República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 45.623 Oscar Herrera Cervera y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2878-2015 Radicación N°. 45.623 (Aprobado Acta No. 184) Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por la defensora del subintendente Oscar Herrera Cervera contra la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2014 por el Tribunal Superior Militar, que confirmó la condena impartida contra aquél el 17 de octubre de 2013 por el Juzgado de primera instancia de la Policía Metropolitana de Cúcuta de la Policía Nacional, por el delito de peculado culposo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el a quo en los siguientes términos: La investigación tiene su origen en los hechos puestos en conocimiento el 22 de julio de 2010 por el señor intendente RODOLFO FLÓREZ BECERRA, Comandante de la Estación de Policía de San Cayetano [de la ciudad de Cúcuta], cuando al momento de recibirle la unidad policial al intendente MARCO ANTONIO MORA MORENO, halló la novedad que el fusil Galil Calibre 5.56, serial número 0948-5978, no se encontraba en el armerillo de la unidad donde estaba en custodia desde el 11 de junio de ese mismo año con el comandante de guardia, quien era el encargado del manejo del material de guerra, cuando el señor patrullero EDER ENRIQUE HOYOS PÉREZ había salido en comisión a la central de radio de Cúcuta y quien tenía asignada dicha arma. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folios 1-2 de la sentencia de primera instancia a folios 1750-1751 del cuaderno original 9.] 2.

El 26 de julio de 2010 el Juzgado 171 de Instrucción Penal Militar declaró formalmente abierta la investigación y ordenó la vinculación mediante indagatoria de los patrulleros Yesit Marcel Medina Contreras, Víctor Olarte Acosta, Oscar Javier Castaño Forero, Franci Jesús Ortega Jaimes, José Efraín Villamizar Peñaloza, Edwin Arrazola Carmelo y los agentes Rafael Alberto Rojas Contreras y Agustín Suárez Castellanos[footnoteRef:2]. [2: Cfr. folios 9-11 del cuaderno original 1.] 3.

A petición del Ministerio Público, el 17 de agosto siguiente se dispuso escuchar en injurada al subintendente Oscar Herrera Cervera [footnoteRef:3]. [3: Cfr. folio 268 del cuaderno original 2.] 4. El 10 de febrero de 2012 se definió la situación jurídica de los procesados con medida de aseguramiento de detención preventiva para el subintendente Herrera Cervera, los patrulleros Arrazola Carmelo, Castaño Forero, Medina Contreras, Olarte Acosta, Ortega Jaimes y Villamizar Peñaloza y el agente Suárez Castellanos y, en el sentido de abstenerse de imponerla al agente Rojas Contreras[footnoteRef:4]. [4: Cfr. folios 432-482 del cuaderno original 3.] 5.

El 19 de abril del mismo año, la Fiscalía 146 Penal Militar declaró cerrada la instrucción[footnoteRef:5]. [5: Cfr. folio 510 ibidem.] 6. El 13 de noviembre posterior se calificó el mérito del sumario con resolución mixta de acusación contra los afectados con medida de aseguramiento por el punible de peculado culposo (artículo 182 del Código Penal Militar) y de cesación de procedimiento a favor del agente Rojas Contreras[footnoteRef:6]. [6: Cfr. folios 547-567 ibidem.] 7.

El 25 de enero de 2013 la Juez de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de Cúcuta avocó conocimiento del asunto y el 2 de abril ulterior decretó la iniciación del juicio y dispuso el traslado común a los sujetos procesales para la solicitud de pruebas[footnoteRef:7]. [7: Cfr. folio 616 del cuaderno original 4.] 8. El 25 de septiembre de dicha anualidad se llevó a cabo la audiencia de corte marcial[footnoteRef:8] y el 17 de octubre de la mencionada calenda la juez de conocimiento condenó al subintendente Oscar Herrera Cervera, en calidad de autor responsable del punible de peculado culposo, a las penas principales de seis (6) meses de arresto y diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como le negó la condena de ejecución condicional. [8: Cfr. folios 1732-1746 del cuaderno original 9.] Así mismo, absolvió a Edwin Arrazola Carmelo, José Efraín Villamizar Peñaloza, Oscar Javier Castaño Forero, Yesit Marcel Medina Contreras, Víctor Olarte Acosta, Franci Jesús Ortega Jaimes y Agustín Suárez Castellanos[footnoteRef:9]. [9: Cfr. folios 1750-1789 ibidem.] 9.

Recurrido el fallo por el único condenado y su defensor, fue confirmado el 6 de noviembre del referido año por el Tribunal Superior Militar, con la modificación consistente en conceder al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena[footnoteRef:10]. [10: Cfr. folios 1859-1881 del cuaderno original 10.] 10. En la diligencia de notificación personal de esa providencia Herrera Cervera interpuso el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:11] y una nueva defensora lo sustentó oportunamente[footnoteRef:12]. [11: Cfr. folio 1881 vuelto ibídem.] [12: Cfr. folios 1902-1915 ibidem.] LA DEMANDA Previa identificación de los sujetos procesales, la libelista transcribe la cuestión fáctica como fue concebida por la juez de primer nivel y sintetiza la actuación procesal, para, enseguida, con apoyo en la causal primera de casación, invocar la violación directa de la ley sustancial «por vulneración al Debido Proceso, como Derecho Constitucional y como Garantía Procesal.»[footnoteRef:13] [13: Cfr. folio 1097 ibidem.] En desarrollo del único cargo postulado, advera que su prohijado debe ser exonerado de responsabilidad porque, desde el recuento fáctico, el Tribunal reconoció que el material de guerra estaba bajo la custodia del respectivo comandante de guardia en cada turno. Luego de considerar que se impone examinar tanto la personalidad del procesado, «reveladora de una profunda CONFIANZA Y DESCONOCIMIENTO, de lo que hacían los señores Comandantes de Guardia, toda vez que debían ejercer las funciones de su cargo, como eran la custodia y vigilancia del material de guerra»[footnoteRef:14], y la negligencia del comandante de la Estación de Policía, Marco Antonio Mora Moreno, quien se limitó a señalar que había designado como jefe del armerillo al sentenciado, sin dejar constancia escrita de ello, cuestiona que este oficial haya sido eximido de toda responsabilidad, ya que si se considera que la jefatura de armamento «es un CARGO Y DEBE ESTAR CONTENIDO EN UN ACTA ES DECIR CUMPLIR LOS REQUISITOS COMO ACTO ADMINISTRATIVO… y no como lo quieren hacer ver de forma DOLOSA…como (sic) una ORDEN… UN CARGO NO SE DESIGNA COMO ORDEN, ENTONCES [SU] REPRESENTADO ES RESPONSABLE DE:

1. DEL MAL DIRECCIONAMIENTO DE LA ESTACION QUE ESTABA EN CABEZA DEL INTENDENTE MORA… 2 DEL NO CUMPLIMIENTO DE LAS RESPONSABILIDADES Y OBLIGACIONES DEL COMANDANTE DE GUARDIA QUE POR LEY TASATIVA (sic) TIENEN FUNCIONES PROPIAS E INEQUIVOCAS»[footnoteRef:15]. [14: Ibidem.] [15: Cfr. folio 1908 ibidem.] A continuación, alude al concepto de acto administrativo y cita un fragmento del Manual Específico de Funciones de la Policía Nacional, en punto de las funciones del comandante de Estación, para concluir que su asistido «incurrió en una situación fáctica respectiva, con absoluta demostración de buena fe, máxime si se considera que no manipulo (sic), ni el material de Guerra ni las llaves del Armerillo»[footnoteRef:16] y que eran los comandantes de guardia los que en sus turnos entregaban y recibían el material de intendencia a los policías haciendo las anotaciones del caso. [16: Cfr. folios 1908-1909 ibidem. ] Según la letrada, el fallo acusado declaró probados los hechos objeto de investigación, «CREANDOSE LA DUDA PROCESAL, QUE DEBIO RESOLVERSE A FAVOR DEL ENCARTADO, toda vez, que NO Fueron demostrados, como ejecutados, por el sentenciado»[footnoteRef:17].

Explica, al respecto, que su asistido no fue condenado por el hurto del fusil sino por haber sido designado jefe del armerillo –sin el lleno de los requisitos legales-, lo que constituye una acción meramente disciplinaria. [17: Cfr. folio 1909 ibidem.] Tacha de ilógico, descabellado y negligente el razonamiento del Tribunal consistente en que «TAMBIÉN FUE DE SU ESPECIAL ATENCIÓN, QUE EL 1 DE OCTUBRE DE 2011, AL TERMINAR LA JORNADA DE PAGOS, EL FUNCIONARIO NO REALIZÓ UN CONTEO DEL DINERO, EN FORMA REAL, SINO QUE SE LIMITÓ A UNA SIMPLE VERIFICACIÓN EN EL SISTEMA»[footnoteRef:18], ya que se pronunció frente a un hecho que no fue objeto de investigación ni apelación. [18: Ibidem. ] Se duele, también, de que no se haya aplicado a favor de su representado una causal de exclusión de responsabilidad –no la precisa- pese a que «los errores de interpretación de normas jurídicas por parte de los jueces y Fiscales, son admitidos por la Jurisprudencia nacional como estructurantes de causal de INCULPABILIDAD»[footnoteRef:19] y que quien lo designó en el cargo también fue favorecido con «la NO investigación y la No vinculación a un proceso»[footnoteRef:20].

En ese sentido, reclama la aplicación del principio de igualdad, para lo cual cita los artículos 13 y 29 de la Constitución Política y algunos fragmentos de jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC C-250 de 2012, CC C-013 de 1993, CC C-040 de 1993, CC C-345 de 1993 y CC C-980 de 2010). [19: Ibidem. ] [20: Ibidem. ] Añade que, por lo menos, se debe admitir que el error de su asistido fue inducido y «en sana lógica jurídica y equidad»[footnoteRef:21] podrá atribuírsele «que faltó al deber de Cuidado, por el Pleno convencimiento, que estas funciones de Custodia y Cuidado del Armamento, eran realizadas, por quienes ejercían como comandantes de Guardia y jefes de Armerillo en forma tácita, ya que manejaban las llaves y eran quienes entregaban el Material de Guerra haciendo las respectivas anotaciones en los libros de minuta de Guardia.»[footnoteRef:22] [21: Cfr. folio 1912 ibidem.] [22: Ibidem.] Resalta que, para la a quo, los responsables del manejo del material de guerra eran los comandantes de guardia y aún así los absolvió, luego de lo cual se pregunta: cuáles son las pruebas incriminatorias, en contra de su defendido, de que habla la juzgadora, momento argumentativo en el que estima vulnerado el principio in dubio pro reo.

Tras referirse a los principios de necesidad de la prueba y de contradicción vuelve a citar el Manual Específico de Funciones de la Policía Nacional, pero, esta vez, respecto a las funciones del comandante de guardia, alude al concepto de responsabilidad penal y cita el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal para concluir que si la colegiatura hubiera tenido en cuenta «la causal de inculpabilidad concurrente, y analizado a fondo le (sic) condición personal del señor Intendente OSCAR HERRERA CERVERA, y las circunstancias en que actuó, no habría caído en la falsa conclusión de hallar responsable penalmente al mismo y, por ende, violar el Debido Proceso, La (sic) presunción de inocencia y el Derecho de Igualdad, toda vez, que el juez no manejo (sic) el instructivo, ni dio el Valor Probatorio a las Pruebas recaudadas, Excluyo (sic) de responsabilidad al Señor Comandante de Estación, y se dedicó a buscar un culpable para fallar de manera Acomoda (sic) y mañosa.»[footnoteRef:23] [23: Cfr. folios 1914-1915 ibidem.] Pide casar parcialmente el fallo impugnado y, en su lugar, absolver a Herrera Cervera.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, aplicable por remisión expresa del artículo 372 de la Ley 522 de 1999, la Sala inadmitirá la demanda, porque no reúne las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del primer Estatuto mencionado, como pasa a verse. En orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado por quien demuestre tener interés jurídico para impugnar, respetando, para el efecto, las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

En ese sentido, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

Ahora, según lo establece el artículo 368 del Código Penal Militar de 1999[footnoteRef:24], la casación procede contra «las sentencias de segunda instancia, por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de seis (6) años aun cuando la sanción impuesta sea una medida de seguridad.» [24: Que rige el asunto por cuanto los hechos acaecieron en vigencia de esta norma y el artículo 628 de la Ley 1407 de 2010 establece expresamente que: «(…) Los procesos en curso continuarán su trámite por la Ley 522 de 1999 y las normas que lo modifiquen.»] De conformidad con esta misma norma, en casos distintos a los mencionados, el recurso se puede intentar por la ruta discrecional, a solicitud del Procurador General de la Nación o su delegado, o del defensor, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales.

El mérito del sumario fue calificado con resolución de acusación por el delito de peculado culposo, el cual está descrito en el artículo 182 de la Ley 522 de 1999, adecuación típica que fue acogida en las instancias. La conducta señalada tiene prevista una pena de seis (6) meses a dos (2) años de arresto, supuesto objetivo que determina la improcedencia de la casación ordinaria en el caso concreto.

Siendo lo anterior así, es nítido que la demandante estaba obligada a acreditar la necesidad de que la Corte avoque el conocimiento del asunto «para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales». La defensora no observó esta previsión normativa ya que ni la mencionó. 3. Aunque ésta sola falencia impediría, de entrada, conocer del recurso interpuesto, lo cierto es que, el único cargo propuesto tampoco supera el juicio lógico jurídico de admisión. Las siguientes son las razones: Si la proposición del reproche se enunció por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, la defensora tenía el imperativo de señalar las normas sustanciales objeto de transgresión, el sentido último de vulneración, esto es, si lo fue por falta de aplicación, indebida aplicación o interpretación errónea y demostrar la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada, teniendo como requisito insoslayable la aceptación de la prueba tal cual se produjo en el proceso y fue valorada por el Tribunal.

No obstante, desacató las pautas recién reseñadas porque además que no identificó la modalidad específica de ataque, esto es, no señaló si se incurrió en falta de aplicación porque el juzgador dejó de emplear el precepto que regula el asunto, en aplicación indebida, por la errada elección de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico o en interpretación errónea debido a que se seleccionó acertadamente la norma aplicable al asunto debatido, pero se le dio un entendimiento equivocado, que le hizo producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido, tampoco mencionó el precepto infringido, ni describió la relevancia del presunto yerro en la decisión del juzgador.

Aunado a ello, se adentró en debates en torno a los hechos y a la valoración de los medios cognoscitivos, lo que supone la ruptura de los principios de autonomía y no contradicción, puesto que no es dable entremezclar, al interior de un mismo cargo, impugnaciones que aparejadas correspondan a dos sentidos de ataque sustancialmente diversos, en este, caso al de la violación indirecta.

Súmese que, al tiempo, aludió a la vulneración del debido proceso, proposición que, por ende, trasladó el reproche al ámbito de la nulidad, de la causal tercera. Ahora, recuérdese que cuando se invoca algún defecto de selección o interpretación de la disposición que rige la declaración de la duda, el demandante debe demostrar que, pese al expreso reconocimiento de incertidumbre probatoria en la parte motiva del fallo demandado, sobre la materialidad de la conducta punible y/o la responsabilidad penal del enjuiciado, el sentenciador no le confirió la consecuencia jurídica del caso y condenó al acusado cuando estaba obligado a absolverlo porque no se logró desvirtuar la presunción de inocencia. En cambio, se debe acudir a la vía indirecta cuando la falta de reconocimiento de la duda se produce como consecuencia de la errada valoración de los hechos y la prueba.

Como la jurista escogió la ruta de la infracción directa consagrada en la causal primera, tenía la carga de demostrar que los juzgadores se equivocaron al tener por establecida, en sus consideraciones, la existencia de duda probatoria y, sin embargo, no reconocerla al momento de confirmar la condena, excluyendo, por consiguiente, la aplicación del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal.

No fue este el proceder de la abogada, quien se limitó a indicar que el fallo acusado declaró probados los hechos objeto de investigación, «CREANDOSE LA DUDA PROCESAL, QUE DEBIO RESOLVERSE A FAVOR DEL ENCARTADO, toda vez, que NO Fueron demostrados, como ejecutados, por el sentenciado»[footnoteRef:25]. [25: Cfr. folio 1909 ibidem.] Para la Sala es palmario que los reparos de la jurista se enmarcan en un alegato de libre factura, permisible ante los jueces de conocimiento -en tanto el debate probatorio a esa altura del proceso está abierto-, pero refractario al recurso de casación, que no logra poner de presente ninguna crítica vinculante frente al fallo impugnado.

En efecto, aún de convenir que el reparo pudiera estructurarse bajo los lineamientos de la infracción indirecta, habida cuenta la franca oposición de la libelista frente a la cuestión fáctica, que no de derecho, habría de concluirse que si bien es cierto, desde el recuento fáctico, los juzgadores admitieron que el fusil extraviado estuvo en custodia de los comandantes de guardia a partir del 11 de junio de 2010, en tanto eran los encargados, en cada turno, del material de guerra, es lo cierto que, también señalaron que el procesado fue designado por el comandante de la Estación de Policía como jefe del armerillo, tópico éste no contextualizado en el reproche por la defensa.

Ahora, si lo procurado por la jurista era el reconocimiento de una circunstancia de exclusión de responsabilidad –asunto no abordado en el recurso de apelación y respecto del cual, por ende, carece de todo interés jurídico, por violación del principio de unidad temática-, es nítido que, por lo menos, tenía la carga de señalar cuál de ellas y la norma que la consagra, cometido que ni siquiera intentó. Y es que, independientemente, del acierto o no de los falladores al no vincular a la actuación al comandante de la Estación y al absolver de responsabilidad penal a los comandantes de guardia –tema frente al cual la defensora no tiene legitimación- los fallos impugnados logran evidenciar, con meridiana claridad, el compromiso penal que le cabe a Herrera Cervera por violar el deber objetivo de cuidado que le asistía en la vigilancia de las armas que permanecían en el armerillo a su cargo.

Del mismo modo, en un afán por desligar a su asistido del reproche jurídico penal, la actora argumenta que, a falta de algún acto administrativo que designara a su representado como jefe del armerillo, es inviable atribuirle responsabilidad en la pérdida del fusil, dejando de lado los precisos razonamientos de los jueces de instancia en el sentido que, pese a la falta disciplinaria por la que fue sancionado el Comandante de la Estación de San Cayetano derivada de esa omisión, el sentenciado cumplía las funciones del cargo encomendado de hecho o de facto, como, de un lado, lo revelaron las actas de entrega de las armas a los policías del lugar y de revista a las mismas, suscritas por el procesado en la mentada calidad y, de otro, se percibe, en el dicho del implicado, pues es él quien admite –así lo destaca el Tribunal-, haber sido nombrado en la condición anotada y aunque niega tener claras sus competencias pues era la primera vez que ejercía como tal en una unidad dijo saber que tenía el deber de efectuar las respectivas actas de revista de armamento que se entrega dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes y de verificar que no presentaran novedades físicas como rayones, golpes, etc.[footnoteRef:26] [26: Cfr. folio 19 de la sentencia de segunda instancia a folio 1877.] Así, pues, falta al principio lógico de corrección material la letrada cuando se pregunta cuáles son los medios de prueba de cargo, de los que hablan los sentenciadores, para emitir fallo de condena en contra de su procurado, siendo que ellos, aparecen expresos en los proveídos atacados.

En aras de que el enjuiciado sea absuelto, pretende, igualmente, la profesional del derecho, que se acepte que la violación al deber objetivo de cuidado fue producto de un error inducido debido a que aquél no era el tenedor de las llaves del depósito de las armas, porque permanecían en poder de los comandantes de guardia. Sin embargo, ignora la demandante que, justamente, tal descuido de su defendido, fue el que se sirvió a los jueces de conocimiento para revelar la conducta negligente e incuriosa –que no dolosa- del encartado en el delito de peculado culposo.

Ahora, para cerrar, razón le asiste a la jurista en reprochar al ad quem por mencionar, refiriéndose al procesado, que «TAMBIÉN FUE DE SU ESPECIAL ATENCIÓN, QUE EL 1 DE OCTUBRE DE 2011, AL TERMINAR LA JORNADA DE PAGOS, EL FUNCIONARIO NO REALIZÓ UN CONTEO DEL DINERO, EN FORMA REAL, SINO QUE SE LIMITÓ A UNA SIMPLE VERIFICACIÓN EN EL SISTEMA»[footnoteRef:27], ya que, en efecto, estas líneas aluden a un asunto ajeno a este caso; no obstante, su intrascendencia es manifiesta, amén que dicho fragmento aparece consignado en el fallo de segunda instancia en el apartado correspondiente a la síntesis de la sentencia de primer nivel y, como es apenas obvio, equivale a un lapsus calami del cuerpo colegiado que ninguna incidencia determinante tiene en el sentido de la decisión. [27: Ibidem. ] En ese orden, no hay lugar a admitir la demanda.

Por último, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora del intendente Oscar Herrera Cervera contra la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2014 por el Tribunal Superior Militar.

Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2