Casación 53269 Leidys Acosta Pérez y Eduar Álvarez Romero EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP285-2019 Radicación n.° 53269 (Aprobado acta n.° 23) Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019). MOTIVO DE LA DECISIÓN Con el fin de resolver sobre su admisión, la Sala examina las exigencias de orden lógico, jurídico y argumentativo de la demanda de casación presentada, conjuntamente, por los defensores de Leidys Acosta Pérez y Eduar Álvarez Romero contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar -Sala de Decisión Penal de Conjueces-, que confirmó la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad y condenó a los nombrados como coautores penalmente responsables del delito de actos sexuales con menor de catorce años.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Los jueces de instancia dieron por probado que en horas de la tarde del 5 de diciembre de 2009, Eduar Álvarez Romero y Leidys Acosta Pérez arribaron, en estado de alicoramiento, al balneario ubicado en el corregimiento La Vega Arriba, municipio de Valledupar, inmediaciones del río Badillo, sector denominado Los Cerritos, entraron al río, donde, después de desplegar una serie de caricias amorosas, de las cuales se percataron algunas de las personas que allí se encontraban departiendo socialmente, se dedicaron a llamar a los niños que estaban en el lugar y, so pretexto de sacar pescaditos, tocaron en sus partes íntimas a ASS (niña de 5 años) y FCHH (niño de 9 años).
Varios de los adultos, al ser advertidos de lo ocurrido con los menores, se abalanzaron sobre los nombrados para lincharlos, pero la policía, que hizo presencia oportuna en el sitio, los trasladó a la subestación y posteriormente a la URI. 2. En audiencia preliminar llevada a cabo el 6 de diciembre de 2009, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Bosconia, la Fiscalía General de la Nación imputó a Leidys Acosta Pérez y Eduar Álvarez Romero el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado por el numeral 4° del artículo 211 del Código Penal, cargo que no aceptaron; el Juez les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Folios 4 y 5 del cuaderno 1.] Esta última determinación fue revocada el 14 de diciembre posterior por la Juez Tercera Penal Municipal con funciones de control de garantías de Valledupar[footnoteRef:2]. [2: Cfr. Folio 10 Id.] 3.
El escrito de acusación se radicó el 31 del mismo mes y año[footnoteRef:3] y se verbalizó el 28 de abril de 2010 con la anuencia del Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Valledupar[footnoteRef:4]. [3: Cfr. Folios 14 a 21 Id.] [4: Cfr. Folio 31 Id.] 4. El juicio lo inició ese despacho judicial el 24 de enero de 2011[footnoteRef:5], pero, ante la aceptación del impedimento manifestado por el titular, lo continuó el Tercero Penal del Circuito[footnoteRef:6], que también se declaró impedido, y, finalmente, lo agotó la Juez Primera Penal del Circuito[footnoteRef:7], quien anunció sentido de fallo condenatorio en sesión del 29 de julio de 2016[footnoteRef:8]. [5: Sesión en la que la representante de la Fiscalía solicitó el cambio de radicación, que se resolvió negativamente por la Sala de Casación Penal en proveído del 16 de febrero de 2011 (cfr. folios 43 y 44 del cuaderno 1 y 6 a 12 del cuaderno de cambio de radicación de la Corte, respectivamente).] [6: Cfr. Folio 107 del cuaderno 1.] [7: Cfr. Folio 207 Id.] [8: Cfr. Folios 269 y 270 Id.] 5.
La sentencia se dictó el 24 de agosto siguiente y en ella, tras declarar penalmente responsables a los acusados como coautores del delito atribuido, sin el agravante[footnoteRef:9], les impuso la pena de prisión de 116 meses para Eduar Álvarez Romero y 113 meses para Leidys Acosta Pérez, así como la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual para cada uno. La funcionaria les negó los beneficios y subrogados penales, dispuso librar la orden de captura y compulsó copias a la Fiscalía para que investigue a los nombrados por idéntica conducta punible pero respecto de la menor ACC[footnoteRef:10]. [9: Consideraron que la circunstancia endilgada estaba inserta en el artículo 209.] [10: Cfr. Folios 232 a 271 del cuaderno 2.] 6.
Los defensores de los implicados interpusieron recurso de apelación, que fue resuelto el 11 de noviembre de 2016 por la Sala de Conjueces del Tribunal Superior de Valledupar[footnoteRef:11] confirmando el fallo de primer grado[footnoteRef:12]. [11: Los magistrados se declararon impedidos conforme al numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 -haber manifestado opinión sobre el asunto materia de proceso-, y con fecha 11 de noviembre de 2016 la Sala de Conjueces declaró fundada la causal (cfr. folios 408 a 415 y 424 a 432 del cuaderno 2).] [12: Cfr. Folios 597 a 622 Id.] 7.
Los mismos profesionales recurrieron en casación y presentaron, conjuntamente, la demanda correspondiente, por lo que las diligencias se remitieron a la Sala de Casación Penal. 8. El 27 de agosto de 2018 los magistrados José Francisco Acuña Vizcaya, José Luis Barceló Camacho, Eugenio Fernández Carlier, Luis Antonio Hernández Barbosa, Patricia Salazar Cuéllar y Luis Guillermo Salazar Otero solicitaron ser separados del conocimiento de este asunto[footnoteRef:13] y, luego del obligado sorteo de conjueces, esta Sala, por auto del 8 de noviembre posterior, admitió el impedimento[footnoteRef:14]. [13: Cfr. Folios 6 a 12 del cuaderno de la Corte.
Igual manifestación hizo el entonces magistrado Fernando Alberto Castro Caballero, quien para la fecha ya culminó su periodo constitucional.] [14: Cfr. Folios 105 a 114 Id.] LA DEMANDA Los actores relatan los hechos, tal y como se declararon en las instancias, sintetizan la actuación procesal –coyuntura que aprovechan para quejarse porque no fueron enterados del trámite de nombramiento de conjueces en el Tribunal Superior y la lectura del fallo se hizo sin la presencia de la defensa técnica-, y, en seguida, manifestan que con el recurso pretenden el restablecimiento de la garantía de sus representados a ser juzgados por un tribunal independiente e imparcial y a no ser condenados con base en pruebas no debatidas en juicio, toda vez que, como sustento de la decisión, el ad quem utilizó argumentos de la Corte Suprema de Justicia relacionados con la valoración probatoria y resolvió con base en prueba de referencia. Proponen cuatro cargos, uno al amparo de la causal segunda de casación y tres por la senda de la tercera, que se sintetizan así: 1.
Causal segunda - cargo único La sentencia impugnada es violatoria de los principios de independencia e imparcialidad; carece de «autonomía frente al superior funcional» y no tiene objetividad, toda vez que reprodujo varios apartes de la providencia SP10944-2017, con radicado 47850, en la que la Sala de Casación Penal confirmó la condena por prevaricato emitida por el Tribunal Superior de Valledupar contra la Juez Tercera de control de garantías de esa ciudad, Jamilis Herrera Ibarra, en razón del auto del 14 de diciembre de 2009, con el cual revocó la medida de aseguramiento impuesta al interior de este proceso a Leidys Acosta Pérez y Eduar Álvarez Romero.
Las aludidas citas no se hicieron como referente jurisprudencial, sino para suplir la labor de la judicatura, en cuanto reproducen el análisis probatorio que de cara a los mismos hechos realizaron los «nueve magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema». No existió independencia porque los magistrados del Tribunal se declararon impedidos justamente por la decisión contra la Juez Herrera Ibarra.
De modo que los conjueces eran conscientes de que el pronunciamiento del órgano de cierre versaba sobre iguales medios y pruebas y emplearon esas consideraciones. Es así como, en total subordinación, otorgaron credibilidad al testimonio de Juan Bernardo González Meza y a las entrevistas de los menores, transliterando un vasto aparte de la referida sentencia de la Corte.
La mención a elementos que no se llevaron a juicio, como el examen médico legal practicado en el municipio de Patillal a la menor ASS, lesionó el derecho de defensa y, por ende, el debido proceso. La única forma de remediar los defectos es decretar la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la conformación de la sala de conjueces, debido a que los actuales estarían impedidos para volver a conocer del asunto. 2.
Causal tercera - primer cargo El Tribunal recayó en un falso juicio de convicción al apreciar los testimonios de Blanca Gloria Torres, Pedro Joaquín Sarmiento Corzo, Sonia María Suescún, Carmelo Camargo Gámez y Jairo Henao Lascarro (defensor de familia), así como las entrevistas de ASS y FCCH y las «entrevistas y/o anamnesis contenidas en los informes de base pericial incorporados en físico y verbalizados por la médico HEIDY ROSA GARCÍA BOLAÑO, y las sicólogas ESPERANZA INFANTE BARAHONA Y MILENA CORREA ORTIZ».
Lo anterior por tratarse de prueba de referencia. Según el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, el fallo no puede fundarse exclusivamente en pruebas de esa índole y acorde con el precepto 438 ibidem, vigente para la fecha de los hechos, ellas solo son admisibles de manera excepcional. Los informes escritos de base pericial y las atestaciones de la médica Heidy Roda García Bolaño y las psicólogas Esperanza Infante Barahona y Milena Correa Ortiz se sustentaron en resúmenes de relatos hechos por los menores ASS y FCCH por fuera del juicio oral.
Lo debido era, antes de la entrada en vigencia del artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, escucharlos en audiencia pública. Las profesionales no tuvieron conocimiento directo de los hechos. Por ende, lo correspondiente a la anamnesis debe ser excluido. Los demás testimonios son de oídas, en tanto solo describen lo que escucharon de otro, por lo que su poder suasorio es menguado.
Se equivocaron los jueces al sostener que las entrevistas tomadas por el defensor de familia no son de referencia. Como esas pruebas deben ser excluidas, el fallo queda sin fundamento probatorio. Se aplicó indebidamente el artículo 209 del estatuto adjetivo penal y se excluyó el 381 ibidem. En ese orden, piden casar el fallo y proferir uno absolutorio. 3.
Causal tercera - segundo cargo El ad quem incurrió en falso raciocinio al apreciar el testimonio de Juan Bernardo González Meza, pues le confirió plena credibilidad con desconocimiento de reglas de la experiencia. Constituye una máxima que su protagonismo en el lugar ha debido ser percibido por otros testigos presenciales. Sin embargo, ni la madre ni el padre de ASS, Blanca Gloria Torres y Pedro Sarmiento, refirieron que González Meza hubiese sido invitado a la fiesta de grado que se realizaba en el lugar, ni siquiera lo nombraron.
Tampoco hicieron mención a él Sonia María Suescún, Xenia Cuello, Ilmen de Jesús Cuello, Russell Sajecc Vega, Osman Fernando Guerrero y los policiales que atendieron el caso. Se está ante un testigo fantasma. Adicionalmente, las manifestaciones de González Meza son contradictorias. Según adujo, tenía plena visibilidad, empero, admitió no haber visto a la pareja teniendo relaciones sexuales.
Por ende, o no tenía una posición de observación privilegiada o no percibió nada de lo acontecido. La regla de experiencia indica que si un testigo está ubicado frente a un obstáculo natural, éste le impide tener visión completa de lo que ocurre en la parte de atrás del mismo. El declarante indicó que se encontraba en un quiosco en el área del restaurante, pero el investigador del C.T.I., José Rafael Vergel, que elaboró el registro fotográfico, sostuvo que desde el sector de ese establecimiento hacia el río existía una piedra grande y árboles que interrumpían la visibilidad (fotos 11 y 13).
Es más, González Meza aseveró que los acusados tocaron a los menores en sus partes íntimas a plena luz del día en un río que no llegaba ni a las rodillas de un adulto, a escasos cinco metros de la orilla y delante de la familia y de otros, lo que contraría la regla de la experiencia según la cual los perpetradores de esas conductas prefieren buscar lugares solitarios y escondidos.
Solicitan se case la sentencia y en su reemplazo se profiera una absolutoria. 4. Causal tercera - tercer cargo El ad quem cometió un falso raciocinio al valorar, contrariando reglas de la ciencia, las experticias sicológicas elaboradas por Esperanza Infante Barahona y Milena Correa Ortiz, así como el dictamen sexológico practicado por Heidy Rosa García Bolaños, elementos de los cuales extrajo la materialidad del delito sexual.
Esperanza Infante Barahona no explicó cómo aplicó la escala de medición, tampoco dio cuenta con suficiencia de la razón por la cual no aparecen documentados los primeros pasos de la prueba CBCA, ni cómo es posible científicamente que un test de personalidad para adultos WARTEG sea adaptable a menores. No posee el conocimiento profesional necesario para adelantar la labor encomendada y no siguió un procedimiento científicamente avalado.
Aunque no se sabe si Milena Correa Ortiz examinó a FCCH, pues el nombre que consignó en el motivo de consulta y en el último párrafo del informe es distinto[footnoteRef:15], a la vez que en la anamnesis no describió las preguntas formuladas al menor ni incorporó textualmente lo expresado por él, solo hizo un resumen, y no señaló los muñecos y juegos que utilizó, los falladores dieron por sentado que si ella era profesional del ICBF y los elementos fueron suministrados por la entidad, no era necesario saber su origen, con lo cual pasaron desapercibido que la sicóloga llevada por la defensa rebatió científicamente el uso de muñecos anatómicos.
Correa Ortiz admitió que su labor se hizo desde una perspectiva clínica, no forense. [15: La Corte omite el suministrado por los libelistas.] En consecuencia, a partir de lo exhibido por la aludida profesional, es imposible derivar credibilidad a los relatos de los menores ASS y FCCH y, por ende, predicar el delito endilgado a los procesados.
Heidy Rosa García Bolaños no halló evidencia física de alguna maniobra sexual en el cuerpo de los menores y su manifestación, conforme a la cual, ello no descarta la ocurrencia de los tocamientos, no puede tomarse como conclusión de probabilidad ni de certeza. Apreciadas las pruebas en debida forma es evidente que el fallo queda sin sustento probatorio, lo que impone a la Corte casarlo y absolver a los incriminados.
CONSIDERACIONES 1. El recurso de casación fue instituido con el propósito de que el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria realice un control legal y constitucional a la sentencia emitida en segunda instancia por un Tribunal Superior. No obstante, por su carácter extraordinario, es forzoso que la demanda correspondiente contenga una argumentación sólida, lógica y coherente en la que, con apoyo en los motivos expresamente señalados por el legislador, se planteen en forma ordenada y clara los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador y se resalte su incidencia en el sentido de la determinación. Bajo ese orden, una adecuada sustentación exige al libelista elegir con especial cuidado la causal a cuyo amparo formulará los reproches y exhibir, con acatamiento irrestricto a los principios de suficiencia, autonomía, prioridad y no contradicción, los fundamentos de la censura, indicando la trascendencia del yerro en la providencia que discute.
Adicionalmente, por la relevancia que el legislador de 2004 otorgó al medio de impugnación, está compelido a enseñar, en perfecta armonía con el cargo planteado, la finalidad que pretende alcanzar –alguna de las previstas en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal-, lo que no se satisface con enunciar el derecho o la garantía violentada, o reproducir el contenido de la norma que la contempla, sino que es indispensable explicar con aptitud cuál fue el derecho o garantía desconocidos, cómo ocurrió la lesión o el ultraje y cómo, entonces, esta Corporación debe restablecer el quebranto, al tiempo que si lo pretendido es la unificación de jurisprudencia, indicar el tema respecto del cual se hace forzoso el pronunciamiento. 2.
La demanda presentada en esta ocasión inobserva los lineamientos precedentes y la Sala tampoco vislumbra la necesidad de superar los defectos para resolver, en sentencia, el asunto planteado. Estas son las razones: 2.1. La acusación del fallo con apoyo en dos causales de casación que, en su contenido y propósito se contraponen, resulta contraria al principio de no contradicción. Mientras el motivo segundo lleva consigo la petición de nulidad por existencia de un vicio in procedendo, ya sea porque se produjo con desconocimiento de las formas propias del juicio -defecto de estructura-, o por violación de las garantías debidas a cualquiera de las partes -defecto de garantía-, en el tercero se admite la validez de la providencia y de la autoridad que la profirió, en tanto que el reparo se contrae a errores judiciales en la apreciación de la prueba.
Pese a que los letrados iniciaron con la censura que comporta nulidad, continuaron, sin nota alguna sobre su carácter subsidiario, con los cargos concernientes a la violación indirecta, advertencia que se hacía imperiosa en aras de que las críticas no resultaran excluyentes. 2.2. En relación con los fines del recurso, los actores se complacieron simplemente con afirmar que su pretensión se contrae a que se haga efectiva la garantía de sus representados a ser juzgados por un tribunal independiente e imparcial y a que la condena no se funde en prueba de referencia, manifestación que quedó en el simple enunciado, no solo por ausencia en la descripción de los derechos que fueron directamente quebrantados, sino porque no acreditaron, ni en ese acápite y menos en los subsiguientes, las infracciones referidas.
Si bien no es indispensable un largo discurso para convencer a la Corte sobre su intervención, sí se requiere una exposición en la que se puntualicen tanto las garantías como los derechos infringidos y la forma en que, por razón del fallo que se confuta, aquellos resultaron comprometidos, argumentación que debe estar en perfecta consonancia con los cargos propuestos.
Ello porque todos los motivos de procedencia de la casación apuntan a los propósitos señalados por el legislador en el artículo 180 del estatuto procesal penal. Así, la falta de aplicación, la interpretación errónea o la aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular el caso, se vincula con la correcta aplicación del derecho sustancial; el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de las garantías debidas a las partes, se halla íntimamente atado al respeto de las prerrogativas de los sujetos procesales, y el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba, lleva consigo el método de aproximación a la verdad. 2.3.
Los cargos. 2.3.1. Único por vía de la causal segunda 2.3.1.1. Cuando se acude al motivo de casación contemplado en el numeral 2° del artículo 181 del estatuto adjetivo penal, corresponde al impugnante puntualizar si lo denunciado es la vulneración del debido proceso o de las garantías fundamentales, disertación que debe descansar en la realidad de lo que exhibe el proceso y en claras y precisas pautas demostrativas, toda vez que no cualquier anomalía acarrea la vigencia de la actuación. Por consiguiente, es preciso que la irregularidad sea sustancial y que tenga la capacidad de minar las bases esenciales del juicio o de quebrantar algún derecho fundamental, lo que le impone la carga de ajustar el discurso a parámetros lógicos que permitan comprender la razón del disenso, el yerro alegado y la manera como el mismo quebranta la estructura del proceso o afecta las garantías.
Justamente, para alcanzar esos cometidos y asegurar la seriedad y fortaleza de la crítica, es imperativo observar los postulados que orientan la declaratoria de nulidades, tales como taxatividad[footnoteRef:16], así como, convalidación, protección, instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad, los que, pese a no estar expresamente previstos en el Código de Procedimiento Penal de 2004, siguen guiando al funcionario judicial para proceder con la invalidación (CSJ SP2364-2018, rad. 45098). [16: Artículo 458 de la Ley 906 de 2004.
Nulidad derivada de la prueba ilícita y cláusula de exclusión, nulidad por incompetencia del juez y nulidad por violación de garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (artículos 23, 455, 456 y 457 del Estatuto Adjetivo).] 2.3.1.2. Los demandantes desatendieron tales lineamientos. Olvidaron especificar si el vicio denunciado es de estructura o de garantía, lo que acorde con lo expuesto en precedencia se hace necesario para una adecuada postulación. Adicionalmente, su pretensión de anulación, a un estadio anterior al de la sentencia, se funda en un impedimento que carece por completo de sustento legal y demostrativo. 2.3.1.3.
De otra parte, acusaron el fallo de segundo grado de violar los principios de independencia e imparcialidad, pero los fundamentos empleados para dar soporte a su afirmación ignoran la realidad de esa providencia, con lo cual infringieron el principio de corrección material. Adujeron que, para confirmar la condena emitida, la Sala de Conjueces no hizo consideraciones propias sino que trajo las que los «nueve» magistrados de la Sala de Casación consignaron en el proveído del 24 de julio de 2017 (CSJ SP10944-2017, radicado 47850), cuando avalaron la condena impuesta en primera instancia por el Tribunal Superior Valledupar, que declaró penalmente responsable a Jaimilis Isabel Herrera Ibarra del delito de prevaricato porque, en su condición de Juez Tercera Penal Municipal con funciones de control de garantías de esa ciudad, profirió el auto del 14 de diciembre de 2009 y revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario dictada en contra de los ahora acusados al interior de este proceso en la audiencia preliminar concentrada.
Al respecto, cabe señalar que una simple mirada a la sentencia que ahora se discute permite advertir que la crítica de los juristas desatiende la realidad de lo allí consignado. En primer término, importa esclarecer que el fallo de la Sala de Casación Penal al que se alude no fue signado por nueve magistrados, sino por ocho, en tanto el ponente de esta providencia se encontraba con “Excusa Justificada”.
En segundo lugar, si bien el ad quem citó en dos ocasiones el pronunciamiento de la Corte en comento, ello no tuvo como propósito suplir las consideraciones propias sobre el tema objeto de debate en segunda instancia, de cara a resolver el recurso de apelación propuesto, sino dar fortaleza a los argumentos de sustento previamente exhibidos.
En efecto, con facilidad se constata que, al ocuparse sobre la existencia de la conducta punible y la responsabilidad de los procesados, el Tribunal se detuvo en examinar el testimonio de Juan Bernardo González Meza, para lo cual remembró varios detalles de su relato, como la hora en que arribó al lugar, las personas con las que se encontraba, el sitio en el que se ubicó, la visibilidad que desde allí tenía del río, lo que observó de la pareja hoy procesada, y destacó cómo narró con precisión el instante en el que uno sostenía la pierna de la menor ASST y el manoseo del cual fue objeto.
En seguida, concluyó que su narración se muestra verosímil, sin «visos de contradicción o sesgo y sin afán de protagonismo»[footnoteRef:17], a la vez que –dijo- encuentra apoyo, en lo atinente a la perfecta visibilidad, en lo depuesto por Javier Antonio Vega Villazón y Sonia Maria Suescún, y, en lo que toca directamente con los hechos delictivos, en las versiones de los menores víctimas, que también recordó. Fue después, y para efectos de respaldar el grado de credibilidad dado a la jovencita, la colegiatura de segundo grado trascribió un segmento del fallo de la Corte. [17: Cfr. Página 18 del fallo de segunda instancia.] A continuación, el juez plural estudió la crítica de los apelantes relacionada con la posición de los procesados en el río y, para dar respuesta, trajo a colación lo declarado por Xenia Cuello, Ilmen José Cuello Daza y Osman Fernando Guerrero Cuello y enfatizó en lo inverosímil de sus exposiciones, dado que resulta difícil creer que estuvieran vigilando incasablemente a los acusados durante seis horas y así poder afirmar que no se movieron de la mitad del río. Luego, hizo algunas acotaciones respecto de lo depuesto por José Joaquín Cariacciolo para finalmente concluir que los acusados son penalmente responsables de los hechos objeto de proceso.
Solo agotado ese análisis, hizo una corta cita del fallo de la Corte. Lo anterior denota que, contrario a lo expuesto por los actores, la Sala de Conjueces del Tribunal Superior de Valledupar sí hizo una valoración propia de las pruebas y únicamente acudió a fragmentos del fallo de esta Corporación para dar fortaleza a sus argumentos. 2.3.2.
Primer cargo (causal tercera) – falso juicio de convicción. 2.3.2.1. Esta modalidad de error de derecho tiene ocurrencia cuando el funcionario judicial no le concede a un determinado medio de prueba el valor asignado por el legislador. Para que se estructure es necesario que la ley tase directamente el valor o la eficacia de la prueba, y que, bajo esa línea, el juzgador, al apreciarla, desconozca por exceso o por defecto esa tarifa legal.
Al impugnante se le impone la carga de identificar el elemento de convicción indebidamente estimado, precisar la norma que fija su eficacia probatoria, exponer la razón de su desconocimiento y acreditar la trascendencia del yerro. 2.3.2.2. En el sub examine los impugnantes hicieron cuestionamientos que, por la diversidad de contenido, debieron ser planteados por camino distinto y en acápite separado, junto con sus argumentos de sustento.
Amonestaron al Tribunal por dar cabida a pruebas de referencia, pero, a la vez, por soportar la condena en medios de esa índole. Una cosa es atacar el fallo por la admisión de prueba de referencia, caso en el cual la vía a seguir es la del error de derecho por falso juicio de legalidad, y otra muy distinta es reprobarlo porque la condena se basó únicamente en esa clase de medios, evento éste en el que la ruta correcta es el falso juicio de convicción. 2.3.2.3.
Ahora bien, en criterio de los memorialistas, el yerro acaeció cuando el juez de segundo grado apreció los testimonios de Blanca Gloria Torres, Pedro Joaquín Sarmiento Corzo, Sonia María Suescún, Carmelo Camargo Gámez y Jairo Henao Lascarro, así como las entrevistas de ASS y FCCH, debido a que son prueba de referencia inadmisible y los demás testimonios son de oídas.
El bosquejo utilizado lleva consigo la violación del principio de corrección material, en tanto deja de lado que, para condenar, la judicatura se apoyó, además, en lo relatado por un testigo que observó directamente los tocamientos libidinosos desplegados por los acusados, y en lo depuesto por otros a los que si bien no les constan esos hechos, sí se percataron de acontecimientos que están relacionados íntimamente con el tema de prueba y que corroboran lo versionado por los menores víctimas.
De igual forma, inadvierte que: (i) la prueba de referencia y el testigo de oídas son figuras jurídicas desemejantes y no pueden equipararse, pues la primera «corresponde a declaraciones recaudadas fuera del debate oral y el segundo a la información suministrada por el testigo en el juicio sobre lo que otra persona le relató» ( cfr. CSJ AP6770-2017), y (ii) la recolección en juicio de pruebas de referencia o testimonios de oídas, no conlleva su inadmisibilidad. 2.3.2.4.
Los recurrentes indicaron que como los hechos ocurrieron antes de la modificación introducida por la Ley 1652 de 2013 al artículo 438 del Código Penal, era imperioso que los menores víctimas acudieran al juicio oral y, por ende, sus entrevistas no son prueba de referencia admisible. Tal propuesta ignora que la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha señalado que en esas hipótesis las entrevistas de menores de edad víctimas de delitos sexuales son prueba de referencia admisible, a efectos de evitar que sean, de nuevo, victimizados.
Así, en CSJ SP14844-2015, rad. 44056, afirmó: Así, cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad. Lo anterior tiene una excepción, cuando se trata de declaraciones de niños, y factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor, entre otros, habilitan el uso de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia, así el menor haya sido llevado como testigo al juicio oral.
De tiempo atrás la jurisprudencia ha decantado las razones de orden constitucional que justifican la admisión de las declaraciones anteriores de niños abusados sexualmente, en orden a evitar que sean nuevamente victimizados con su comparecencia al juicio oral. El tema ha sido tratado a profundidad por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T-078 de 2010 y T-117 de 2013, y por esta Corporación en las sentencias CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651;
CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868; CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959; CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468, entre otras. La anterior doctrina fue consolidada por la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 2014, donde, de nuevo, hizo un completo recorrido por los tratados internacionales y las normas internas que consagran la obligación del Estado de Proteger a los niños en el contexto del proceso penal, principalmente cuando han sido víctimas de abuso sexual.
( …) En este orden de ideas, consideró ajustado a la Constitución Política lo establecido en los tres primeros artículos de la Ley 1652 de 2013[footnoteRef:18], donde se regula la forma como debe tomarse la entrevista a los menores y se dispone que las versiones entregadas por éstos por fuera del juicio oral pueden ser admitidas como prueba de referencia, con lo que se evita su presencia en la fase de juzgamiento y, con ello, que el trámite procesal se convierta en otro escenario de victimización. [18: [cita inserta en texto trascrito] Artículo 1º.
Adiciónese el artículo 275 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, con el siguiente parágrafo: También se entenderá por material probatorio la entrevista forense realizada a niños, niñas y/o adolescentes víctimas de los delitos descritos en el artículo 206A de este mismo código. Artículo 2º. Adiciónese un artículo nuevo a la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, numerado 206A, el cual quedará así: Artículo 206A.
Entrevista forense a Niños, Niñas y Adolescentes Víctimas de Delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141. 188a, 188c. 188d, relacionados con violencia sexual. Sin perjuicio del procedimiento establecido en los artículos 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199 y 200 de la Ley 1098 de 2006. por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, cuando la víctima dentro de un proceso por los delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139. 141, 188a. 188c, 188d. del mismo código sea una persona menor de edad. se llevará a cabo una entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del numeral 1 del artículo 146 de la Ley 906 de 2004. para cuyos casos se seguirá el siguiente procedimiento: d) La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual será realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia. sin perjuicio de su presencia en la diligencia. En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, a la autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para asegurar la intervención de un entrevistador especializado.
Las entidades competentes tendrán el plazo de un año, para entrenar al personal en entrevista forense. En la práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad; e) La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito; f) El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista realizada.
Este primer informe deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 209 de este código y concordantes, en lo que le sea aplicable. El profesional podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado. Parágrafo 10. En atención a la protección de la dignidad de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, la entrevista forense será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad, lo anterior en aplicación de los criterios del artículo 27 del Código de Procedimiento Penal.
Parágrafo 2º. Durante la etapa de indagación e investigación, el niño, niña o adolescente víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual Que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código, será entrevistado preferiblemente por una sola vez.
De manera excepcional podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso el interés superior del niño, niña o adolescente. Artículo 3º. Adiciónese al artículo 438 de la Ley 906 de 2004, un literal del siguiente tenor: e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual Que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código.] Además, la Corte Constitucional reseña las normas de carácter interno orientadas a garantizar los derechos de los niños víctimas de delitos sexuales, entre las que destaca la Ley 1098 de 2006 (Ley de Infancia y Adolescencia) y la Ley 1652 de 2013, y a renglón seguido resalta que “bajo tales supuestos, la Constitución y la ley especializada en la protección de menores de edad, imponen a la autoridad judicial tener presentes tales criterios, entre otros, de modo que se garantice la satisfacción de sus intereses y se evite ponerlos en riesgo frente a eventuales nuevos actos de agresión”.
Así, es claro que en los planos legislativo y jurisprudencial, desde hace varios años existe consenso frente a la necesidad de evitar que en los casos de abuso sexual los niños sean nuevamente victimizados al ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos y, principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral, lo que puede convertir para ellos el procedimiento en el escenario hostil a que hacen alusión el Tribunal Constitucional de España y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las decisiones citadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 2014 atrás referida[footnoteRef:19]. [19: [cita inserta en texto trascrito] La Corte hizo alusión, entre muchas otras, a la sentencia C57 del 11 de marzo de 2013, emitida por el Tribunal Constitucional de España, donde se relaciona la línea del tribunal ibérico sobre este aspecto.
Además, trajo a colación varios pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre ellos el emitido en el caso Gani contra España.] A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala.
Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones: En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida.
Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.
Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.
Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. Lo contrario sería aceptar que el niño víctima de abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una situación desventajosa frente a otras víctimas que, en atención a su edad y a la naturaleza del delito, fueron interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo después de ocurridos los hechos, y su declaración fue presentada como prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente victimizados.
Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario. 2.3.2.5. Ahora, es desacertada la apreciación de los libelistas, según la cual, la prueba de referencia no es susceptible de valoración. Lo que al respecto ha dispuesto el legislador es que la condena no se puede soportar únicamente en ese tipo de medios y en esta ocasión, como se aludió en precedencia, también encuentra sostén en lo relatado por un testigo directo, Juan Bernardo González Meza, quien observó a la acusada en el instante en el que agarró a ASS de una pierna y al acusado cuando con la mano tocaba los genitales de la menor[footnoteRef:20], así como en lo manifestado por otros declarantes que dieron cuenta sobre sucesos relacionados, como el señalamiento que algunas de las personas que se encontraban en el lugar hicieron de los procesados a quienes querían linchar, los actos sexuales que los incriminados desplegaron al interior del río, el llanto de la menor ASS luego de la alarma por los tocamientos y la narración ofrecida por la niña en ese momento (patrullero Marco Tulio Cárdenas Herrera, Blanca Gloria Torres, Pedro Joaquín Sarmiento Corzo, Sonia María Suescum Mora, Carmelo Camargo Gámez y Yeiner Arenas Rodríguez[footnoteRef:21]). [20: Así lo detalló el Tribunal (cfr. página 16 del fallo).] [21: Cfr. Folios 5 a 24 del fallo de primera instancia y 17 a 23 del de segundo grado.] Hay que mencionar, además, que los testimonios de los galenos y las psicólogas pueden ostentar un doble carácter.
Si bien están en capacidad de dar cuenta de lo que les contó la víctima (referencia), también tienen la aptitud de narrar lo que percibieron directamente del entrevistado, como su estado anímico, sus condiciones físicas y psíquicas, las reacciones frente al tema objeto de indagación y hasta rasgos de personalidad (directa). Una y otra condición dependerá del contenido de lo narrado.
Más aún, los censores desestiman que la prueba que acompañe la de referencia, en orden a superar la prohibición legal del precepto 381, puede ser indirecta, como bien lo ha sostenido la Corte ( cfr. CSJ SP3332-2016, rad. 43866): De otro lado, la Sala ha aclarado que la responsabilidad penal puede establecerse a través de inferencias, a pesar de que en la Ley 906 de 2004 no se incluyó la “prueba indiciaria” como un medio de conocimiento, supresión que, sin duda, constituye un avance conceptual, por las razones expuestas en pasadas decisiones (CSJ SP 30 Mar. 2006, Rad. 24468, entre otras).
En esta línea de pensamiento, no existe duda de que la prueba que acompañe la de referencia, en orden a superar la prohibición consagrada en el artículo 381, puede ser indirecta, porque si la condena puede estar basada exclusivamente en este tipo de pruebas[footnoteRef:22], a fortiori puede afirmarse que las mismas pueden ser suficientes para superar la restricción objeto de análisis. [22: [cita inserta en texto trascrito] CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468, CSJ SP, 24 Ene. 2007.
Rad. 26618, entre otras. ] En el ámbito de los delitos sexuales, concurren dos situaciones trascendentes frente al análisis del sentido y alcance de la parte final del artículo 381: (i) la tendencia, cada vez más marcada, a evitar que los niños víctimas de abuso sexual concurran al juicio oral, y (ii) la clandestinidad que suele rodear el abuso sexual.
Frente a lo primero, con la expedición de la Ley 1652 de 2013 se consolidó lo que jurisprudencialmente se había planteado en torno a la necesidad de evitar que los niños sean doblemente victimizados, lo que puede suceder con su comparecencia al juicio oral[footnoteRef:23]. Así, es posible que en muchos casos la Fiscalía deba apelar a la presentación de estas declaraciones a título de prueba de referencia, como expresamente lo permite el artículo 3º de la ley en mención, y, en consecuencia, se vea avocada a asumir las cargas derivadas de lo estatuido en el varias veces citado artículo 381, lo que necesariamente obliga a realizar una investigación mucho más exhaustiva. [23: [cita inserta en texto trascrito] CSJ SP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056;
CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868: CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959, entre otras] Pero, de otro lado, la clandestinidad que suele caracterizar estos delitos generalmente impide que la prueba de referencia esté acompañada de otras pruebas “directas”, lo que no significa la imposibilidad práctica de realizar actos de investigación que permitan obtener prueba de hechos o circunstancias de los que pueda inferirse que los hechos ocurrieron tal y como los relata la víctima.
Así, por ejemplo, el examen sexológico puede corroborar lo atinente al acceso carnal, la presencia en la víctima de una enfermedad venérea, que también padece el procesado, puede confirmar que hubo entre ambos un contacto de carácter sexual, lo que también puede inferirse de la presencia de fluidos del procesado en el cuerpo o la ropa de la víctima, e incluso en el lugar donde ocurrió el abuso sexual.
Esto último requiere de la oportuna y cuidadosa intervención de la Policía Judicial, pues este tipo de evidencias pueden ser eliminadas o alteradas fácilmente. En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado[footnoteRef:24];
(ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual[footnoteRef:25]; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. [24: [cita inserta en texto trascrito] Tribunal Supremo de España, ATS 6128/2015, del 25 de junio de 2015] [25: [cita inserta en texto trascrito] ídem.] (…) Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso.
Por consiguiente, además de que el Tribunal apreció prueba de referencia admisible, también milita en el fallo prueba directa y elementos de corroboración que sirvieron de soporte a la condena. 2.3.3. Segundo cargo (causal tercera) – falso raciocinio 2.3.3.1. Cuando se elige esta senda de ataque se exige al actor revelar con claridad el elemento sobre el cual recayó el error y enseñar en qué consistió el equívoco del juzgador al hacer la valoración crítica.
Para ello es menester que señale qué fue lo que infirió o dedujo, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y cuál la regla de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de experiencia que desconoció, y luego revele el postulado lógico, el aporte científico correcto o la regla de la experiencia que debió tener en cuenta para la apropiada apreciación de la prueba.
Finalmente, a efectos de justificar la trascendencia, le corresponde realizar una nueva evaluación del material probatorio y comprobar cómo, eliminado el vicio, no es posible sostener el sentido de la decisión. Si lo alegado es infracción a reglas de la experiencia, debe tener en cuenta que se entiende por tal «la enseñanza adquirida por el uso, la práctica o el diario vivir, admitida como tal por un conglomerado social que se desenvuelve en similares circunstancias de tiempo, modo y lugar».
(CSJ SP7326-2016, rad. 45585) y que si bien esos postulados son irreductibles de catalogarse, de enumerarse o enlistarse, no pueden responder a reflexiones simplemente supositivas, personales o individuales. Por ende, una máxima no puede consistir en la percepción particular de quien la formula o en especulaciones carentes de objetividad.
Para que pueda considerarse como tal es forzoso demostrar que el enunciado expuesto se aplica de forma más o menos uniforme en el mundo material o histórico social y cómo se adecua al caso concreto (CSJ AP, 30 jun. 2006, rad. 21321 y CSJ SP, 21 nov. 2002, rad. 16472). 2.3.3.2. Los demandantes acusaron al Tribunal de violar máximas de la experiencia, sin embargo, en la elaboración de aquellas, dejaron de lado particulares condiciones que las hacen inaplicables al caso concreto.
En efecto, aseguraron que los padres de la menor ASS, pese a ser los anfitriones del festejo que tenía lugar en el sitio de los hechos, no hicieron alusión a la presencia de Juan Bernardo González Meza, como tampoco lo mencionaron Sonia María Suescum, Xenia Cuello, Ilmen de Jesús Cuello Russell Sajeex Vega y Osman Fernando Guerrero, y la regla de experiencia enseña que por el protagonismo de aquél ha debido ser percibido por los que estaban presentes.
Aunque no habría discusión en punto de que ese enunciado constituye una regla, lo cierto es que en esta ocasión no sirve como parámetro de referencia, en la medida que se prescinde de circunstancias particulares que impiden darle aplicación. Escuchados los audios contentivos de los testimonios de los progenitores de ASS, se evidencia que no se les indagó al respecto y menos por los nombres de los que invitaron al agasajo.
Más aún, resulta poco probable que hubiesen escuchado cuando González Meza avisó sobre los tocamientos, toda vez que, según lo manifestó en juicio el último y lo corroboraron Blanca Gloria y Pedro, para ese momento éstos dos no estaban en el quiosco donde él se encontraba. Al respecto, González Meza reveló que el negocio se compone como de seis casetas, Blanca Gloria estaba en la cocina y existe una pared de piedra que divide ese sector; en relación con Pedro, adujo que no se hallaba cerca porque «Pedro llega después de que sucede todo eso (…) después que se forma el boroló»[footnoteRef:26], cuando ya había pasado todo. [26: Cfr. Récord 1:21:56, cuarto registro, del disco compacto contentivo de la sesión del juicio del 27 de enero de 2012, obrante en seguida del folio 90 del cuaderno 1.] Adicionalmente, los libelistas no consideraron que Sonia María Suescum Mora sí expresó haber escuchado cuando alguien dio aviso sobre la violación de una niña[footnoteRef:27], solo que no supo quién fue, debido a que –aclaró- solo es una mesera que desconoce los nombres de los amigos de sus empleadores[footnoteRef:28]. [27: Cfr. Récord 14:32 del disco compacto contentivo de la sesión del juicio del 31 de marzo de 2014, obrante en seguida del folio 166 del cuaderno 1.] [28: Cfr. Récord 55:33 Id.] En relación con los testimonios de Xenia Cuello, Ilmen de Jesús Cuello y Osman Fernando Guerrero, dejaron de lado los censores que el Tribunal no los consideró creíbles, dadas las refutaciones e inconsistencias de sus dichos[footnoteRef:29].
En igual sentido, se pronunció el a quo, autoridad que también añadió que Russell Sajeec Vega no se encontraba en el lugar cuando acaecieron los hechos[footnoteRef:30]. [29: Cfr. Páginas 21 a 23 del fallo de segunda instancia.] [30: Cfr. Página 55 del fallo de primera instancia.] 2.3.3.3. Los actores criticaron de contradictoria la declaración de González Meza porque adujo haber tenido plena visibilidad y, sin embargo, no vio a la pareja sosteniendo relaciones sexuales.
Aquí es evidente el yerro de los demandantes, pues de haber escuchado el aludido testimonio en su integridad, habrían advertido que González Meza nunca aseveró que todo el tiempo estuvo mirando al río, tan solo lo hizo después de almorzar, cuando los mariachis terminaron su presentación[footnoteRef:31]. En concreto, refirió que se sentó con la cara hacia el afluente, de donde observaba «todo lo que pasa allá»[footnoteRef:32], y vio a la procesada que agarró la pierna de la niña y al acusado tocarle los genitales a la menor, instante en el que dijo «ey ese tipo está, este, manoseando a la niña, y todo el mundo se volcó inmediatamente hacia el río a coger al tipo»[footnoteRef:33]. [31: Cfr. Récord 1:03:34, cuarto registro, del disco compacto contentivo de la sesión del juicio del 27 de enero de 2012, obrante en seguida del folio 90 del cuaderno 1.] [32: Cfr. Récord 1:03:48 Id.] [33: Cfr. Récord 1:04:19 Id.] 2.3.3.4.
Según los defensores, en la apreciación del testimonio de González Meza también se desconoció la regla de experiencia, conforme a la cual si un testigo está ubicado frente a un obstáculo natural, este le impide tener visión completa de lo que ocurre en la parte de atrás. De nuevo los libelistas ignoran la realidad procesal, toda vez que se acreditó que no existía elemento alguno que impidiera al declarante tener total visibilidad.
En efecto, el juez de segunda instancia relievó que, conforme a lo dicho por González Meza, que no había obstáculo «para la visibilidad desde el restaurante hasta el río, posición que igualmente presentó la señora Sonia María Suescum Mora»[footnoteRef:34]. Es más, el a quo destacó, frente al árbol y las piedras que aparecen en el álbum fotográfico, que el investigador Javier Vega Villazón precisó que había completa visibilidad desde el restaurante hacía el río, lo que explica que todo depende del lugar en el que se ubique.
Así lo consignó el sentenciador: [34: Cfr. Página 19 del fallo.] La defensa dice que no es posible que González Meza hubiera podido ver hacia el río desde el restaurante de los Sarmiento porque en el álbum fotográfico de la Fiscalía, una fotografía, la número 11 o 12 del disco compacto en que fueron presentadas en el juicio, muestra un árbol y unas piedras, lo cual impedía la visión. sin embargo, no debe olvidarse que de ese árbol y esas piedras se ha hablado en el proceso por varios testigos, como la misma mesera Sonia María Suescum, como lo que daba una especie de apoyo o de amparo a la aludida pareja, y por el investigador Javier Vega Villazón, quien además dijo reiteradamente, que no había obstáculos para la visibilidad desde el restaurante hacia el río, presentando dos fotografías, las dos primeras de su álbum, para indicar que había completa visibilidad desde el restaurante hacia el río; además del investigador de la Fiscalía, José Rafael Vergel, lo cual respalda el dicho de González Meza; debiendo considerarse entonces que la manifestación del defensor dependería del punto exacto donde se hallaba ubicado González Meza, quien ha dicho que estaba a unos 5 metros del río, en un quiosco pegado al río, sentado en el frente del restaurante del que la propietaria Blanca Gloria Torres, dijo tiene una amplitud de 50 metros y el esposo Pedro Sarmiento, manifestó que tenía más o menos 40 metros, estando las piedras a un costado del pozo, no rodeándolo, mucho menos el árbol, que fue descrito como de poco follaje y grosor.[footnoteRef:35] [35: Cfr. Página 52 de la sentencia de primera instancia.] 2.3.3.5.
Otra máxima de la experiencia que a juicio de los actores fue violentada, es aquella que enseña que los perpetradores de esas conductas sexuales prefieren buscar lugares solitarios y escondidos. Si bien no se discute la generalidad de ese aserto, olvidaron los demandantes considerar que en esta ocasión los juzgadores dieron por probado que los procesados se encontraban bajo los efectos del alcohol, por haberlo ingerido «durante buena parte del día»[footnoteRef:36].
Por ende, la regla no tiene aplicabilidad, en la medida en que el licor altera la forma en que normalmente operan varias áreas del cerebro, entre ellas la que regula el sentido común. [36: Cfr. Página 24 del fallo de segunda instancia.] 2.3.4. Segundo cargo (causal tercera) – falso raciocinio 2.3.4.1. Los impugnantes atribuyeron al Tribunal la trasgresión de reglas de la ciencia al valorar las experticias sicológicas elaboradas por Esperanza Infante Barahona y Milena Correa Ortiz, así como el dictamen sexológico practicado por Heidy Rosa García Bolaños. 2.3.4.2.
En este reparo los juristas inician su discurso violentando, de nuevo, el principio de corrección material, toda vez que de la sentencia controvertida emerge ostensible que para acreditar la materialidad del delito sexual la colegiatura –como también el a quo- acudió esencialmente tanto a las versiones contenidas en las aludidas experticias como al relato del testigo directo de tal acontecimiento.
Además, la crítica carece de claridad y especificidad, puesto que los censores olvidaron relacionar con precisión las reglas de la ciencia infringidas, probar la forma en que fueron desconocidas y la trascendencia del equívoco en el sentido de la sentencia. Al mismo tiempo, desatiende que la divergencia existente en el informe, en relación con uno de los apellidos del menor valorado, no fue óbice para que los juzgadores entendieran que se trataba de FACC, por lo que esa inexactitud resultó intrascendente, a la vez que tampoco vacilaron en torno a la idoneidad de los profesionales.
El ad quem acotó: Advirtió la profesional que realizó la valoración psicológica de la menor, que el procedimiento utilizado con los menores, corresponde a los protocolos establecidos por la entidad para la cual laboraba –ICBF-, aceptados por la comunidad científica, lo que no significa como lo señaló la defensa que se hayan tomado como válidos por el mero hecho de provenir de dicha entidad, sino que los mismos tienen aceptación y resultaban viables para que a la fecha de los hechos se hiciera el análisis solicitado por el acusador.[footnoteRef:37] [37: Cfr. Página 16 del fallo de segunda instancia.] 2.3.4.3.
De cualquier manera, hay que decir que los actores partieron de una hipótesis errada, en la medida en que -bien lo adujo el a quo - la credibilidad de un testigo es asunto que compete al juez, quien debe apreciar esos dichos a la luz de la sana crítica y de manera conjunta con la totalidad de los elementos de juicio allegados al juicio ( cfr. CSJ SP7326-2016, rad. 45585 y CSJ SP, 7 dic. 2011, rad. 37044).
Por consiguiente, el funcionario judicial tiene la carga de analizar las circunstancias que rodean su declaración y cotejar ésta con los demás medios de convicción recaudados, al amparo de las reglas de la sana crítica, a efectos de verificar su grado de credibilidad y veracidad. Así mismo, tendrá que explorar atendiendo los principios técnico científicos, su percepción, su memoria, la naturaleza de lo percibido, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ello tuvo lugar, la forma de sus respuestas y, entre otras circunstancias, el interés que pudieran tener en el caso concreto.
Esa fue la labor desplegada por los sentenciadores, la cual no puede ser socavada simplemente porque las conclusiones que arrojó no son compartidas por los recurrentes. 2.3.4.4. Finalmente, debe precisarse que la falta de hallazgos en el informe sexológico de Heidy Rosa García Bolaños no puede ser tenida como una tarifa probatoria legal negativa, la que indebidamente pretenden introducir los defensores, toda vez que en esta ocasión el examen físico no era el medio para confirmar o descartar si se presentaron o no los tocamientos, en la medida en que tal conducta no suele dejar vestigio alguno. Las razones precedentes conducen a inadmitir la demanda. 3.
Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, y precisadas en AP-3481-2014[footnoteRef:38]. [38: Radicado 42597.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por los defensores de Leidys Acosta Pérez y Eduar Álvarez Romero contra la sentencia proferida por la Sala de Conjueces del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar.
Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EYDER PATIÑO CABRERA JAVIER ENRIQUE BARRERO BUITRAGO Conjuez DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Conjuez ALFONSO DAZA GONZÁLEZ Conjuez WHANDA FERNÁNDEZ LEÓN Conjuez ABEL DARÍO GONZÁLEZ SALAZAR Conjuez HUGO QUINTERO BERNATE Conjuez CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21