República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 44.867 CAR La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2850-2015 Radicación N° 44.867 (Aprobado Acta No. 184) Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de CAR contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2014 por la Sala de Decisión Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Manizales, que confirmó, con una aclaración -en punto de la pena impuesta-, la impartida el 22 de marzo de 2013 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esa ciudad, mediante la cual lo condenó por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal en los siguientes términos: El 07 de noviembre de 2008 ante la Comisaria Primera de Familia de esta ciudad, la menor D.J.G.O. manifestó que su padrastro el señor CAR (sic) aprovechaba la ausencia de su madre y hermanos para tocarle sus partes íntimas, le bajaba los pantalones y le introducía el pene en la vagina. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folios 461 del cuaderno original de la causa.

Se precisa que según la sentencia de primera instancia los hechos ocurrieron en un período de cuatro años, previos a la denuncia. Sin embargo, el expediente refleja que, desde el 28 de agosto de 2008, la menor fue ubicada en un hogar sustituto del Instituto de Bienestar Familiar.] 2. El 4 de febrero de 2011 la Fiscal 11 Seccional de Manizales profirió resolución de apertura de investigación y ordenó la vinculación mediante indagatoria de CAR [footnoteRef:2]. [2: Cfr. folios 157-158 del cuaderno original de instrucción.] 3.

El 29 de julio siguiente se clausuró el ciclo instructivo[footnoteRef:3]. [3: Cfr. folio 252 ibidem.] 4. El mérito del sumario se calificó con resolución del 20 de septiembre ulterior, por cuyo medio se acusó a CAR como autor del injusto de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo (artículos 209 y 211.2 del Código Penal)[footnoteRef:4]. [4: Cfr. folios 282-305 ibidem.

Esta decisión cobró ejecutoria el 3 de octubre de 2011. Cfr. folio 319 ibidem.] 5. El juzgamiento le correspondió al Juzgado Octavo Penal del Circuito de Manizales, despacho que, el 14 de octubre de 2011, dispuso correr el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000[footnoteRef:5]. [5: Cfr. folio 324 del cuaderno original de la causa. ] 6.

La audiencia preparatoria se celebró el 14 de febrero de 2012[footnoteRef:6] y la pública de juzgamiento se llevó a cabo en tres sesiones, el 2 de agosto, el 24 de septiembre y el 12 de diciembre posteriores[footnoteRef:7]. [6: Cfr. folio 335-337 ibidem.] [7: Cfr. folios 346-353; 363-367 y 378-406 ibidem.] 7. En fallo del 22 de marzo de 2013, el Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales[footnoteRef:8] declaró penalmente responsable a CAR por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de autor material, razón por la que le impuso la pena principal de «sesenta y cinco (75) (sic) meses de prisión»[footnoteRef:9], y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo que la sanción aflictiva de la libertad.

Igualmente, por perjuicios morales, lo condenó al pago de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2004; en relación a los perjuicios materiales se abstuvo de emitir pronunciamiento alguno porque no fueron demostrados. [8: Quien asumió el caso por la extinción del Juzgado Octavo Penal del Circuito. Cfr. folio 339 ibidem.] [9: Cfr. folio 21 de la sentencia de primera instancia a folio 428 ibidem.] En la misma decisión, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria; en consecuencia ordenó su captura[footnoteRef:10]. [10: Cfr. folios 407-428 ibidem.] 8.

Inconforme con el proveído de primera instancia, el defensor lo apeló[footnoteRef:11], y el 29 de mayo de 2014 el Tribunal Superior de Manizales lo confirmó con la aclaración consistente en que la pena impuesta al procesado por el a quo es de setenta y cinco (75) meses de prisión[footnoteRef:12]. [11: Cfr. folio 436-455 ibidem.] [12: Cfr. folios 461-476 ibidem.] 9.

Las defensas material[footnoteRef:13] y técnica[footnoteRef:14] interpusieron el recurso extraordinario de casación, siendo sustentado por esta última el 12 de septiembre de 2014[footnoteRef:15]. [13: Cfr. folio 483 ibidem.] [14: Cfr. folio 494 ibidem.] [15: Cfr. folios 496-513 ibidem.] LA DEMANDA Previa identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, el libelista sintetiza los hechos y la actuación procesal, para, enseguida, referirse a la finalidad del recurso y postular dos censuras.

Primer cargo Con base en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, cuestiona la sentencia de segunda instancia por incurrir en error de hecho, en el sentido de falso raciocinio. Indica que el canon 232 ejusdem, «no fue tenid[o] en cuenta por el Tribunal» [footnoteRef:16], en tanto afirmó que si un menor víctima de un delito sexual incrimina a una persona, eso basta para darle total credibilidad, excluyendo, por ese sólo hecho, la prueba de descargo, siendo que, a tono con una decisión citada por el juez de conocimiento, se «requiere la valoración integral de las pruebas»[footnoteRef:17]. [16: Cfr. folio 498 ibidem.] [17: Ibidem.] En criterio del censor, para determinar el mérito del relato de la niña, era menester analizarlo en conjunto, con el fin de descartar que fuera tendencioso, con ocasión de los malos tratos recibidos por su progenitora «y el abandono como parece ser en este caso, así pues, el honorable tribunal hace un falso raciocinio concluyendo en una sentencia condenatoria bajo el presupuesto de certeza de la prueba testimonial de la menor la cual ni siquiera es reiterativa»[footnoteRef:18]. [18: Cfr. folio 499 ibidem.] Explica, al respecto, que, mientras el ad quem no halló ninguna contradicción en las diferentes salidas procesales de la infante, en la entrevista, en las valoraciones psicológica y psiquiátrica y en su declaración en el juicio, cambió sus afirmaciones y no se ubicó temporalmente, «cuando en ese tipo de eventos queda el registro fijo en la memoria de los detalles y el tiempo en que tuvieron lugar»[footnoteRef:19]. [19: Ibidem.] El juez plural, a juicio del letrado, no observó las reglas de la experiencia, ya que, dado el constante abuso por años, «lo más normal seria (sic) que ante un sometimiento de la voluntad de la menor tan sostenido en el tiempo el agresor ya la hubiese accedido, pues no se corresponde con el perfil de un agresor sexual que se limite o se abstenga por tanto tiempo de rebasar su conducta a un acto más completo, como seria (sic) el acceso carnal»[footnoteRef:20]. [20: Ibidem.] Además, aduce, el dictamen psiquiátrico «adolece de objetividad, desconoce los protocolos y procedimientos de la entrevista»[footnoteRef:21], si se consideran las preguntas inductivas que le formuló el perito a la menor. [21: Cfr. folio 500 ibidem.] Así mismo, cuestiona la valoración, como prueba de referencia, de la entrevista de una amiga de la menor, cuyo relato tiene como fuente a la víctima, versión que fue recaudada por un miembro del CTI, «sin facultades para recepcionar prueba testimonial»[footnoteRef:22], y que no se ratificó en el juicio. [22: Ibidem.] Destaca que esa testigo expresó que el padrastro de su amiga no se la pasaba en la casa, aserción que, por ende, contradice lo narrado por la ofendida en el sentido que los hechos ocurrían día de por medio.

El recurrente opina que la niña agredida no tiene la menor ubicación temporal de la ocurrencia de los actos sexuales, pues señala que fueron desde el 2004, pero resulta que, en ese entonces, vivía con su abuela, hasta su fallecimiento el 4 de agosto de 2005. Después de esa fecha, tampoco es creíble su versión porque su mamá estaba lactando y permanecía todos los días en la casa y, además, el procesado se encontraba trabajando en una obra en Barrancabermeja, «lo que tampoco fue valorado por el despacho»[footnoteRef:23].

Es más, adujo el defensor, la labor diaria que desempeñaba el incriminado se cumplía fuera de su casa, regresando a su hogar a las 6 p.m., lo cual es opuesto al dicho de la ofendida, quien aseguró que los abusos se perpetraban entre las 3 y 4 de la tarde. [23: Cfr. folio 501 ibidem.] Según el libelista, la pequeña no podía mostrarse como lo aseveró el Tribunal: «serena, sincera»[footnoteRef:24], más bien, ello «no encaja con la actitud de una víctima de un evento traumático como el abuso, donde evocar tal suceso puede revictimizarla»[footnoteRef:25]. [24: Cfr. folio 500 ibidem.] [25: Ibidem.] Lo mismo puede decirse, continúa el abogado, de la relación con las demás personas y su normal desarrollo académico, puesto que de acuerdo con las reglas de la experiencia, en estos casos, «uno de los síntomas de abuso según los psicólogos [es] que el menor abusado tiende a ser retraído y agresivo entre otras»[footnoteRef:26].

Así mismo, la manifestación de la infante en el sentido que no siente nada por su padrastro, es incongruente «con los sentimientos que la víctima generalmente siente hacia su agresor como es el miedo, rabia, incluso repudio»[footnoteRef:27]. [26: Ibidem.] [27: Cfr. folio 501 ibidem.] Por otro lado, es de la idea que, se «subvaloró»[footnoteRef:28] la declaración de Morelia Gallego Aguirre (vecina que cuidaba a los menores), quien indicó que era notoria la ausencia del incriminado.

Y ni qué decir del interés de la ofendida en acusar a su prohijado, por cuanto denunció los hechos seis meses después de que hubieran ocurrido, cuando «a su mejor amiga le sucede un evento de abuso con su padrastro»[footnoteRef:29]. [28: Cfr. folio 502 ibidem.] [29: Ibidem.] Finalmente, dice el demandante, «todos estos elementos probatorios expuestos y que fueron relegados por el honorable Tribunal desdibujan la credibilidad del testimonio de la menor»[footnoteRef:30], mostrando, por el contrario, como causa de su denuncia el abandono y maltrato materno al que fue expuesta. [30: Ibidem.] Segundo cargo.

Invoca la infracción directa por falta de aplicación del principio in dubio pro reo, con base en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, para lo cual transcribe el canon 7º ejusdem, y el 232 (necesidad de la prueba). En un nuevo título señala que el yerro atribuido al ad quem es marcado porque le exigió a la defensa prueba de la retaliación de la ofendida contra su prohijado, sin entender que es el Estado quien debe encontrar los medios para tal fin.

En este punto, cree que la colegiatura invirtió la carga de la prueba y, por ese medio, condenó a su prohijado, al desatender la aplicación del referido postulado, desechar los medios probatorios aportados por la defensa y no brindarle credibilidad a las explicaciones de descargo[footnoteRef:31]. [31: En este acápite trae una serie de providencias -según su criterio- para darle cumplimiento «al condicionamiento del “Capítulo Preliminar” o “introito” que, en estos casos de casación excepcional».

Cfr. folio 504 ibidem. ] A continuación, trae a colación el contenido de los artículos 29 de la Constitución Política, 7º de la Ley 600 de 2000 y de la Ley 906 de 2004 y de algunas decisiones de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia (CC C-774 de 2001; CSJ SP, 9 mar. 2006, rad. 22.175), sobre el alcance del concepto de presunción de inocencia. Asevera que el Tribunal le dio credibilidad a la manifestación de la víctima, sin comprender que, entre sus diversas salidas procesales, no existe consistencia y menos uniformidad en su relato, agregándole nuevos elementos cada vez.

Esto, como cuando sostuvo «que el agresor le introducía los dedos en su vagina, que su vagina se ponía morada, asunto que se descarta con el examen medico (sic) legal sexologico (sic) y que raya con las reglas de la experiencia pues si su intensión (sic) iba mas (sic) alla (sic) de los simples tocamientos no es explicable que no haya accesos carnales, a pesar de llevar más de 4 años abusando constantemente de la menor como ella lo afirma»[footnoteRef:32]. [32: Cfr. folio 511 ibidem.] Además, advera, es muy extraño que, solo en la valoración psicológica, ella diga que le practicó sexo oral, sin que vuelva a mencionarlo.

Más aún, que esos sucesos acaecieran día de por medio durante cuatro años, si se sabe que el procesado no permanecía en su casa. Otro punto que se debe estudiar es el hecho de los maltratos de su madre, los que narra con lujo de detalles, pero al ocuparse de los abusos lo hace de forma «parca y gaseosa»[footnoteRef:33]. [33: Ibidem.] Y respecto al tiempo en el que supuestamente sucedieron los actos prohibidos, se queja de que primero la niña haya dicho que cuatro años, después que tres, y terminara en dos, cuestión que «genera incertidumbre la cual se convierte en duda, y solo puede resolverse a favor del procesado»[footnoteRef:34], razón por la que se debe aplicar a su favor el principio de in dubio pro reo. [34: Ibidem.] Por lo precedente, solicita casar la sentencia atacada para, en su lugar, absolver a su prohijado de los cargos formulados en su contra.

CONSIDERACIONES En orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000.

En ese sentido, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen este mecanismo de impugnación, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos requiere escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá el libelo, porque no reúne las exigencias mínimas previstas en el canon 212 del mismo Estatuto. 1.

Frente al primer cargo, se impone establecer que cuando se predica un error de hecho, en el sentido de falso raciocinio, se debe demostrar que el ejercicio valorativo del funcionario judicial es trasgresor de los postulados de la lógica, de las leyes de la ciencia o de las reglas de la experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación probatoria.

Con tal fin, la demandante debe señalar con exactitud el medio de prueba sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar con precisión la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia aplicada erradamente al realizar el proceso valorativo de los medios de prueba, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y, finalmente, demostrar que de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa habría sido sustancialmente opuesto. 1.1.

En el caso de la especie, los yerros del defensor son protuberantes, en especial porque no identificó, con claridad, el axioma que equívocamente habría sido empleado como el que, en su lugar, tendría que regir el asunto. En otras palabras, no indicó ni desarrolló con precisión la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia aplicada erróneamente al realizar el proceso valorativo del plexo probatorio, así como la que debió acertadamente fungir de soporte. 1.2.

En verdad, como si fuese un escrito de libre sustentación, el libelista aseguró que el Tribunal afirmó que cuando un menor, víctima de delitos sexuales, incrimina a una persona, por ese sólo hecho, debe otorgársele total credibilidad y rechazarse de contera las pruebas defensivas presentadas. Sin embargo, tal afirmación carece de todo respaldo, puesto que el recurrente no ubicó, concretamente, dónde aparece tal aserción judicial y, en cambio, le hace agregados a los fallos, sin que en ellos se exprese la valoración probatoria que, convenientemente, favorece a su mandante.

En efecto, nótese como el libelista lo único que dice es que su prohijado fue condenado «con la premisa de que sí “un menor sostiene una versión incriminatoria es suficiente para dar plena credibilidad, no importando que la prueba de descargo, demuestre algo diferente»[footnoteRef:35], pero no demuestra que, contra toda evidencia, los juzgadores sentenciaron a su representado. [35: Cfr. folio 498 ibidem. ] 1.3.

Pero si lo precedente fue el abrebocas del defensor para requerir un análisis integral de la prueba donde se corrobore que la niña abusada mintió, en este aparte de su escrito, no solo equivocó la ruta de ataque para denunciar la presunta falta de valoración de la prueba de descargo, lo cual estaba obligado a postular por la senda del error de hecho por falso juicio de existencia, sino que vulneró el principio de corrección material al desconocer lo expresado por los falladores, ya que si de demandar el análisis en conjunto de los medios de convicción se trataba, véase sobre el particular qué dijeron las instancias, iniciando por el Tribunal.

Ahora bien, las declaraciones realizadas por Luz Marina Orrego Ocampo, Sor MCO Franco, C Enrique Rodríguez y Laura Katherine Rodríguez indicando que el procesado es una persona correcta, trabajadora y responsable, pero ello en nada afecta la veracidad y contundencia de las sindicaciones que le hace la menor abusada al condenado y responsable de sus vejámenes sexuales, los que fueron dados a conocer pormenorizadamente, y que si bien no dejó rastro alguno al examen sexológico, lo que echa de menos el sujeto recurrente, esto obedeció a que la menor no fue accedida sino abusada, o de lo contrario se habría acusado por lo primero, por acceso carnal y sin que sea de recibo para el Tribunal que su representado no sea el responsable del injusto en mención dizque porque para esa época (sic) tuvo origen la conducta que se encontraba en Barrancabermeja, siendo que no se demostró en primer lugar que, estuviera en posibilidad de viajar a ver a su familia, ejemplo, de estar prisionero o postrado en una cama y por último, la víctima no fue objeto de un abuso sino de varios, por eso fue condenado por un concurso sucesivo y homogéneo de actos sexuales.

Así las cosas, está establecido para la Sala que a todo el material probatorio se le asignó su justo valor, por eso al conjugarlo con las críticas de la defensa respecto a su credibilidad en el señalamiento de la menor (…) se queda sin fundamento y pasan al plano especulativo, pues carecen de respaldo probatorio, razones por las cuales la Sala comparte los argumentos de la sentencia y por tanto la confirmará. [footnoteRef:36] [36: Cfr. folios 474-475 ibidem.] Por su parte el Juez de conocimiento, una vez extrajo de cada testimonio los aspectos fácticos relevantes, expuso: En criterio de este juzgador las declaraciones y testimonios no son más que un cúmulo de afirmaciones que buscan acreditar la personalidad del encartado, pues en las diferentes aseveraciones se le describe como una persona responsable, culta, respetuosa y de buena reputación, sin embargo no debe olvidarse que los testigos que desfilaron por este Estrado Judicial presentan una característica particular que no es otra, que aquella que les impide asegurar la inexistencia de los hechos delictivos endilgados al acusado, de ahí que sus declaraciones se tornen inocuas al momento de asegurar su inocencia, toda vez que se requiere de algo más que simplemente describir los atributos personales del procesado, se requiere la existencia de una prueba fehaciente que fortalezca su presunción de inocencia, misma que decae ante el dicho impávido e inmutable de la menor víctima.[footnoteRef:37] [37: Cfr. folio 416 ibidem. ] Como se puede apreciar en estos dos fragmentos, las afirmaciones del jurista no consultan la realidad procesal y menos los fallos.

Además, pretendió, por fuera de los lineamientos jurisprudenciales y sin confrontar su parecer con el de los juzgadores, que se analice tanto el abandono como los malos tratos de los que fue víctima la menor por parte de su progenitora, para corroborar que las variadas acusaciones de la niña contra su prohijado son fruto, quizás, de una supuesta represalia de la menor contra su madre, desconociendo con ello que, como lo destacara el a quo, la infante no tenía ningún motivo para incriminar falsamente a su padrastro, de quien reconoció «las acciones de bondad por parte de éste y ello se observa cuando expresa que era él quien salía en su defensa las veces que su progenitora la agredía físicamente»[footnoteRef:38]. [38: Cfr. folio 13 de la sentencia de primera instancia a folio 420 ibidem.] 1.4.

El recurrente también reprobó la credibilidad otorgada por los falladores a la menor, en punto de la incriminación que elevó contra su procurado, porque en la entrevista, las valoraciones psicológica y psiquiátrica y en el testimonio que rindió en el juicio, habría sido contradictoria en tanto cambió sus aserciones y no se ubicó temporalmente.

Para el efecto, trajo al caso una supuesta regla de la experiencia vulnerada por el Tribunal, consistente en que «en ese tipo de eventos queda el registro fijo en la memoria de los detalles y el tiempo en que tuvieron lugar»[footnoteRef:39]. [39: Cfr. folio 499 ibidem.] Claramente, el libelista dio por demostrado lo que tenía que probar, adecuando su pensar al axioma de petición de principio y, desde ese marco de ataque –totalmente inestable por cierto-, soportó una regla de la sana crítica inconclusa y sin ningún desarrollo argumentativo.

Y es que, los fallos de instancias no fueron ajenos al postulado racional que el censor echa de menos, pues, la revisión de las diversas salidas procesales de la niña victimizada, le permitió a los juzgadores establecer que fue fidedigna en las circunstancias de modo y lugar de los hechos, y en algunas ocasiones, también de las temporales.

Así, el juez de primer nivel señaló: Encuentra este despacho que el testimonio de la menor víctima se torna congruente y uniforme a lo largo del proceso, es fiable y coincidente en relación con el momento, la forma y las circunstancias en las cuales ocurrían los abusos sexuales ejercidos por su padrastro, y aunque dichos actos no fueron presenciados por ninguna otra persona que pueda respaldar su dicho, este ofrece veracidad al instante de ser valorado, pues pese a que los hechos demandados tuvieron ocurrencia hace más de cinco años, el relato actual de la niña se presenta inmutable y coetáneo con aquel que fuera denunciado años atrás. [footnoteRef:40] [40: Cfr. folio 6 de la sentencia de primera instancia a folio 412 ibidem.] Y, en similar sentido, tras hacer un recuento de las varias versiones de la menor, el juez plural concluyó que No encuentra la Sala que exista en los diferentes relatos que la menor rindió ante las diversas autoridades en la instrucción y en la causa contradicciones que superlatiza la defensa, en su afán de sacar ileso al enjuiciado, pues quedó establecido que la niña en todas sus versiones hizo la misma narración, fue conteste y refirió que el procesado aprovechando que la víctima quedaba sola en su casa, le tocaba los senos y la vagina al igual que le introducía el miembro viril en su cavidad vaginal, dejando en claro que era amenazada si contaba lo sucedido.

Ahora, aunque transcurrió más de tres años y medio desde que relató por primera vez el hecho en la Comisaria Primera de Familia de Manizales y a los profesionales que la valoraron, hasta la audiencia de juzgamiento, su narración fue la misma, coherente y desprovista de circunstancias que pudieran generar sospecha en torno a su veracidad. Por el contrario, la testigo-víctima se mostró serena, sincera, como quien cuenta algún episodio de su vida, sin realizar agregados, no observándose en ella un ánimo torticero o malsano de perjudicar al procesado, pues en momento alguno ha referido circunstancias adicionales que le hicieran más gravosa, de manera que lo que sostuvo en los diferentes escenarios fue la verdad en la cual se mantuvo a pesar de que su señora madre la requirió para que se retractara de las acusaciones que hizo en contra de su compañero sentimental indicándole que de lo contrario se lo llevarían a la cárcel y que entonces quién respondería por sus dos hijos, a lo cual (…) precisó a la audiencia que como eso era verdad ella no se había querido retractar. [footnoteRef:41] [41: Cfr. folios 473 ibidem.] De este modo, si se tienen presentes los argumentos judiciales, junto con sus fuentes probatorias, es nítido que nada de lo que alega el jurista tiene sustento en la realidad vertida al caso en estudio.

Ahora, a la manera de un escrito de libre importe, el defensor aseveró que la menor mintió por el hecho de no recordar las fechas exactas de los actos dolosos contra su humanidad; sin embargo, no se ocupó de controvertir la estimación del juez unipersonal –inescindible con la del sentenciador colegiado-, para quien, por lo reiterado de los comportamientos delictivos, no es exigible pedirle a la menor que recuerde la fecha exacta de cada uno de ellos.

Al respecto, dijo el fallador: Cuando ocurren actos sexuales abusivos repetitivos durante varios años no puede pretenderse que el menor recuerde con claridad meridiana el momento exacto en que empezó el abuso, pero ello no indica que no haya ocurrido. Por el contrario una exactitud en esta materia puede dar lugar a sospechas del testimonio máxime si el mismo proviene de una niña. Ni la Fiscalía ni el Juzgado pueden atreverse en (sic) decir en cuantas oportunidades exactas la menor fue v��ctima de abuso sexual, pero si puede establecerse razonadamente que ocurrió en repetidas oportunidades y durante varios años. [footnoteRef:42] [42: Cfr. folio 6 de la sentencia de primera instancia a folio 412 ibidem.] 1.5.

En su frágil esquema argumentativo el profesional del derecho presentó como vulnerada otra regla de la experiencia que no corresponde a ningún criterio universal o de general de aceptación y resulta ser marcadamente inconsecuente, en la medida que aduce que si la víctima de constantes abusos sexuales, al cabo del tiempo no es accedida carnalmente por su agresor, esa ausencia de penetración desmiente su dicho incriminatorio.

Así lo asevera el letrado cuando señala que «lo más normal seria (sic) que ante un sometimiento de la voluntad de la menor tan sostenido en el tiempo el agresor ya la hubiese accedido, pues no se corresponde con el perfil de un agresor sexual que se limite o se abstenga por tanto tiempo de rebasar su conducta a un acto más completo, como seria (sic) el acceso carnal»[footnoteRef:43]. [43: Cfr. folio 499 ibidem.] Nótese cómo lo que el censor, en el fondo, está proponiendo, al argüir que la niña fantaseó porque no fue accedida carnalmente previos múltiples abusos de su padrastro, no corresponde más que a una especulación, en la que pareciera incorporar nuevos elementos normativos y descriptivos al injusto de actos sexuales con menor de catorce años o, a lo sumo, segregar su autonomía para dejarlo como subsidiario porque para su punición se requeriría pasar a otro tipo penal, el de acceso carnal. 1.6.

Igualmente, se percibe que el defensor equivocó la ruta de ataque para controvertir la valoración del dictamen pericial psiquiátrico, pues lo hizo por la senda del falso raciocinio, pero su pretensión estaba enderezada a criticar el supuesto incumplimiento de los requisitos de validez, cuando lo obvio hubiera sido desarrollarlo por la ruta del error de derecho en el sentido de falso juicio de legalidad. 1.7.

Lo mismo se debe decir frente al cuestionamiento enervado respecto al mérito positivo asignado a la declaración de la amiga de la víctima (otra menor), la cual, según el actor, no se debía tener en cuenta porque la practicó una persona que no tenía facultades para ello. Como la presentación y posterior demostración del cargo no se hicieron al amparo del llamado falso juicio de legalidad, la falta de idoneidad de la censura, en este punto, es patente.

La deficiencia del reproche es aún mayor si se repara en que para el letrado dicha versión no podía ser apreciada por tratarse de prueba de referencia y por no haber sido ratificada por la deponente en el juicio, cuando es claro que el proceso que nos ocupa se rigió por los cánones de la Ley 600 de 2000, y bajo este ordenamiento procesal, de un lado, no es viable predicar la existencia de prueba de referencia, sino, si acaso del testimonio de oídas, el cual es perfectamente susceptible de ser examinado por los juzgadores y, de otro, no es indispensable obtener la reiteración del testimonio en la fase de juzgamiento, debido al principio de permanencia de la prueba. 1.8.

Ahora, para desmentir lo narrado por la víctima, el demandante adujo que el Tribunal dejó de valorar que i) la mamá de la pequeña estuvo lactando y por esa razón permanecía en la casa, ii) ésta vivió con su abuela hasta el 4 de agosto de 2005 y, iii) el procesado trabajaba en una obra en Barrancabermeja y todos los días llegaba a su hogar después de las 6 p.m. mientras que la niña aseveró que los abusos ocurrían entre las 3 o 4 de la tarde, entre otras afirmaciones.

Tal propuesta, en los términos concebidos por el libelista, ameritaba ser formulada por la senda del error de hecho por falso juicio de existencia por omisión probatoria o, quizás, por la vía del falso juicio de identidad por cercenamiento, identificando el medio cognoscitivo que revelaría tales hechos –cometido que ni siquiera intentó-, más no como un apéndice del cargo postulado por falso raciocinio.

No obstante, la Sala se percata de que, de cualquier manera, dicha crítica habría estado destinada al fracaso, habida cuenta que tales aspectos, por lo menos, el segundo y tercero fueron examinados por los juzgadores, solo que no en el sentido anhelado por la defensa. 1.9. Argumentó el letrado que la víctima no podía mostrarse, como lo aseveró el Tribunal, «serena, sincera»[footnoteRef:44], porque esa condición «no encaja con la actitud de una víctima de un evento traumático como el abuso, donde evocar tal suceso puede revictimizarla»[footnoteRef:45]. [44: Cfr. folio 500 ibidem.] [45: Ibidem.] Sin embargo, no solo inadvirtió el actor que la tan reprobada serenidad de la niña, se circunscribió a su relato y no a su estado de ánimo general, el cual, según lo resaltó el a quo, de conformidad con el reporte psicológico, corresponde a un trastorno depresivo crónico, sino que, tampoco demostró i) cómo incidiría en la percepción de verdad que la ofendida se encuentre serena al rendir su declaración y ello revele que está mintiendo y, ii) por qué el «evento traumático» debe expandirse a todos los momentos de su vida o incluso se pueda pensar que si ella no mostró en alguna diligencia judicial síntomas de revictimización, es debido a que su dicho es dudoso, puesto que, para ser creíble, como lo pregona el abogado, la única forma de constatar que, en realidad, fue objeto de abuso sexual, es que exponga esa precisa condición. 1.10.

Cuestionó, también, el abogado la relación de la infante con las demás personas y su desarrollo académico, pues, en su particular criterio, según las reglas de la experiencia, en estos casos, «uno de los síntomas de abuso según los psicólogos [es] que el menor abusado tiende a ser retraído y agresivo entre otras»[footnoteRef:46] y, además, la víctima no podría decir que no profesa nada por su padrastro porque es incongruente «con los sentimientos que la víctima generalmente siente hacia su agresor como es el miedo, rabia, incluso repudio»[footnoteRef:47]. [46: Ibidem.] [47: Cfr. folio 501 ibidem.] Este planteamiento no responde a ninguna pauta metodológica que demuestre los yerros de los falladores, pues se contraen a simples hipótesis y conjeturas, propias de un razonamiento aislado y sin fundamento lógico argumentativo.

Véase, al respecto, como dejó de explicar la universalidad de su premisa, en el sentido que todos los comportamientos desviados sexuales conllevan retraimiento y agresividad en el ofendido, siendo que, ello depende de cada caso y persona y de una valoración especial de la misma. Le faltó, de este modo, comprobar cómo en el diario vivir una regla como la expuesta es infalible frente a todos los eventos de actos libidinosos.

Por lo demás, el defensor sostuvo que el sujeto violentado siente hacía su victimario miedo, rabia y repudio, y no nada, como lo expresó la pequeña, pero, en esta propuesta, dejó a un lado el contexto de la respuesta, referido a que la niña carece de algún sentimiento por la figura paterna que representaba el autor de los hechos como efecto de su desamor hacía él. El defensor da por demostradas sus efímeras afirmaciones, sin bases serias que puedan estimarse con un criterio de verdad y aceptación social generalizada, adicionándole interpretaciones que jamás se avienen a los abusos, al tratar de sacar ventaja de las explicaciones de la pequeña. 1.11.

Manifestó, asimismo, el libelista que, de un lado, se «subvaloró»[footnoteRef:48] la declaración de Morelia Gallego Aguirre (vecina que cuidaba a los menores), quien contó que era notoria la ausencia del procesado y, de otro, se percibe el interés de la víctima en acusar a su prohijado, por cuanto denunció los hechos después de seis meses, cuando «a su mejor amiga le sucede un evento de abuso con su padrastro»[footnoteRef:49]. [48: Cfr. folio 502 ibidem.] [49: Ibidem.] Al respecto, es evidente que, sin ningún miramiento fidedigno, el jurista lanzó unos alegatos generalizados carentes de toda profundidad y que en nada demuestran la efectiva lesión de alguno de los postulados de la sana crítica.

Y es que, recábese que, para los juzgadores, las supuestas ausencias del procesado en el hogar de la infante, no descartaban la oportunidad de consumar los delitos, teniendo en consideración, que fueron varios los actos libidinosos censurados y que estos ocurrían, justamente, cuando el acusado enviaba al hermano de la víctima a recoger a su hermanito del jardín infantil, disquisiciones judiciales que no fueron controvertidas por el demandante.

Igualmente, si bien los juzgadores no se refirieron al segundo de los tópicos mencionados, es decir, el relacionado con la denuncia tardía de los hechos, es lo cierto, que el recurrente no se ocupó de acreditar la trascendencia del presunto yerro. Baste lo anterior para acreditar que el letrado no integró la prueba incriminatoria en todos sus aspectos cognoscentes para, a partir de ahí, estructurar su ataque, vulnerando continuamente los principios de objetividad y claridad.

En realidad, como bien se puede apreciar, son indiscutibles los errores de metodología del libelista al confundir una demanda de casación con un escrito de instancia. Todo es una sumatoria de ideas inconclusas y de hipótesis indemostradas, puesto que no se desarrollaron a tono con la naturaleza inherente al recurso extraordinario. La censura así propuesta será inadmitida. 2.

En relación con el segundo cargo, recuérdese que, cuando la postulación del ataque se intenta por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el recurrente debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.

Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la disposición aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido.

Ahora, cuando se invoca algún defecto de selección o interpretación del precepto en punto de la declaración de la duda, el demandante debe demostrar que, pese al expreso reconocimiento, en la parte motiva del fallo, de la incertidumbre sobre la materialidad de la conducta punible y/o la responsabilidad penal del enjuiciado, el sentenciador no le confirió la consecuencia jurídica del caso, condenándolo cuando había de absolverlo porque no se logró desvirtuar la presunción de inocencia. En cambio, se debe acudir a la vía indirecta cuando la falta de reconocimiento de la duda se produce como consecuencia de la errada valoración de los hechos y la prueba. 2.1.

Como el abogado escogió la ruta de la infracción directa tenía la carga de acreditar que los juzgadores se equivocaron al tener por establecida la existencia de la duda probatoria para condenar al procesado y, sin embargo, no declararla, excluyendo, con ello, la aplicación del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal. Contrariando estas directrices, el jurista desconoció que las sentencias acusadas en parte alguna admitieron cualquier dubitación sobre la materialidad de la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo, y la responsabilidad penal que le cabe al enjuiciado en tales comportamientos.

Ahora, si lo procurado era acreditar la existencia de duda probatoria, como consecuencia de dislates en el ejercicio suasorio realizado por los falladores, como parece serlo -porque aduce que i) se exigió prueba de las retaliaciones de la víctima contra el procesado, ii) se le concedió total credibilidad a la afectada cuando sus contradicciones fueron numerosas, por ejemplo, al haber afirmado, en un principio, que sostuvo sexo oral con el acusado y nunca más lo volviera a mencionar, o que su vagina se le ponía morada después de los actos prohibidos iii) es muy extraño que no la hubiera accedido carnalmente como era lo lógico, en estos casos, que del abuso se pasa a un acto mayor como la penetración, iv) no existe precisión en cuanto a las fechas de ocurrencia de los abusos, de los maltratos de la madre, y de la forma parca y gaseosa en los que fueron narrados-, el libelista tenía la carga de acudir al motivo primero de casación, cuerpo segundo, especificando el tipo de error de hecho o de derecho en que se habría incurrido, pero no procedió así el demandante. 2.2.

En efecto, uno de los yerros más patentes es el relacionado con las oposiciones que el libelista le hace a las pruebas y su consiguiente valoración por parte de los falladores. Un vivo ejemplo de ello, es el relacionado con las constantes –en criterio del abogado- contradicciones de la pequeña víctima, olvidando, de contera, lo registrado por el Tribunal, tras analizar las variadas narraciones de la menor, como la siguiente: (…) mi padrastro C me tocaba en las partes íntimas mientras mi mamá salía a trabajar en el convento de mi tía MCO; eso pasaba cuando él tenía tiempo libre, él trabajaba construcción, y cuando tenía tiempo libre se quedaba en la casa entonces él aprovechaba para tocarme, como para ese entonces mi hermanito ya mi hermanito M (sic) había nacido, entonces mandaba a G que es mayor de mi un año, para que fuera a la guardería por mi hermanito (…) Recuerdo que él me decía “arrégleme un tinto”, entonces yo se lo arreglaba y se lo servía, entonces cuando terminaba él me decía que había quedado delicioso, me cogía duro de las manos y me llevaba a la cama donde él dormía con mi mamá, entonces yo le decía que me soltara, que le iba a decir a mi mamá, entonces él me decía que no, que cuando me bañara al otro día lavara mi ropa interior para que mi mamá no se diera cuenta y me decía otro poco de cosas; él me tiraba a la cama y cuando yo tenía un pantalón él me lo bajaba y cuando tenía falda él me la subía, allí me comenzaba a tocar con los dedos de la mano, luego me decía que la puntica porque no quería hacerme daño, se subía encima de mí, él se desabrochaba el pantalón, se bajaba la cremallera y por allí se sacaba el pene, y como él me decía que solo la puntica refiriéndose al pene, y así lo hacía, cuando yo sentía algo caliente después deque (sic) el (sic) tratara de penetrarme según él solo la puntica, entonces él cogía papel higiénico y me limpiaba en la vagina.

(…) No encuentra la Sala que exista en los diferentes relatos que la menor rindió ante las diversas autoridades en la instrucción y en la causa contradicciones que superlatiza la defensa, en su afán de sacar ileso al enjuiciado, pues quedó establecido que la niña en todas sus versiones hizo la misma narración, fue conteste y refirió que el procesado aprovechando que la víctima quedaba sola en su casa, le tocaba los senos y la vagina al igual que le introducía el miembro viril en su cavidad vaginal, dejando en claro que era amenazada si contaba lo sucedido.

Ahora, aunque transcurrió más de tres años y medio desde que relató por primera vez el hecho en la Comisaria Primera de Familia de Manizales y a los profesionales que la valoraron, hasta la audiencia de juzgamiento, su narración fue la misma, coherente y desprovista de circunstancias que pudieran generar sospecha en torno a su veracidad. Por el contrario, la testigo-víctima se mostró serena, sincera, como quien cuenta algún episodio de su vida, sin realizar agregados, no observándose en ella un ánimo torticero o malsano de perjudicar al procesado, pues en momento alguno ha referido circunstancias adicionales que le hicieran más gravosa, de manera que lo que sostuvo en los diferentes escenarios fue la verdad en la cual se mantuvo a pesar de que su señora madre la requirió para que se retractara de las acusaciones que hizo en contra de su compañero sentimental indicándole que de lo contrario se lo llevarían a la cárcel y que entonces quién respondería por sus dos hijos, a lo cual (…) precisó a la audiencia que como eso era verdad ella no se había querido retractar. [footnoteRef:50] [50: Cfr. folios 471-473 ibidem.] Se observa que el abogado fragmentó lo sopesado por la instancia superior y cercenó aspectos trascendentales con los que se aprecia la coherencia del testimonio de la niña afectada, para concluir que por el hecho de no acordarse puntualmente de las fechas, o decir milimétricamente todo en un orden y palabras idénticas, miente o no fue abusada.

Independiente de esto, es claro, entonces, que la vía seleccionada de casación no es acorde a sus pretensiones de mudar la prueba para imprimirle ausencia de credibilidad al dicho la ofendida. Así las cosas, es posible concluir que los argumentos que sustentan la censura son propios de escritos libres, personalísimos y muy generales que agrupan múltiples ideas que entremezcladas solo demuestran la insustancialidad del cargo. 3.

Finalmente, en los dos reproches es notaria la falta de comprobación del principio de trascendencia que irradia el recurso, tanto que con su omisión la demanda se presenta restringida y queda convertida en un escueto escrito sin ninguna connotación extraordinaria, que no logra demostrar el alcance jurídico de los defectos alegados. En consecuencia, el libelo será inadmitido. 4.

Por último, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de CAR contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2014 por la Sala de de Decisión Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Manizales.

Segundo. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente de Sala JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 19