CUI: 73268600045220120003201 NI: 57243 Casación Luz Astrid Riaño Nossa Bolívar Guzmán Vera GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente AP2861-2021 Radicación n° 57243 Acta No. 176 Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUZ ASTRID RIAÑO NOSSA y BOLÍVAR GUZMÁN VERA, contra el fallo del 26 de noviembre de 2019 del Tribunal Superior de Ibagué, mediante el cual confirma con modificaciones el proferido el 3 de octubre del mismo año por el Juzgado 2º Penal del Circuito de El Espinal Tolima, al imponerles ciento treinta y nueve (139) meses y diez (10) días de prisión a cada uno, como coautores del delito de estafa agravada consumada y tentada en concurso homogéneo.

HECHOS El 16 de diciembre de 2011, BOLÍVAR GUZMÁN VERA le pidió al Director Comercial del Banco Agrario sucursal El Espinal, a quien conocía, colaboración para el pago de un cheque por 500 millones de pesos, girado por una fundación a nombre de una ONG que él junto con LUZ ASTRID RIAÑO NOSSA, manejaban en el municipio Valle de San Juan. Los mencionados acudieron a la entidad crediticia el 4 de enero de 2012, con dos cheques por valores de $342.567.890 y $164.267.340 de la cuenta No. 3-0820-00268-8 de la oficina Avenida Chile de Bogotá perteneciente a la Fundación Tecnológica de Madrid, girados a nombre de Diany Casallas Galindo, el primero con endoso de Luz Nelly Muñoz, los cuales fueron pagados los días 5 y 6 del mes y año citados, previa su confirmación con el titular de la cuenta.

El 13 de enero siguiente, BOLÍVAR GUZMÁN nuevamente solicitó la colaboración del Director Comercial para el pago de un tercer cheque por la suma de $364.266.324 a favor de Doris Amanda Moreno Duque, el cual no pudo ser cancelado por la falta de recursos de la sucursal. El lunes 16, el visador al notar un “repisón” en el protectógrafo del título valor, no obstante obtener la autorización para su pago, pidió su confirmación. Ante la inusual actitud de los interesados, quienes viajaron en avión para obtenerla, el Director Operativo de la oficina de El Espinal se comunicó con su homólogo de la de Bogotá. Este fue enterado por la Fundación, que el esqueleto de ese instrumento negociable aún reposaba en la chequera y los dos cheques anteriores pagados no habían sido girados por ella, siendo capturadas Sandra Patricia Velásquez Romero, suplantadora de Moreno Duque, y RIAÑO NOSSA cuando esperaban el pago del cartular.

ANTECEDENTES El 5 de marzo de 2013, en audiencias preliminares la Juez 2º Penal Municipal con función de control de garantías de El Espinal, legalizó la captura de GUZMÁN VERA; la Fiscalía le formuló imputación por los delitos de falsedad material en documento público agravada en concurso homogéneo y heterogéneo con falsedad en documento privado, estafa agravada consumada y tentada, –arts. 287, 290 inciso 2, 246, 247 numerales 3, 5, y 31 del Código Penal-, cargos que no aceptó. Le fue impuesta la medida de detención preventiva en establecimiento carcelario, solicitada por la Fiscalía. El 11 de marzo de ese año, la Fiscalía radicó escrito de acusación. El 19 de abril de 2013, en audiencias preliminares la Juez 3ª Penal Municipal con función de control de garantías de El Espinal, legalizó la captura de LUZ ASTRID RIAÑO NOSSA; la fiscalía le imputó en calidad de coautora los delitos de falsedad material en documento público agravada en concurso homogéneo, falsedad en documento privado y estafa agravada -arts. 287, 290 inciso 1, 289, 246, 247 numerales 3, 5, 267.1, 27 y 31 del Código Penal-, cargos que no aceptó. Le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en su domicilio.

El 19 de junio del año citado, la fiscalía radicó escrito de acusación. El 23 de julio siguiente en audiencia el Juez 2º Penal del Circuito de esa población, dispuso la conexidad de las actuaciones ordenando incorporar a esta, la adelantada por su homólogo contra RIAÑO NOSSA. El 16 de septiembre de 2013, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación. El 3 de octubre de 2019 el Juez en consonancia con el anuncio del sentido del fallo los declaró responsables penalmente de los delitos de estafa agravada consumada, estafa agravada tentada y falsedad material en documento público agravada, imponiéndoles ciento sesenta y tres (163) meses y diez (10) días de prisión, negándoles la suspensión de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.

Dispuso la captura de RIAÑO NOSSA, la cual no se ha materializado, mientras GUZMÁN VERA permanece detenido por otro proceso. Así mismo, declaró prescrita la acción penal por el delito de falsedad en documento privado. El 26 de noviembre de 2019 el Tribunal Superior de Ibagué, por apelación de la defensa declara la prescripción de la acción penal por el punible de falsedad material en documento público y confirma la condena por el concurso homogéneo de estafa consumada y estafa tentada, imponiéndoles ciento treinta y nueve (139) meses y diez (10) días de prisión.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda se propone dos (2) cargos. 1. Con sustento en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el casacionista aduce la infracción indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio en la apreciación de la prueba indiciaria. En su concepto, las instancias acogieron lo desfavorable con el propósito de inculpar a los acusados, sin tener en cuenta la obligación de la fiscalía de la carga de la prueba debido a la presunción de inocencia que los ampara, ni las manifestaciones de la prueba de descargo bajo la afirmación de estar favoreciéndolos, rasero de igual aplicación a la de cargo. 2.

Al amparo de la causal primera del artículo181 de la Ley 906 de 2004, alega la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación “de la regla que impone absolver las dudas a favor del acusado”. A juicio del libelista, el Tribunal ha debido aplicar el principio rector contenido en el artículo 7º, relativo a la presunción de inocencia e in dubio pro reo, en correlación con el 29 de la Carta Política.

CONSIDERACIONES La demanda incumple los presupuestos de técnica que permita disponer su trámite, en la medida que los reparos postulados contra el fallo del Tribunal son desarrollados sin la observancia de los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184 inciso 2º de la Ley 906 de 2004. El impugnante, aun cuando indica la clase de error y su especie, en cada uno de los reproches propuestos, convierte el libelo en un escrito de instancia, en el que somete a critica la valoración probatoria realizada por el Tribunal y muestra su desacuerdo con ella, olvidando que en esta sede son ajenas las controversias de tal índole, dada la naturaleza de la casación y la doble presunción de acierto y legalidad del fallo atacado. 1.

Error de hecho por falso raciocinio El reproche al Tribunal dirigido a enseñar errores en el análisis de la convergencia y congruencia de los indicios y de estos con las demás pruebas, es una censura en la que el impugnante finalmente acusa a los juzgadores de haber abandonado las reglas de la sana crítica y tergiversado algunos medios de conocimiento, conducta con la cual habrían vulnerado directamente los artículos 380, 383, 382 y 404 de la Ley 906 de 2004 y 29 y 230 de la Carta Política.

De este modo, falta a la precisión y claridad en la fundamentación del reparo, al referirse indistintamente al falso juicio de identidad por la supuesta tergiversación o falseamiento del contenido material de la prueba como al falso raciocinio por su errónea valoración originada en la transgresión de las reglas de la persuasión racional. Desacierto en el que el recurrente persiste, al acusar al ad quem de confirmar la sentencia de primera instancia sin valorar, analizar o ponderar las pruebas del juicio oral, por parecerle imposible que en treinta días hubiera escuchado los audios que las contienen.

Sostiene que, de haber oído los testimonios de Andrés Mauricio Garzón Díaz, representante legal de la Fundación Tecnológica de Madrid, y Leonardo Tiempos Otálvaro, exfuncionario del banco Agrario de El Espinal, habría establecido el incumplimiento de los controles para el pago de los cartulares, por parte de los empleados del banco encargados de esa labor.

Tal postulación obedece a un problema de apreciación de la prueba y no de valoración, que ha debido postular bajo otra modalidad del error de hecho. El demandante en vez de hacerlo sujeto a las reglas de la casación, a continuación, advierte la inexistencia de prueba testimonial, documental o técnica demostrativa de que los acusados se hubieran reunido con las personas de Bogotá mencionadas en el interrogatorio por Sandra Patricia Velásquez y entregado a estas los cheques y las cédulas para su cobro, e insiste en que los funcionarios del banco al pagarlos con omisión de sus deberes, buscan achacarles la responsabilidad a los implicados.

Como si lo anterior no fuera evidencia suficiente de su desatino en la postulación y desarrollo del reparo, el censor reprocha a los jueces de instancia haber tenido en cuenta la agravante de la estafa para evitar la prescripción de la acción penal, desconociendo el testimonio de María Carolina Vega López, gerente encargada, y el documento suscrito por esta, de acuerdo con los cuales los dineros defraudados eran del público y no capital social de la entidad crediticia. Y ante la existencia de una póliza global para cubrir los riesgos derivados de conductas punibles, considera que el Banco no sufrió daño en virtud de esa garantía que cubre el pago al cuenta habiente, el cual puede tenerse como una indemnización extensiva, a favor de los implicados y con incidencia en la punibilidad conforme con el artículo 269 del Código Penal.

Ningún error de raciocinio o de intelección de la prueba revela las inconformidades del libelista. Por el contrario, ellas ilustran su desacuerdo con la contemplación material de los medios de convicción recaudados en el juicio oral, no solo en relación con la responsabilidad penal de los procesados sino también con la imputación de circunstancias de agravación de la pena, a juicio del casacionista improcedentes, y la negativa de reducirla por indemnización integral.

Por lo demás, no señala los indicios ni los errores en el análisis de su convergencia y congruencia, la fuerza persuasiva otorgada por el Tribunal, como tampoco las reglas de la lógica, la ciencia y experiencia omitidas o transgredidas al apreciarlos en su conjunto con las demás pruebas ni su incidencia en el sentido del fallo. En casación son insuficientes e inadmisibles, riñen con sus exigencias, las genéricas referencias que atribuyen a los juzgadores la errónea y desacertada valoración de la prueba por violación de las reglas de la sana crítica; es imperativo para su procedencia, la acreditación del error de juicio alegado, así hoy en día tenga la característica de un recurso de control constitucional y legal de la sentencia, cometido incumplido por el libelista. 2.

Falta de aplicación de la ley sustancial. El demandante alega la infracción directa de la norma de derecho sustancial, por falta de aplicación del artículo 7º de la Ley 906 de 2004, según el cual la duda debe ser resuelta a favor del acusado, en correlación con el 29 de la Carta Política. La Sala ha establecido que cuando el juzgador en la motivación de la sentencia reconoce la duda, sin declararla en la resolutiva, su alegación procede por vía de la causal primera.

Si ella emerge de la prueba recaudada en el juicio oral, lo pertinente es invocar la tercera, alegando los errores probatorios de hecho o de derecho que impiden reconocerla en el fallo atacado. Habiendo optado por la causal primera, el demandante está obligado acatando los hechos declarados en la sentencia y la valoración probatoria del fallador, a mostrar que en la motivación de la sentencia se reconoce la duda, pero no es resuelta a favor del procesado.

Estas exigencias requeridas para disponer el trámite de la censura son ignoradas en la demanda, cuando el libelista manifiesta “que el acervo probatorio dista mucho de ofrecer certeza sobre la responsabilidad del encartado, la cual es exigencia legal al momento de proferir el fallo condenatorio”, de modo que la duda no fluye de la decisión judicial ni fue reconocida en ella.

Ello se evidencia con mayor rigor en el capítulo de los fundamentos del cargo, en el cual el impugnante acusa al Tribunal de haber adelantado una valoración errónea de la prueba apartada de lo ordenado en el sistema jurídico, al edificar la condena de los acusados en las declaraciones de los funcionarios del banco Agrario de El Espinal, a quienes responsabiliza de haber pagado los cheques sin cumplir los procedimientos y protocolos establecidos por la entidad crediticia para su cancelación. Además de calificarlas de contradictorias, incoherentes, sin relación con los hechos y sospechosas, las que a su juicio coinciden únicamente en señalar la amistad del acusado BOLÍVAR GUZMÁN con el gerente del banco como la causa determinante del pago de los títulos valores, el recurrente las considera insuficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. En tales circunstancias, el casacionista se aparta de la técnica exigida en sede casacional cuando se alega la causal primera en cualquiera de sus tres modalidades, falta de aplicación, interpretación errónea o indebida aplicación, en tanto su argumentación dirigida a cuestionar la valoración probatoria del ad quem, riñe abiertamente con la naturaleza del motivo invocado.

A este, le son contrarias las aseveraciones en el cargo, según las cuales el fallo se sustenta en suposiciones y conjeturas creadas por el juez, con desconocimiento de lo debatido en el juicio oral y del conocimiento aportado por la prueba recaudada en él, en la medida que no demuestran los hechos ni prueban la teoría del caso, y las acusaciones al Tribunal de no haberla apreciado ni valorado en su conjunto, pues de haberlo hecho el fallo tendría que ser absolutorio.

Planteado y desarrollado así el reproche, denota la equivocación del recurrente en la causal propuesta y atenta contra su naturaleza, prevista para adelantar un juicio en derecho demostrativo de la infracción directa de la ley alegada y no para proponer supuestos errores probatorios en la apreciación y valoración de los medios de convicción, propios de ser ventilados por vía de la causal tercera.

De ahí que sean inadmisibles los cuestionamientos del libelista a la prueba testimonial de cargo, la cual, según él, no muestra la ideación, maquinación, orquestación y plan urdido para defraudar a la Fundación Tecnológica de Madrid, ni el acuerdo de los inculpados para que el a quo les atribuyera su participación en el delito a título de coautoría impropia.

Del mismo modo es ajeno a la causal invocada, el resumen apretado de las declaraciones de Jorge Hernán Mora, Wilson Garzón Guzmán, Leonardo Tiempos Otálvaro, Luis Antonio Guerrero y Jesús Elías Aranzalez, todos empleados del banco Agrario, y de la entrevista de Sandra Patricia Velásquez, prueba de referencia admisible, realizado por el demandante en el cargo, con el propósito de evidenciar las supuestas falencias de la sentencia. Como también es extraña la cita jurisprudencial hecha en el reparo, sobre los requisitos sustanciales para proferir sentencia condenatoria, en tanto la misma no evidencia la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del precepto legal que impone resolver la duda a favor del acusado.

Finalmente, basta con reseñar la conclusión de los cargos, en la cual el impugnante habla de una inadecuada tipificación de la agravante de la estafa; señala la falta de pruebas técnicas y científicas, “con el fin de tener certeza de las versiones de los menores con el fin de descartar manipulaciones” y la valoración de las declaraciones “de los menores testigos no presenciales de los hechos”, temática esta sin relación con este asunto.

También de la falta de concordancia entre lo argumentado y sustentado en la sentencia y lo debatido en el juicio oral, como de lo dicho en la entrevista por Sandra Patricia Velásquez, para confirmar que la demanda no es más que la extensión del alegato de apelación, carente de los requisitos exigidos en la postulación y desarrollo de los dos cargos formulados en ella.

En vista de lo anterior, la Sala inadmitirá la demanda sin disponer la intervención oficiosa en este asunto, por no vislumbrar la afectación de los derechos y garantías de los intervinientes. La condena de los acusados, por sí misma, no configura vulneración del debido proceso y el derecho a un juicio justo, como lo sostiene el demandante con la intención de que esta Corte revise de oficio la sentencia atacada en sede de casación. Finalmente, contra la determinación que se adoptará procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el apoderado de los acusados LUZ ASTRID RIAÑO NOSSA y BOLÍVAR GUZMÁN VERA. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y en su oportunidad devuélvase el expediente al tribunal de origen.

GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE EXCUSA JUSTIFICADA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18