Radicado 52848 MARVIN ROYERT GONZÁLEZ HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP2856-2020 Radicado 52848 (Aprobado Acta Nro. 201) Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinte (2020) I. VISTOS La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, procede a dar cumplimiento a las decisiones adoptadas por la Sala de Casación Civil en sentencia de tutela del 29 de mayo de 2019, y en decisión del 31 de julio de 2020, que desató el incidente de desacato promovido por MARVIN ROYERT GONZÁLEZ.
II.
HECHOS Fueron establecidos por la sentencia de segunda instancia de la siguiente forma: “La génesis del proceso se encuentra en la queja instaurada por Edgar Alfonso Lozano Jaimes, ante la estatal petrolera ECOPETROL y la cual fuera remitida a la Fiscalía General de la Nación, que da cuenta que en el año 2009 se adelantó proceso contractual en el que participó la empresa Ressel Variedades así como también Verichen de Colombia GEPS, Geoambiental y Energy Control Colombia.
Una vez publicada la lista de calificación de las empresas participantes la cual encabezaba Varichen de Colombia, Edgar Alfonso Lozano Jaimes -denunciante- realizó observaciones en el sentido que la mencionada empresa no realizó los aportes a parafiscales oportunamente, requisito necesario para hacerse partícipe en el trámite contractual, razón por la cual la misma fue excluida y en consecuencia Ressel Variedades ocupó su lugar.
Días previos a la firma del contrato, sostuvo el quejoso, recibió una llamada telefónica de Edgar Solano, funcionario de ECOPETROL en la que le advirtió que la empresa Varichen de Colombia ofreció dinero para que le fuera adjudicado el contrato, sin embargo, si la organización que representaba entregaba la suma de doscientos millones de pesos, a Marvin Royert González -Líder de Abastecimiento de la Coordinación de Bienes y Servicios El Centro- adjudicaría el contrato a esta última, a lo cual no accedió. El 23 de agosto de 2009 se suscribió el contrato entre la estatal petrolera y Ressel Variedades por el período 2009 y en su clausulado estipuló la opción de prórroga durante la vigencia 2010, desarrollo contractual en el que, en el mes de septiembre, Edgar Lozano Jaimes, recibió llamadas por parte de Marvin Royert González en las que hacía exigencias de dinero por lo que entregó a este último la suma de cinco millones de pesos a cambio de hacer uso de la mencionada cláusula para la vigencia 2010”.
III.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 14 de diciembre de 2011, el Fiscal Noveno Seccional de Barrancabermeja, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Garantías de la misma ciudad, formuló imputación a MARVIN ROYERT GONZÁLEZ como presunto autor del delito de concusión (Art. 404 del C.P)[footnoteRef:1]. El cargo fue rechazado por el investigado.
La solicitud para que se impusiera medida de aseguramiento fue retirada por el delegado de la Fiscalía. [1: Fls. 10 ss c.1] 3.2. El 12 de marzo de 2012[footnoteRef:2] se presentó escrito de acusación y el 14 de mayo siguiente ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barrancabermeja, se formuló acusación por el mismo delito imputado[footnoteRef:3]. [2: Fls. 17 ss. c.1 ] [3: Fls. 24 ss. c.1] 3.3.
El 1º de abril de 2014[footnoteRef:4] se celebró la audiencia preparatoria. [4: Fls. 40 ss. c.1] 3.4. El juicio oral tuvo lugar los días 31 de julio[footnoteRef:5] y 30 de septiembre[footnoteRef:6] de 2014; 10 de febrero[footnoteRef:7], 17 de abril y 24 de agosto[footnoteRef:8] de 2015; 1° de febrero[footnoteRef:9], 4 de mayo[footnoteRef:10] y 19 de septiembre de 2017[footnoteRef:11], última fecha en la que se anunció sentido de fallo absolutorio.
La sentencia se profirió el 11 de diciembre de 2017[footnoteRef:12]. [5: Fls. 69 ss. c.1] [6: Fl. 73 c.1] [7: Fls. 100 ss. c.1] [8: Fls. 113 ss. c.1] [9: Fls. 150 ss. c.1] [10: Fls. 164 ss c.1] [11: Fl. 170 c.1] [12: Fls. 174 ss. c.1] 3.5. El fallo de primera instancia fue apelado por la Fiscalía y el apoderado de la víctima que representaba a ECOPETROL. 3.6.
En sentencia del 15 de marzo de 2018, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, revocó la absolución para en su lugar condenar a MARVIN ROYERT GONZÁLEZ a la pena de 98 meses de prisión y multa de 68.6 s.m.l.m.v. como autor del delito de concusión. El 21 de marzo de 2018[footnoteRef:13], se dio lectura a la sentencia de segunda instancia. [13: Fl. 234 c.1] 3.7.
El 23 de marzo de 2018, en el trámite de notificación el procesado expuso que presentaba demanda de casación y el defensor por medio de correo electrónico comunicó a la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga que apelaba e interponía recurso extraordinario de casación. El 2 de abril de 2018 el nuevo defensor manifestó que interponía el recurso de casación [footnoteRef:14] y el 18 de mayo de 2018 presentó la demanda. [14: Fl. 245 c.1] 3.8.
En providencia de 25 de julio de 2018, la Sala de Casación Penal resolvió inadmitir el recurso extraordinario. 3.9. Presentado el mecanismo de insistencia, éste se resolvió en forma desfavorable en auto de 18 de septiembre de 2018, por presentarse de manera extemporánea.[footnoteRef:15] [15: Fls. 50 ss. c. 2] 3.10. El procesado presentó una acción de tutela contra la decisión que inadmitió la demanda por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la presunción de inocencia. 3.11.
La Sala de Casación Civil en sentencia del 29 de mayo de 2019, resolvió tutelar el derecho fundamental al debido proceso y dejó sin valor ni efecto la providencia dictada el 25 de julio de 2018. 3.12. En cumplimiento del fallo de tutela, la Corte admitió la demanda de casación[footnoteRef:16] y convocó a audiencia para la sustentación del recurso que se surtió el 23 de julio de 2019[footnoteRef:17]. [16: Fl. 73 c.1.
CSJ] [17: Fl. 104 c.1 CSJ] 3.13. En sentencia del 6 de agosto de 2019 la Sala de Casación Penal resolvió no casar y confirmó la sentencia condenatoria del Tribunal Superior de Bucaramanga.[footnoteRef:18] [18: Fls. 114 ss. c.1. CSJ] 3.14. El apoderado judicial de MARVIN ROYERT GONZÁLEZ, promovió incidente de desacato y en decisión del 31 de julio de 2020, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia resolvió declarar que se incumplió la sentencia de tutela del 29 de mayo de 2019, y ordenó resolver primero la impugnación especial y después “…de presentarse el recurso extraordinario de casación, deberá impartirse el trámite correspondiente a este último.” IV.
CONSIDERACIONES 4.1. Cuestión previa. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia procederá a dar cumplimiento a la decisión emitida el pasado 31 de julio de 2020 por la Sala de Casación Civil, por medio de la cual se declaró que no se cumplió la orden de tutela emanada de la sentencia proferida por su homóloga el día 29 de mayo de 2019.
Esto, en virtud del respeto que debe reinar siempre sobre las decisiones judiciales que en sede de tutela obligan al funcionario judicial, conforme lo normado en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1, 2, 3, 23, 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991. Previamente a cualquier declaratoria de nulidad sobre la actuación judicial adelantada en contra de MARVIN ROYERT GONZÁLEZ, debe la Sala establecer en dónde se presentaron los presuntos errores que, en consideración del juez de tutela, ocasionaron la vulneración al derecho fundamental al debido proceso y a la presunción de inocencia por los cuales se acudió a la acción constitucional.
El descontento del procesado nace por considerar que la segunda instancia, además de valorar erradamente la prueba obrante en el proceso, le negó su derecho de impugnar la primera sentencia de carácter condenatorio, y tal como lo requirió en la demanda de casación presentada, solicitó la nulidad de la actuación desde la audiencia de lectura de fallo de segundo grado.
En concordancia con lo peticionado, la Sala de Casación Civil requirió garantizar en toda su extensión el derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria. Lo anterior obliga a la Sala a revisar detenidamente la actuación procesal desde el momento en que se profirió la sentencia de segunda instancia. 4.2. Revisión de las actuaciones procesales. 4.2.1.
Se tiene que el proceso correspondió en la etapa del juicio al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barrancabermeja, despacho que después de culminar juicio oral el 19 de septiembre de 2017 con sentido de fallo absolutorio[footnoteRef:19], profirió sentencia en consonancia con lo anunciado el 11 de diciembre de 2017[footnoteRef:20]. [19: Fl. 170 c.1] [20: Fls. 174 ss. c.1] 4.2.2.
El fallo de primera instancia fue apelado por la Fiscalía y el apoderado de la víctima que representaba a ECOPETROL. 4.2.3. En sentencia del 15 de marzo de 2018, aprobada por Acta Nro. 187, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, revocó la absolución y condenó al procesado a la pena de 98 meses de prisión y multa de 68.6 s.m.l.m.v. como autor del delito de concusión. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
En la parte resolutiva del fallo se consignó: “ Octavo.- Contra la presente providencia procede el recurso extraordinario de Casación que deberá interponerse y sustentarse en el término de Ley.”[footnoteRef:21] [21: Fls. 223 ss c.1] 4.2.4. En audiencia del 21 de marzo de 2018, se dio lectura a la sentencia de segunda instancia. Según acta de audiencia la hora de inicio fue a las 10:05 y culminó a las 10:32.
Ni las partes ni los intervinientes asistieron a la misma.[footnoteRef:22] [22: Fl. 234 c.1] Se debe dejar expresa constancia que revisado el expediente con el fin de dar cumplimiento a la decisión del 31 de julio de 2020, se halló un disco compacto denominado “TRIBUNAL S-S-P. 21-03-18 Marvin Rogert González -fallo-”, en el cual se observa el archivo registrado con número “68081-6000-135-2016-01317-01-680012204000-0”, en formato WMA, y escuchado el mismo se trata de una audiencia de lectura de fallo por parte de una Sala de Decisión Penal donde se resuelve un recurso de apelación por un delito de Porte Ilegal de Armas en contra de un señor llamado “HENRY MATEUS”, sentencia aprobada por Acta Nro. 196.
Dicho radicado no coincide con el que se llevaba en el Juzgado 2° Penal del Circuito de Conocimiento de Barrancabermeja (68081-6000-254-2010-00018-00) ni en el Tribunal Superior de Bucaramanga (68081-6000-254-2010-00018-01), lo que hace evidente la equivocación en el registro y envió de tal archivo. Por auto del 7 de septiembre de 2020 se requirió el audio de la audiencia de segunda instancia al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, sin que a la fecha se hubiera recibido el mismo. 4.2.5.
Continuando con la revisión del expediente, el 23 de marzo de 2018, en el trámite de notificación el procesado expuso: “ A TRAVÉ[Z] DE MI APODERADO, PRESENTO EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN Y OPORTUNAMENTE DENTRO EL TERMINO PRESENTAREMOS LA RESPECTIVA DEMANDA ”[footnoteRef:23]. [23: Fl. 235 c.1] 4.2.6. El defensor de la época de MARVIN ROYERT GONZÁLEZ en correo electrónico del 23 de marzo de 2018 comunicó a la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga lo siguiente: “ Apelo e interponga recurso extraordinario de casación ante la H. C.S. de J. Y sustentare dentro del término legal (sic.)”[footnoteRef:24].
En comunicación del 2 de abril de 2018 (7:34 a.m.) el mismo defensor por correo electrónico manifestó nuevamente: “Interponga Recurso Extraordinario de casación. Y oportunamente presentare la Demanda Respectiva, dentro del término legal ”[footnoteRef:25]. [24: Fl. 238 c.1] [25: Fl. 240 c.1] 4.2.7. El 2 de abril de 2018 (1:49 p.m.) el señor MARVIN ROYERT GONZÁLEZ otorgó poder a un nuevo defensor, quien en memorial del 3 de abril de 2018 expuso: “Me permito INTERPONER y en los términos de ley SUSTENTAR RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN, en contra de la Providencia del 15 de marzo de 2018”[footnoteRef:26] [26: Fl. 245 c.1] 4.2.8.
La demanda de casación se presentó el 18 de mayo de 2018.[footnoteRef:27] El defensor formuló dos cargos. El primero, soportado en la incorrecta valoración probatoria que realizó el Ad quem al inaplicar el principio in dubio pro reo. [27: Fls. 249 ss. c.1] En el segundo, subsidiario, al amparo de la causal 1ª del artículo 181 del C.P.P. de 2004, acusó el fallo de violar directamente la ley sustancial por “ inaplicación del acto legislativo 01 del 18 de enero de 2018 ”, el cual en su artículo 3° numeral 7° establecía la impugnación “por doble conformidad de las sentencias condenatorias emitidas por los tribunales superiores”.
Indicó que el Tribunal “… negó en la providencia que desató el vertical la impugnación por doble conformidad contenida en la sentencia C-294 de 2014, sustentando su postura en un Auto de la Corte Suprema de Justicia”. Solicitó la nulidad de la actuación “…hasta el día de la lectura de fallo de segunda instancia, y así se corra traslado para sustentar el recurso excepcional de impugnación por doble conformidad, o en su defecto se me de traslado por parte de la Honorable Corte Suprema de Justicia con la finalidad de sustentar el recurso en debida forma.
En el peor de los casos, señores Magistrados, arropado en esta solicitud de reconocimiento de violación directa de la ley, respetuosamente impetro que por lo menos se le dé trámite a la doble conformidad como se realizó en el auto AP 407- 2018” Radicación No. 49114 de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -SALA DE CASACIÓN PENAL-, esto es, que se resuelva la impugnación por parte de esa Corporación, y que se tengan en cuenta las censuras planteadas en este libelo de demanda”. 4.2.9.
El 23 de mayo de 2018 el expediente fue remitido a la Corte Suprema de Justicia, para desatar el recurso[footnoteRef:28]. En este punto debe dejarse constancia que el expediente se encuentra foliado erróneamente, dado que el cuaderno 1 tiene numeración consecutiva de la página 1 a la 278, luego de lo cual obran dos folios del índice, y vuelve a retomar numeración del 333 al 371.
Sin embargo. Los folios restantes se encuentran en el cuaderno número 1 de la Corte Suprema de Justicia numerados de 279 al 332 (folios 001 a 054 foliados de manera correcta por esta Corporación). La salvedad se realiza para decantar que los folios 279 a 332 son actuaciones que se surtieron en la Sala de Casación Penal, confirmando con ello que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga no realizó pronunciamiento alguno “denegando” la impugnación especial. [28: Fl. 2 c.1 CSJ] 4.2.10.
En providencia de 25 de julio de 2018, la Sala de Casación Penal resolvió inadmitir el recurso extraordinario por considerar que adolecía de los requisitos de técnica para su estudio de fondo. Sin embargo, señaló que «…ante la ausencia de reglamentación del derecho reclamado en sede extraordinaria (…) la Corte ha abordado el estudio de fondo de la sentencia condenatoria proferida por primera vez en segunda instancia, en orden a ofrecer un estándar que de alguna forma garantice la doble conformidad.
Acto seguido se consideró: “…respecto de los fundamentos fácticos y probatorios que sustentan el fallo de condena, observa la Corporación que contrario a lo expresado por la defensa, se llegó al conocimiento más allá de toda duda acerca de que MARVIN ROYERT GONZÁLEZ, hizo una exigencia de dinero al contratista Edgar Lozano para que el contrato que tenía con Ecopetrol se prorrogara, tal y como aquél señaló en todas las oportunidades en que debió rendir declaración”.
También se consideró que lo dicho por el denunciante fue corroborado por Enrique Pedraza Romero, Olga Lucía Díaz Rojas y Ariel Gómez, exponiendo que la decisión del Tribunal fue acertada. El H. Magistrado Eyder Patiño Cabrera salvó el voto, argumentando que en casos de absolución en primera instancia y condena en segunda, resultaba imperioso admitir las demandas de casación sin atender rigorismos ni técnica propios del recurso extraordinario para pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado en la sentencia. 4.2.11.
Presentado el mecanismo de insistencia, éste se resolvió en forma desfavorable en auto de 18 de septiembre de 2018 por ser extemporáneo.[footnoteRef:29] [29: Fls. 50 ss. c. 2] 4.2.12. El procesado presentó una acción de tutela contra la decisión que inadmitió la demanda por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la presunción de inocencia. 4.2.13.
La Sala de Casación Civil en sentencia del 29 de mayo de 2019, resolvió tutelar el derecho fundamental al debido proceso y “ DEJAR sin valor ni efecto la providencia dictada el 25 de julio de 2018, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia” y “ ORDENAR a esa Corporación que en el término máximo de quince (15) días hábiles, contados a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a resolver la solicitud de doble conformidad elevada por el tutelante, contra la sentencia dictada el 25 de marzo de 2018, por el Tribunal Superior de Bucaramanga, acorde con las consideraciones expuestas en la parte motiva.”[footnoteRef:30] [30: Fls. 57 ss. c.1.
CSJ] En aquella oportunidad la Sala de Casación Civil expuso: “En el caso que aquí nos ocupa, se tiene que el promotor del amparo impetró el recurso de apelación contra la sentencia dictada en sede de segunda instancia el pasado 15 de marzo de 2018, por el Tribunal Superior de Bucaramanga…” “Ante la impugnación, el juzgador cuestionado, decidió denegarla, por considerar que el fallo que acababa de emitir no era susceptible de aquel medio defensivo.
“En vista de lo anterior, el actor formuló el recurso extraordinario de casación, fundamentado, entre otros aspectos, en que se violó directamente el Acto Legislativo No. 1 de 2018, porque con la negativa a conceder su apelación, se desconoció la garantía supralegal allí reconocida a quienes son condenados por primera vez en segunda instancia. […] “En ese orden, no hay razón válida para considerar que la revisión que hizo aquella autoridad al momento de inadmitir el recurso extraordinario de casación, suple la garantía del tutelante a impugnar el fallo de condena que dictó el Tribunal Ad quem, porque el procesado tenía derecho a conocer la decisión definitiva de las instancias, antes de decidir si acudía o no a la censura extraordinaria y no al contrario.” “Como en este asunto el tutelante hizo la solicitud de que se garantizara su derecho fundamental a la doble conformidad de la primera condena a través de la formulación del recurso extraordinario de casación, en atención a que el juez Ad quem le había denegado tal prerrogativa, la Sala de Casación Penal estaba en el deber de velar por la efectividad de dicha prerrogativa, en la forma establecida en la norma acabada de citar, sin que pudiera, en ese momento, hacer uso de sus facultades como «tribunal de casación», pues ello resultaba prematuro y, adicionalmente, violatorio de garantías superiores.” (Subrayado fuera del texto). 4.2.14.
En cumplimiento del fallo de tutela, la Corte solicitó el expediente al Tribunal de Bucaramanga[footnoteRef:31], admitió la demanda de casación[footnoteRef:32] y convocó a audiencia para la sustentación del recurso que se surtió el 23 de julio de 2019[footnoteRef:33]. [31: Fl. 65 c.1 CSJ] [32: Fl. 73 c.1. CSJ] [33: Fl. 104 c.1 CSJ] En curso de la audiencia de sustentación la Sala de Casación Penal enfatizó que se estaba “de cara a la primera condena” y para garantizar el derecho de doble conformidad según lo dispuesto en acción de tutela proferida por la Sala de Casación Civil, corrió traslado “…para que se sustente entonces la impugnación y por esa razón vamos a conceder un término máximo de 12 minutos…”[footnoteRef:34]. [34: Reg. 00:03:35, disco CS] El defensor de MARVIN ROYERT GONZÁLEZ, sustentó el recurso de impugnación especial, sin hacer objeción al límite de tiempo concedido.
Inició su intervención al minuto 00:04:09 y culminó al minuto 00:12:49 (8 minutos y 40 segundos). Precisó que “ …la posibilidad de esta sustentación se genera en razón de la tutela que se promoviera y de la cual la Sala Civil hubiera hecho pronunciamiento dando cuenta de que en efecto dentro del proceso que se sigue contra MARVIN ROYERT GONZÁLEZ hay lugar al derecho fundamental de la doble conformidad…”.
Posteriormente, expuso que el Tribunal Superior de Bucaramanga erró en la valoración probatoria pues “…se basó exclusivamente en la presunción respecto de lo que habría acontecido derivado del único testigo existente que daría lugar a que se considerara que existía una concusión…”. Consideró que no se vislumbraba probatoriamente relaciones, hechos o probanzas objetivas de las cuales pudiera revocarse la decisión de primera instancia. Indicó frente a la impugnación especial que: “ Ello fue lo que en aquel momento y quien era su defensor, el de MARVIN ROYERT GONZÁLEZ, procediera entonces a impugnar la sentencia que por primera vez se profería en segunda instancia en el Tribunal Superior de Bucaramanga, por lo que tendría entonces derecho a la doble conformidad, merced a los instrumentos internacionales…” La fiscalía intervino desde el minuto 00:13:08 al 00:19:21 (6 minutos 13 segundo).
La representante de víctimas del minuto 00:19:39 al 00:25:59 (6 minutos y 20 segundos). Y el Procurador Delegado del minuto 00:26:09 al 00:33:34 (7 minutos y 25 segundos). 4.2.15. El 23 de julio de 2019, el defensor presentó escrito solicitando a la Corte que se profiriera la preclusión por prescripción de la acción penal[footnoteRef:35] [35: Fls. 107 ss. c.1 CSJ] 4.2.16.
En sentencia del 6 de agosto de 2019 la Sala de Casación Penal dando cumplimiento al fallo de tutela profirió sentencia resolvió “ NO CASAR y, en consecuencia, CONFIRMAR la sentencia condenatoria del Tribunal Superior de Bucaramanga proferida contra MARVIN ROYERT GONZÁLEZ como autor del delito de concusión.”.[footnoteRef:36] [36: Fls. 114 ss. c.1.
CSJ] Negó la solicitud de prescripción de la acción penal y frente a la impugnación especial se expuso: “2.1 Preliminarmente la Corte debe aclarar que, siguiendo los parámetros fijados en CSJ, AP, 1263, Abr. 3 de 2019. Rad. 54215, corresponde aplicar la regla según la cual «ix) Si la demanda se admite, la Sala, luego de realizada la audiencia de sustentación o de recibido el concepto de la Procuraduría –según sea Ley 906 o Ley 600-, procederá a resolver el recurso extraordinario y, en la misma sentencia, la impugnación especial».
“Lo anterior por cuanto como se sostuvo en el fallo de tutela, «el tutelante hizo la solicitud de que se garantizara su derecho fundamental a la doble conformidad de la primera condena a través de la formulación del recurso extraordinario de casación, en atención a que el juez Ad quem le había denegado dicha prerrogativa…»[footnoteRef:37].
Por tal motivo, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para materializar el derecho a la doble conformidad, agotó el trámite propio del recurso de casación.” [37: Folio 12 de la decisión de tutela de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, fechada mayo 29 de 2019.] Al estudiar el caso consideró la Sala de Casación Penal que: “Se encuentra demostrado que para la fecha de los hechos, Marvin Royert González se encontraba vinculado a la empresa Ecoptetrol por contrato de trabajo a término indefinido desde el 2 de enero de 1993.
Esta circunstancia fue materia de estipulación probatoria. “La Fiscalía demostró que el 27 de agosto 2009 Edgar Mauricio Lozano Jaimes, celebró con esa empresa un contrato para el manejo de unos equipos por el término de 123 días contados a partir de la fecha de suscripción del acto de inicio de obra. En sustento de ello, a través el testimonio de Edgar Mauricio Lozano Jaimes, se allegó el citado contrato.
“Igualmente, se acreditó que, para el momento del hecho, el procesado se desempeñaba como Coordinador de Abastecimiento El Centro de la compañía petrolera; así mismo, que dentro de sus funciones estaba la de «aprobar los procesos de contratación en representación de Ecopetrol S.A de acuerdo a su nivel de autorización». “Ninguna de las anteriores circunstancias es objetada por el recurrente.
Su inconformidad radica en la existencia del hecho que se atribuye a su representado, porque pone en entredicho la veracidad del señalamiento directo que hace el testigo Edgar Alfonso Lozano Jaimes. {…} “Los elementos de la conducta de concusión se configuran. Así mismo, la prueba es demostrativa de la responsabilidad del acusado en su comisión, motivo por el que la decisión del Tribunal de condenarlo por esta conducta es acertada y corresponde a una adecuada valoración de los medios de convicción, sin que se advierta la infracción a la sana crítica denunciada por el demandante.” 4.2.17.
El apoderado judicial de MARVIN ROYERT GONZÁLEZ, promovió incidente de desacato por considerar que la Sala de Casación Penal no atendió las consideraciones plasmadas en la sentencia de tutela, pues “ No (…) concedió la impugnación especial de manera que tuviera una naturaleza amplia y sencilla, por el contrario, se sometió a las reglas propias del recurso extraordinario de casación…”. 4.2.18.
El 27 de enero de 2020, se requirió a la colegiatura incidentada para que informara sobre el cumplimiento de la sentencia donde se accedió a la salvaguarda. La Sala Penal contestó que garantizó el derecho a la doble conformidad del reclamante, comoquiera que “(…) permitió al demandante en casación sustentar el recurso a modo de impugnación (…) ” 4.2.19.
En decisión del 31 de julio de 2020, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia resolvió: “ DECLARAR que, objetivamente, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, incumplió la sentencia STC6768-2019 de 29 de mayo de 2019, proferida por esta Sala”. Argumentó el juez constitucional que si bien la Sala de Casación Penal profirió una decisión el 6 de agosto de 2019, para dar cumplimiento al fallo de tutela, en aquella oportunidad decidieron no casar la sentencia de segunda instancia desconociendo la orden constitucional en cuanto no garantizaron la prerrogativa a la “impugnación especial” pues se prefirió desatar de manera prematura la casación, desnaturalizándola y tornándola en “un mero trámite previo, para, luego, resolver, en el mismo fallo y como un acápite más, la “doble conformidad” frente a la primera sentencia condenatoria del ad quem.”.
En el auto se ordena resolver primero la impugnación especial y después “…de presentarse el recurso extraordinario de casación, deberá impartirse el trámite correspondiente a este último.” No impuso la sanción prevista en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, por considerar que no se advertía una intención deliberada de incumplir el fallo de tutela sino un equivocado entendimiento de la decisión. 4.2.20.
Por auto del 13 de agosto de 2020, se dispuso solicitar el expediente a la Sala de Casación Civil para dar cumplimiento a la orden. Allegado el proceso a esta Corporación por auto del 7 de septiembre de 2020 se requirió al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga que remitiera el audio de la audiencia de lectura de fallo de segunda instancia, como quiera que el obrante en el expediente pertenecía a otro proceso y procesado. 4.3.
El extenso recuento de antecedentes procesales no se hace en vano, por el contrario, sirve para evidenciar varias situaciones importantes que acaecieron en el trámite, sin que pueda la Corte pasarlas por desapercibidas. En primer lugar, es necesario resaltar que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga nunca “denegó” la impugnación especial a MARVIN ROYERT GONZÁLEZ.
También se hace necesario dejar en claro que el defensor que desplazó a quien interpusiera el recurso de “apelación” nunca sustentó el mismo. Igualmente, que la Sala de Casación Penal siempre procuró garantizar el derecho a la doble conformidad aplicando principios propios de la casación y los que rigen las nulidades. Tal aclaración es válida e importante decantarla previo estudio de la nulidad, con el fin de corregir errores que se puedan presentar en los estrados judiciales y aclarar que la casación tiene como finalidades la materialización del derecho sustancial, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios y la unificación de la jurisprudencia. Todos estos objetivos apuntan siempre en salvaguarda del derecho fundamental del debido proceso, pues en el curso de cualquier actuación pueden presentarse errores de procedimiento o de juicio propios de la función y de la naturaleza falible del Juez como ser humano que es.
Empero, todos los yerros son susceptibles de rectificación a lo largo de la actuación judicial, bien sea declarando la nulidad del acto irregular para reponerlo conforme a la ley, o subsanando la irregularidad para que las garantías de los sujetos procesales se restablezcan sin necesidad de retrotraer la actuación, procurando siempre la celeridad y la pronta y cumplida administración de justicia. Por eso es una manifiesta ligereza sostener que la casación como control constitucional y legal carece de idoneidad para hacer valer los derechos de quienes participan en la resolución del conflicto penal, debido a que los fines de la casación la erigen por excelencia como el recurso apto (excepcional) para restablecer garantías vulneradas en las etapas ordinarias.
Abordar el estudio de los errores presentados en la presente actuación nos indicará a partir de qué momento debe anularse el proceso para que, como lo ordena el juez de tutela, se pueda garantizar el derecho a la impugnación especial, y vislumbrar el camino a seguir para que, buscando siempre establecer la verdad, pueda resolverse la situación jurídica de MARVIN ROYERT GONZÁLEZ. 4.4.
Se tiene en el sub examine, que apelado el fallo absolutorio por la Fiscalía y el apoderado de víctimas, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga en sentencia del 15 de marzo de 2018, revocó la decisión y condenó a MARVIN ROYERT GONZÁLEZ a las penas de 98 meses de prisión y multa de 68.6 s.m.l.m.v. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 162.7 del C.P.P., que dispone señalar “el recurso que procede contra la decisión y la oportunidad para interponerlo”, el Tribunal en el numeral octavo de la parte resolutiva consignó: “ Contra la presente providencia procede el recurso extraordinario de Casación que deberá interponerse y sustentarse en el término de Ley.” Para la fecha en que se profirió la condena (15 de marzo de 2018) el Acto Legislativo 01 del 18 de enero de 2018 ya estaba vigente (empezó a regir a partir de la fecha de su promulgación –artículo 4º—, lo cual se hizo el mismo día con la publicación en el Diario Oficial No. 50.480), es por ello que no constituye una negativa a conceder la impugnación especial el hecho de que en el numeral 8° de la parte resolutiva del fallo de segunda instancia se hubiera consignado que solo procedía el recurso de casación contra el fallo, dado que la impugnación especial por doble conformidad no se encuentra aún reglada como recurso en el ordenamiento normativo de la Ley 906 de 2004 ni de la Ley 600 de 2000.
Debe recordarse que la llamada “impugnación especial”, inicialmente fue un concepto desarrollado en Colombia jurisprudencialmente en virtud de interpretación que la Corte Constitucional realizara en sentencia C-792 de 2014 de los artículos 29 de la Constitución Política de 1991, 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.
En esa decisión se declaró la inconstitucionalidad, con efectos diferidos y condicionados, de varios artículos de la Ley 906 de 2004 porque omitían la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias y se exhortó al Congreso de la República para que en el término de un año reglara sobre la materia, y que de no hacerlo se entendería que procedía la “impugnación” de todas las sentencias condenatorias.
Pensar que el Tribunal vulneró el derecho fundamental al debido proceso por omitir consignar en la parte resolutiva de fallo que procedía la impugnación especial sería desconocer los principios de instrumentalidad de formas y de trascendencia que rige las nulidades, tanto en el ámbito penal como civil (Artículo 136.4 C.G.P.). El error cometido por el Tribunal resulta intrascendente, más cuando los abogados defensores conocen la ley y pueden hacer uso de los recursos que proceden contra las providencias, así en ellas no se plasme de manera concreta el recurso contra el que procede.
El Tribunal plasmó que contra su decisión procedía “ el recurso extraordinario de Casación”, esa afirmación es cierta, y en ello no hay irregularidad alguna. Lo que sí resulta alejado de la realidad, como lo expuso el abogado defensor en la demanda de casación, es que el Tribunal hubiera “negado” o “denegado” en esa providencia la “impugnación por doble conformidad”, porque en derecho no puede darse un sentido gramatical a las palabras distinto al que expresamente tienen, toda vez que “no consignar” en ningún momento significa “denegar”.
Fíjese que a la fecha el legislador no ha regulado la materia en torno a la impugnación especial, razón por la cual tampoco debe advertirse error alguno al no consignar tal medio de oposición en el contenido del fallo. Además, la presunta omisión fue subsanada por el defensor en comunicación enviada por correo electrónico donde señaló que apelaba e interponía el recurso de casación. Declarar la irregularidad de ese acto, no sólo resulta contrario al principio de instrumentalidad de las formas y de trascendencia, también contraría los principios que rigen la administración de justicia, tales como la celeridad y la pronta y cumplida justicia. Retomando el hilo del proceso, se recuerda que la audiencia de lectura de fallo del 21 de marzo de 2018 no reposa de manera digital en el expediente.
Sin embargo, a folio 234 del cuaderno 1, obra el acta del mismo día, en radicado 68081-6000-254-2010-00018-01, en la que se consignó frente a los intervinientes lo siguiente: Fiscal 9 Seccional del Magdalena Medio “NO ASISTE”, procurador judicial “NO ASISTE”, defensor Dr. Nelson Maestre “NO ASISTE”, procesado MARVIN ROYERT GONZÁLEZ “NO ASISTE”, apoderado de víctimas “NO ASISTE”.
La ausencia de las partes a la audiencia de lectura de fallo de segunda instancia no invalida la actuación, pero los sujetos procesales deben ser conscientes de que con su abandono pueden convalidar ciertas actuaciones y pierden la posibilidad de ejercer sus derechos entre ellos el de recurrir las decisiones judiciales que les son adversas.
Que no obre registro audiovisual o de audio que permita dilucidar el trámite de la audiencia, no significa que la misma no haya existido en el mundo fenomenológico, pues el acta suscrita por la escribiente de la Sala Penal del Tribunal de Bucaramanga se presume auténtica y da cuenta de su efectiva realización. Es por lo que al consignarse en el acta que se dio lectura a la sentencia proferida el 15 de marzo de 2018, no puede predicarse que algo distinto a lo señalado en ese documento hubiera ocurrido.
Esto es, se consignó que procedía la casación, no se expuso que procedía la impugnación especial, y finalmente, no se puede sostener que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga “denegó” la impugnación especial. La Sala de Casación Penal debe hacer expresa claridad de que la impugnación especial debe interponerse en la audiencia de lectura de fallo de segunda instancia. Razón por la cual no se entiende por qué el juez de tutela desconoció el hecho de que el defensor no concurrió a la audiencia donde debía interponer la impugnación especial y avaló erradamente que se interpusiera de manera extemporánea.
Recuérdese que la audiencia de lectura de fallo se llevó a cabo el 21 de marzo de 2018 y la manifestación de apelación se elevó el 23 de marzo de 2018, sin que el defensor justificara su inasistencia por motivos de “fuerza mayor o caso fortuito”, como lo obliga el artículo 169 del C.P.P. de 2004. Y en este punto si debe detenerse la Sala para resaltar que es el propio juez de tutela el que ordena que el procedimiento a seguir cuando se va a hacer uso de la impugnación especial es el “ …previsto para el recurso ordinario de apelación, con miras a solventar el vacío legal en la materia ”[footnoteRef:38].
Y el recurso de apelación según disposición del artículo 179 del C.P.P. de 2004, se interpone en la audiencia de lectura de fallo, único momento procesal que dispone la ley para ese efecto. Por eso, si los interesados en apelar no asisten a la audiencia pierden el derecho de interponer la alzada. [38: Sentencia STC6768-2019 del 29 de mayo de 2019] Igualmente, se decanta de la actuación procesal que ni el procesado ni sus dos defensores de manera expresa interpusieron contra la sentencia de segunda instancia y de primera condena la denominada “impugnación especial”, y en virtud de sus deberes profesionales estaban en la obligación de así darlo a conocer a la judicatura.
Si bien es cierto, el primero de los defensores manifestó el 23 de marzo de 2018 que “ apeló (sic.) ” e interponía el recurso extraordinario de casación, lo cierto es que el día 2 de abril de 2018 ese mismo defensor por correo electrónico indicó que interponía el recurso extraordinario de casación omitiendo la apelación o la impugnación especial.
Sin pensar que desistió de la “apelación” el 2 de abril, si estaba obligado a sustentar ese medio de impugnación, lo que no hizo, y por eso válidamente en Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga una vez recibida la demanda de casación presentada por el nuevo defensor (el cual nunca mencionó que “apelaba” o que interponía la impugnación especial), remitió la actuación a esta Corporación. La Sala de Casación Civil entendió que la palabra “ Apeló ” era indicativa de proponer la impugnación especial, hecho que no se entrará a controvertir, pues tal expresión, sí puede entenderse como una inconformidad con la sentencia, expresión que se puede esperar de un procesado, pero no de un abogado con conocimiento ya para esa fecha del Acto Legislativo 01 de 2018.
También resulta ser un hecho cierto que un nuevo defensor presentó poder el 2 de abril de 2018, desplazando con la simple presentación del mismo en la secretaría de la Sala de Decisión Penal al antiguo abogado. Y el nuevo defensor, en memorial que radicó el 3 de abril de 2018, manifestó que interponía únicamente el recurso extraordinario de casación, sin coadyuvar la manifestación de apelación presentada por su antecesor.
Si como lo dice la ley, el apoderado que presenta poder desplaza inmediatamente al anterior defensor, sus manifestaciones jurídicas son las que han de tenerse en cuenta, pues él es quien tiene ahora el derecho de postulación y con ese entendido sí debe sostenerse que desistió tácitamente de la apelación que interpusiera su antecesor. Además, el nuevo defensor tampoco concurrió a sustentar la apelación en el término que dispone la ley (cinco días).
Y esa actitud es la que resulta desleal pues además de no interponer la impugnación especial, no avalar la supuesta “apelación” presentada por su antecesor y no sustentar la impugnación, posteriormente resulta manifestando que se le negó la posibilidad de impugnar la primera condena. No puede decretarse una nulidad cuando quien la invocó es el sujeto procesal que con su actuar contribuyó con la ejecución del acto irregular, ese principio de protección del proceso fue desconocido totalmente por el juez de tutela.
Ahora, ninguna crítica debe hacerse al hecho de que en la demanda de casación presentada por el nuevo defensor, se formulara en el segundo cargo la nulidad de la actuación desde la lectura del fallo de segunda instancia por considerar que “.. el Tribunal negó en la providencia que desató el recurso vertical la impugnación por doble conformidad ”, pues ello hace parte de sus personales consideraciones y así desconozca los principios de trascendencia, protección e instrumentalidad de formas que rigen las nulidades (en cualquier instancia), ese era un tema que ha debido tratarse en la sentencia que resolviera el recurso.
También resulta desleal que la defensa de GONZÁLEZ, después de proferido el fallo de tutela, concurra a la audiencia de sustentación del recurso de casación y exponga que sus argumentos deben ser valorados no en virtud de la técnica propia que regula el recurso extraordinario de casación, sino como una impugnación especial en virtud de la sentencia de tutela proferida por la Sala de Casación Civil., después sostenga que no se le brindaron las garantías y los espacios propios de la impugnación especial, más cuando se le brindó un límite de tiempo de doce (12) minutos, a los cuales no se opuso, de los cuales utilizó tan solo ocho (8) minutos y cuarenta (40) segundos, sin manifestar en aquella oportunidad la falta de tiempo y el quebrantamiento del derecho de defensa por tal situación. Sumando a lo anterior, en la demanda de casación expresó que en caso de no declararse la nulidad requerida se le diera traslado por parte de la Corte con la finalidad de sustentar el recurso en debida forma, y que en el peor de los casos se diera el trámite de la doble conformidad.
Eso precisamente fue lo que realizó la Corte Suprema de Justicia para dar cumplimiento al fallo de tutela. Aun si se entendiera que en el auto del 25 de julio de 2018 se debió admitir la demanda de casación para garantizar el derecho de doble conformidad, pues al inadmitirla sin estudiar la nulidad propuesta precisamente en ese punto se pudo haber vulnerado el debido proceso, es lo cierto que merced al trámite imprimido al proceso que culminó con la sentencia del 6 de agosto de 2019, la Sala garantizó el derecho estudiando de fondo el caso en virtud de la impugnación especial propuesta y sustentada ante esta misma Colegiatura.
En este estadio de cosas, es importante aclarar que la presente decisión se adopta única y exclusivamente en cumplimiento de la sentencia de tutela y el auto que resolvió el incidente de desacato proferido por la Sala de Casación Civil, las cuales, aunque contienen un manifiesto error en la interpretación que de los procedimientos penales ha realizado la homóloga (muchas veces corregidos por la Sala de Casación Laboral al impugnar las decisiones de tutela esta Sala y también por la Corte Constitucional verbi gratia sentencia SU373 de 2019), deben acatarse dado que no se interpusieron los recursos en su debido momento quedando consolidado el yerro expuesto en decisión de tutela.
Con estas aclaraciones, debe entonces la Sala de Casación Penal proceder a declarar la nulidad de la actuación para dar cumplimiento al fallo de tutela del 29 de mayo de 2019, conforme se detalla a continuación. 4.5. Bajo esa perspectiva y reiterando la firma intención de siempre cumplir y honrar las órdenes emanadas de las autoridades judiciales, en el presente caso se decreta la nulidad de la actuación desde la audiencia de lectura de fallo del 21 de marzo de 2018, dejando incólume la sentencia proferida el 15 de marzo de 2018 y la lectura de la misma, para que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga proceda exclusivamente a indicarle a las partes e intervinientes en dicha audiencia, que contra el fallo condenatorio procede la impugnación especial por doble conformidad establecida en el artículo 3° del Acto Legislativo 01 de 2018.
En virtud al vacío legislativo que aún subsiste entratándose de doble conformidad y para materializar la garantía contenida en el numeral 7° del artículo 235 de la Constitución Política, se reiteran las reglas fijadas por ésta Corporación para garantizar el derecho a la impugnación especial cuando en segunda instancia se condena por primera vez, y condensadas desde la providencia AP1263-2019 en Radicado 54215 del 3 de abril de 2019, así: “ Se mantiene incólume el derecho de las partes e intervinientes (diferentes del procesado y su defensor, aclara ahora la Sala), a interponer el recurso extraordinario de casación, en los términos y con los presupuestos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia. (i) Sin embargo, el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolución corresponde a la Sala de Casación Penal.
(ii) La sustentación de esa impugnación estará desprovista de la técnica asociada al recurso de casación, aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelación. Por ende, las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver. (iii) El tribunal, bajo esos presupuestos, advertirá en el fallo, que, frente a la decisión que contenga la primera condena, cabe la impugnación especial para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación. (iv) Los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial.
De manera que el plazo para promover y sustentar la impugnación especial será el mismo que prevé el Código de Procedimiento Penal, según la ley que haya regido el proceso -600 de 2000 o 906 de 2004-, para el recurso de casación. (v) Si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el tribunal, respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente.
Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal. (vi) Si además de la impugnación especial promovida por el acusado o su defensor, otro sujeto procesal o interviniente promovió casación, esta Sala procederá, primero, a calificar la demanda de casación. (vii) Si se inadmite la demanda y -tratándose de procesos seguidos por el estatuto adjetivo penal de 2004- el mecanismo de insistencia no se promovió o no prosperó, la Sala procederá a resolver, en sentencia, la impugnación especial.
(viii) Si la demanda se admite, la Sala, luego de realizada la audiencia de sustentación o de recibido el concepto de la Procuraduría –según sea Ley 906 o Ley 600-, procederá a resolver el recurso extraordinario y, en la misma sentencia, la impugnación especial. (ix) Puntualmente, contra la decisión que resuelve la impugnación especial no procede casación”.
Toda vez que en la sentencia proferida el 6 de agosto de 2019 por esta Corporación se resolvió librar la respectiva orden de captura en contra de MARVIN ROYERT GONZÁLEZ, en virtud de la nulidad decretada en esta oportunidad se cancelará la orden de captura Nro. 0285597 y se comunicará la decisión a todas las autoridades que manejan las bases de datos respectivas.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
PRIMERO: Decretar la nulidad de la actuación desde la audiencia del 21 de marzo de 2018, para que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga proceda a indicarle a las partes e intervinientes en dicha audiencia, que contra el fallo condenatorio procede la impugnación especial por doble conformidad establecida en el artículo 3° del Acto Legislativo 01 de 2018, y el recurso extraordinario de casación.
SEGUNDO: En consecuencia, cancelar la orden de captura Nro. 0285597 y comunicar la cancelación a todas las autoridades que manejan las bases de datos respectivas. Notifíquese y cúmplase, PATRICIA SALAZAR CUELLAR JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNANDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZON EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20