjetivo (carencia de antecedentes penales) y de cumplirse reconocer el beneficio»[footnoteRef:12]. [12: Ibidem.] Luego de transcribir sendos párrafos de los fallos de instancias que niegan el subrogado en comento, indica el demandante que «estamos frente a una interpretación errónea, en vista de que se están dando alcances y consecuencias que en su estructura la norma no comporta»[footnoteRef:13]. [13: Cfr. folio 92 ibidem.] Un último argumento del censor lo hace consistir en que el canon 68A, modificado por el 28 de la Ley 1453 de 2011, prohíbe el reconocimiento del subrogado frente a delitos dolosos infringidos contra la administración pública; si ello es así, no entiende el libelista por qué razón el punible de soborno transnacional, con idéntico bien jurídico protegido al vulnerado por su mandante, también se encuentra allí relacionado, «lo que deja dudas acerca (sic) si el legislador en su sabiduría quiso incluir solamente algunos de los delitos contra la administración pública o todos ellos, de acuerdo a su gravedad»[footnoteRef:14], teniendo como base que el punible de violencia contra servidor público no estaba en el listado original del artículo 68A. [14: Ibidem.] En cuanto a los fines de la casación, el recurrente aduce que por los vacíos de la norma atacada, se faculta la aplicación del principio pro homine como un criterio de interpretación adicional en un Estado de derecho como el actual, para que los funcionarios judiciales se abstengan de aplicar disposiciones que afecten a la persona.

En la trascendencia del yerro, asume el letrado que por el defecto denunciado se le restringe la posibilidad a su mandante de otorgarle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, siendo la prisión intramural el último mecanismo posible para ejecutar la sanción penal, según los postulados de la Ley 1709 de 2004, pues habría de preferirse los subrogados administrativos, antes que aquélla.

Solicita admitir la demanda, casar el fallo recurrido y dictar el de reemplazo, otorgándole a su asistido el beneficio mencionado. CONSIDERACIONES 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».

Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que, el libelo debe ser íntegro en su formulación, suficiente, claro y preciso en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de estar soportado en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

La demanda que nos ocupa omitió la ineludible labor de señalar razonadamente cuál es la finalidad concreta de la impugnación, de aquellas descritas en el referido artículo 180, puesto que tal presupuesto no se suple con la sola mención al principio pro homine como criterio de interpretación en el Estado de derecho. Desde luego, ello no es acertado, ya que, en punto de «las garantías de los intervinientes», el mismo Código de Procedimiento Penal abarca una gran extensión temática compatible con los fines de la casación, de cara a la efectividad de las mismas, como es el caso del proceso debido o la observación plena de las formas propias del juicio, los derechos de defensa y contradicción, entre otros.

Si ello es así, ninguna argumentación por fuera de los estándares normativos del anotado canon 180, se adecúa al propósito de habilitar en favor del procesado el recurso de casación. Por lo demás, el jurista tampoco satisfizo los requisitos mínimos que exige el precepto 184 para su admisión y, por lo tanto, el libelo no puede ser seleccionado.

Las razones son las siguientes: 2.1. Recuérdese que, cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el actor debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y, seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.

Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido. 2.2.

En el caso de la especie, el censor vulnera el principio de no contradicción porque al tiempo que acusó la sentencia de segunda instancia por interpretación errónea del artículo 63 de la Ley 599 de 2000, modificado por el 29 de la Ley 1709 de 2014 pide «invalidar parcialmente las sentencias»[footnoteRef:15], para que se reconozca el subrogado, lo cual resulta ser claramente excluyente, puesto que la vía directa seleccionada no repercute en la anulación parcial o total de los fallos, sino en determinar si la norma cuestionada estuvo bien o defectuosamente entendida. [15: Cfr. folio 99 del cuaderno original.] 2.3.

En el recuento legislativo que hace el defensor del precepto aludido, no marca las pautas hermenéuticas para acceder a la pretensión de concederle a su asistido el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena; más bien, se identifica con una precaria demanda de inconstitucionalidad, incluso cuando concluye que el precepto en cita «presenta una incoherencia que favorece a unos y perjudica a otros»[footnoteRef:16], debido a que, en su criterio, el mismo no dice cuáles son los requisitos para otorgar el beneficio a sentenciados sin antecedentes penales, incursos en los delitos insertos en la prohibición del inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. [16: Ibidem.] Es bastante claro que el recurrente busca llenar un supuesto vacío normativo, más no desentrañar la errónea interpretación del artículo 63 ejusdem que le atribuye a las instancias.

Su argumentación altera la cuestión jurídica propuesta en el cargo, para hacerla descansar en la postulación de presuntas fallas en las construcciones legislativas, que en nada atañen al recurso de casación. 2.4. Cuando sostiene el libelista que el caso de su prohijado «no encaja en la norma transcrita»[footnoteRef:17], tampoco desarrolla la vía directa por interpretación errónea seleccionada, sino que constituye una somera queja legislativa porque, en su opinión, no existe norma vigente que regule la situación de su asistido. [17: Cfr. folio 94 ibidem.] 2.5.

Y aunque el jurista cita apartes de las sentencias condenatorias relacionados con el aspecto debatido, no es menos cierto que deja por fuera de sus argumentaciones esos contenidos, como el que refirió la primera instancia y, a renglón seguido se transcribe: Recordemos que a voces del art. 27 del C.C., norma rectora de interpretación, cuando el sentido de la ley sea claro, no se desentenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

Con esta base, estimamos que la sola confrontación del art. 29 de la ley (sic) 1709 no faculta la interpretación que refiere el defensor y que ha acuñado el H. Tribunal de Bogotá, pues es claro que el ordinal 2º exige el cumplimiento total de su contenido, es decir, la carencia de antecedentes Y que el delito no esté en el listado del 68A; de su tenor es evidente que no se puede desligar lo uno de lo otro.

Por lo tanto, así parezca injusto, es dable que alguien con antecedentes, pero que no esté inmerso en algunas de las conductas del 68A, pueda hacerse acreedor al subrogado, en tanto que, infortunadamente, alguien que no tenga antecedentes, pero que la conducta objeto de condena esté en el listado, se halla en una situación, que estimamos si la contempla la norma, y que conduce a ser privado de acceder a ese instituto, como el caso que nos ocupa del señor ZULETA VARGAS. [footnoteRef:18] [18: Cfr. folio 46 ibidem.] Además, el libelista omite señalar la fuente de su tesis (Tribunal Superior de Bogotá, radicado 110013104037201000440 del 2 de mayo de 2014[footnoteRef:19]) y tampoco indica nada acerca de lo sostenido por el juez de conocimiento quien le señaló que la interpretación de la norma es gramatical, integral y sistemática, en el entendido que no se puede comprender de manera individual, como él lo hace, tomando para sí lo que le conviene y desechando aquello que se opone a su interés. [19: Como lo refiere la primera instancia. Ibidem.] Al respecto, dilucidó el ad quem: No podemos decir lo mismo respecto del segundo requisito, puesto que si bien es cierto en la primera parte lo cumple, esto es, que el condenado no tenga antecedentes penales, no ocurre lo mismo atinente al presupuesto de que no se trate de uno de los delitos contenidos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 500 de 2000.

El examen de este presupuesto es eminentemente objetivo, pues basta con examinar si el punible de que se trata hace parte del catálogo de prohibiciones o exclusiones contenidas en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal. Al efecto se tiene que el delito que aceptó el acusado y por el cual se lo condena, hace parte del título XV de los Delitos Contra la Administración Pública, tipificado en el capítulo Décimo de los delitos Contra los Servidores Públicos, artículo 429.

Lo primero que quiere destacar la Sala, es que si el legislador hubiera querido hacer alguna excepción, así lo habría hecho, salvando aquellas conductas que por su menor gravedad lo ameritara. Contrario sensu de la lectura de la norma en comento de manera palmaria se advierte que la exclusión de beneficios y sustitutos se hizo de manera absoluta respecto de todo el Título, sin excepciones, atendiendo únicamente la naturaleza del bien jurídico tutelado.

Es decir que en el querer legislativo primó la salvaguarda del bien jurídico tutelado por encima de otras consideraciones tales como la naturaleza y gravedad de la conducta, como parece entenderlo el señor abogado. La lectura del aparte de la norma en comento, no puede leerse en la forma como lo hace el recurrente, esto es, escindiéndola para aceptar que como el sentenciado no tiene antecedentes, es suficiente para acceder al subrogado, ignorando que la conducta por la que aceptó cargos y fue condenado está excluida del beneficio.

(…) Las dos condiciones están unidas por la conjunción copulativa y, atándolas en un solo presupuesto, de ahí que al faltar una de las dos, falla o no se cumple el requisito. Eso es precisamente lo que acontece en este evento, en que el sentenciado si bien no tiene antecedentes penales la conducta que se le atribuye está excluida de los beneficios. [footnoteRef:20] [20: Cfr. folios 81 y s.s. ibidem.] Obsérvese que el demandante, escasamente, se refiere a las reflexiones del juez colegiado y no desarrolla ni puntualiza los razonamientos allí esbozados y tampoco se percata del alcance de la prohibición expresa de que habla el artículo 68A del Estatuto Punitivo, en su inciso 2º según la cual «[t]ampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la administración pública (…)» pueden ser beneficiarios del pluricitado subrogado, previsión normativa que debe ser aplicada de manera concordada y sistemática con el canon 63 ejusdem, modificado por el 29 de la Ley 1709. 2.6.

Pareciera que el actor pretende modificar la ley: el mencionado artículo 63, para entronizar factores subjetivos y particularísimos que el legislador no contempló, pues asevera que por el hecho de que su asistido no tiene antecedentes penales, ésta sola circunstancia debe primar o ser prevalente ante aquella otra objetiva, relativa al listado de los injustos respecto de los que no cabe el mentado subrogado.

Incluso, se advierte que la hermenéutica cuestionada por el libelista recae sobre el artículo 63, más no en la del 68A, con lo cual extiende el campo de ataque a otros preceptos que no fueron enunciados con tal fin en el reproche, mostrando, de este modo, una ausencia de claridad y objetividad que de ninguna manera se aviene a la filosofía que inspira el recurso de casación. Aquí lo cierto es que si bien Zuleta Vargas fue sentenciado a una pena inferior a los cuatro (4) años (requisito objetivo) y, según lo admitieron los juzgadores, no reporta antecedentes penales, no satisface la segunda condición descrita en el numeral 2º del canon 63, consistente en que el delito por el que se haya elevado juicio de reproche no esté enunciado en el precepto 68A, pues se verifica que el injusto que admitió ejecutar en calidad de autor: violencia contra servidor público, está precisamente inscrito en esa norma, porque es lesivo de la administración pública. 2.7.

Finalmente, resulta incomprensible para la Corte el argumento del censor mediante el cual apela a cierta comparación con el delito de soborno trasnacional y parece poner en duda que el artículo 68A abarca todos los delitos contra la administración pública, pues lo único verdadero es que la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena está doblemente prohibida para ese reato, tanto porque aparece expresamente enlistado en el artículo 68A, como porque igual que el de violencia contra servidor público es lesivo de la administración pública y, en ese orden de ideas, no podría alegarse alguna posición más benéfica al encartado que pudiera exceptuar, de la plurimentada prohibición, el punible a él atribuido ya que, independientemente de que, antes de la modificación del 2014, aquél otro delito no estuviera expresamente detallado por su nomen iuris en la referida disposición, ya lo estaba como punible de la categoría de injustos contra la administración pública.

En suma, sea como fuere ambos reatos tienen el mismo bien jurídico protegido, y por expresa disposición normativa están excluidos del beneficio deprecado. 2.8. De cara a la acreditación de la transcendencia, el censor concluye que el internamiento intramural es el último recurso que debe ser aplicado a su mandante, máxime cuando no se aviene a los nuevos criterios penitenciarios.

Sin embargo, esta tesis no va mucho más allá de una simple conjetura que no tiene nada que ver con la demostración objetiva del yerro demandado, en la medida que si bien la Ley 1709 de 2014 responde a ciertos parámetros de flexibilidad carcelaria, no acabó con los institutos de la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sino que matizó los requisitos objetivos y subjetivos de una y otro, atendiendo la existencia de algunas conductas punibles que en el criterio del legislador merecen un mayor reproche jurídico penal.

Dígase, entonces, que el efecto dañino de la supuesta interpretación errónea en la decisión cuestionada no fue acreditado con suficiencia por la defensa, amén que una sustentación de una demanda de casación en los términos en que fue concebida, no puede ser seleccionada para su posterior estudio de fondo, puesto que incumple los más mínimos presupuestos demostrativos del presunto error.

Así las cosas, bajo ningún punto de vista, es posible la admisión del libelo. Para cerrar, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos distintos al que destacará más adelante, que conduzcan a un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. 3.

Por último, es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto AP-3481-2014.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Álvaro Zuleta Vargas contra la sentencia del 22 de enero de 2015 de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Juan de Pasto. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2