CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 43668 Leonardo Armando del Barre de la Rosa CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente AP2835-2014 Radicación N° 43668 (Aprobado acta N° 162) Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014).

I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Leonardo Armando del Barre de la Rosa, en contra del fallo del 13 de noviembre de 2013, por medio del cual el Tribunal Superior de Barranquilla, entre otras determinaciones, modificó las penas principal y accesoria impuestas por el a quo, dentro del proceso que en su contra y de otros se siguió por los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado agravado.

II. H E C H O S Como consecuencia de las interceptaciones telefónicas ordenadas por la Fiscalía Especializada ante el GAULA – Barranquilla, dentro del radicado 288729 adelantado por el delito de extorsión, se conoció la existencia para el mes de diciembre de 2007 de una agrupación de personas dedicada al hurto, en la modalidad de atraco a mano armada.

Las pesquisas realizas por personal de la SIJIN permitieron establecer que se trataba de una banda que operaba en centros comerciales, supermercados y otros lugares de afluencia de público, con el fin de ubicar personas que portaran joyas, dinero, teléfonos celulares de alta gama, a quienes ‘marcaban’ o los describían a otros integrantes de la agrupación, quienes mediante el uso de armas de fuego procedían al despojo de sus bienes, incluidos sus vehículos, luego de lo cual huían del lugar en motos o taxis, cuyos conductores estaban previamente concertados.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía 7ª Especializada de Barranquilla, a través de resolución de 15 de abril de 2009, acusó a Leonardo Armando del Barre de la Rosa, Diana Blanco Castillo, Roberto Rafael Pinto Mendoza, Abad Enrique Martínez Rudas, Juan Bernardo Acosta Martínez, Álvaro Noel Martínez Ruiz, Iván Antonio Salas Ribón, Nadín Nasser Yaber Tapias, Evis Manuel Cervantes Clavijo, Gustavo Mendoza Niño, Cheniel Galeano Moreno y Edgardo Jairo Palacio González como coautores de las conductas punibles de concierto para delinquir y hurto agravado calificado (artículos 340, 239, 240, numeral 2º, incisos 2º y 4º, y 241, numeral 10º, del Código Penal).

Así mismo, precluyó la investigación a favor de Nelson Javier Jiménez de la Hoz, Giovanni Enrique Jiménez de la Hoz,, Sidney Andrés Espejo Angulo, Edgardo José Saavedra Toro, Jean Pierr Escorcia Contreras, Luis Carlos Gordillo Rois y Yesse Jair Muñoz Martínez. Apelada la determinación acusatoria por los defensores de del Barre de la Rosa, Mendoza Niño, Cervantes Clavijo, Martínez Rudas, Blanco Castillo, Palacio González, Yaber Tapias y Galeano Moreno, fue confirmada, respecto de los cuatro primeros por la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, en resolución del 19 de junio de 2009, y revocada a favor de los tres últimos, a quienes, además, se les precluyó la actuación. 2.

La causa fue adelantada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, el cual tras correr el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y celebrar las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el 4 de octubre de 2010 condenó a Leonardo Armando del Barre de la Rosa a la pena principal de 96 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por término semejante al de la pena privativa de la libertad, como coautor de los delitos de concierto para delinquir agravado y hurto agravado calificado (artículos 340, inciso 3º del Código Penal; 239, 240, numeral 2º, incisos 2º y 4º, y 241, numeral 10º, del mismo estatuto).

Así mismo, a Diana Blanco Castillo, Juan Acosta Martínez, Evis Cervantes Clavijo y Gustavo Mendoza Niño como coautores del delito de concierto para delinquir (artículo 340, inciso 1º, del Código Penal). Absolvió a Roberto Rafael Pinto Mendoza, Álvaro Noel Martínez Ruiz, Iván Salas Ribón y Abad Martínez Rudas de los delitos contra la seguridad pública y el patrimonio económico.

Por el delito de hurto calificado agravado absolvió a Blanco Castillo, Acosta Martínez, Martínez Ruiz, Cervantes Clavijo y Mendoza Niño. Se abstuvo de condenar a los declarados penalmente responsables al pago del valor de los perjuicios de orden civil derivados de la ejecución de las conductas punibles, al tiempo que le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a Leonardo Armando del Barre de la Rosa y se lo concedió a los restantes sentenciados.

La providencia del juzgado fue adicionada el 12 de junio de 2013, en el sentido de no declarar la nulidad del 28 de octubre de 2009, por medio del cual se revocó la libertad provisional del procesado Leonardo Armando del Barre de la Rosa y, en su lugar, se dispuso que se le notificara dicha decisión interlocutoria. 3. Apelada la sentencia de primera instancia por los defensores de del Barre de la Rosa, Blanco Castillo y Cervantes Clavijo, y el agente del Ministerio Público, el Tribunal Superior de Barranquilla, en decisión del 13 de noviembre de 2013 adoptó las siguientes determinaciones: i) Declaró desierto el recurso interpuesto por la defensa de los dos últimos, “ por carecer del sustento debido”.

Esta determinación fue recurrida en reposición y confirmada en auto del 10 de diciembre siguiente. ii) Modificó la pena de prisión impuesta a del Barre de la Rosa y la fijó definitivamente en 186 meses (equivalentes a 17 años y 6 meses), término al que ajustó la pena accesoria, al tiempo que le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. iii) Revocó la absolución a favor de Diana Blanco Castillo y, en su lugar, la condenó, además, por el delito de hurto calificado agravado.

Como consecuencia de lo anterior, redosificó la pena y la estableció definitivamente en 186 meses de prisión, término al que ajustó la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Revocó el subrogado que se le había concedido por el juzgado, le negó el sustituto de la prisión domiciliaria y dispuso su captura. iv) Modificó las penas principal y accesoria impuestas a Juan Acosta Martínez, Evis Cervantes Clavijo y Gustavo Mendoza Niño por el delito de concierto para delinquir y las estableció definitivamente en 42 meses. v) En lo demás, confirmó la providencia recurrida. 4.

En contra de la determinación condenatoria el apoderado de Leonardo Armando del Barre de la Rosa interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. IV. DEMANDA DE CASACIÓN Con sustento en las causales 3ª y 1ª, cuerpo segundo, previstas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante formula dos cargos principales.

Con ellos aspira, y así lo solicita, a que la Corte imparta el fallo que en derecho corresponda. Primer cargo: nulidad El demandante alega la incongruencia entre la acusación y la sentencia, toda vez que, según dice, este último condenó por el delito de concierto para delinquir agravado, sin que la acusación hubiera imputado dicha agravación. Sostiene que dicha situación violó el debido proceso y el derecho de defensa, al tiempo que permite declarar nulo lo actuado.

Estima vulnerados los artículos 29 de la Constitución Política, 336 y 344 de la Ley 600 de 2000 y 9º, 10º y 3º del Código Penal. Como consecuencia del yerro anotado, el censor le pide a la Sala que profiera la “ sentencia constitutiva ” que en derecho corresponda. Cargo segundo: falso juicio de existencia Al tenor de la causal primera de casación, cuerpo segundo, el censor alega que el sentenciador incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia, toda vez que le concedió credibilidad a una prueba ilegalmente producida, cual fue el informe de policía judicial y sus anexos, informe que “ no tiene antológicamente la categoría de indicio grave ”.

Además, reprocha que no hay prueba directa que apunte a que al abonado 301-4276231 es de propiedad del procesado, que no existe prueba de cotejo de voz, ni que aquel era quien originaba las conversaciones con los demás integrantes de la banda. Agrega que no se tuvo en cuenta lo dicho por el testigo Aníbal Antonio Manjarrés Celis, “ quien atribuyó el acto accidental a la desconcentración por la posición tan peligrosa que tomó la víctima ”, y que “ no se respetó el manejo de la prueba a través de la cadena de custodia ”, por lo que no se pude decir que las voces consignadas en los audios corresponden a Leonardo Armando del Barre de la Rosa.

Dice que la conducta de su asistido no se adecúa a los delitos de concierto para delinquir y hurto agravado, pues aquel no actuó con dolo y, además, no existe prueba que produzca certeza de su responsabilidad. Insiste en que el juzgador violó el principio de necesidad de la prueba, dejó de apreciarla de manera conjunta y bajo las reglas de la sana crítica, “ sin que ni siquiera y en cumplimiento del principio de investigación integral se hiciera el cotejo de voz correspondiente ”.

Con fundamento en las anteriores reflexiones, el demandante le pide a la Sala que imparta el fallo que en derecho corresponda. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corporación anticipa su decisión de inadmitir la demanda de casación, toda vez que evidentemente incumple las exigencias de claridad, precisión y debida fundamentación que deben guiar su sustentación. Las razones son las siguientes: 1.

El libelo se presenta ostensiblemente inidóneo desde la postulación de los cargos. Lo anterior, por cuanto el censor justifica la finalidad del recurso y su procedencia conforme los artículos 180 y 181 de la Ley 906 de 2004, cuando debió hacerlo con apoyo en los artículos 205, 206 y 207 de la ley 600 de 2000, pues fue este el estatuto que rigió el trámite procesal.

Por el motivo anterior, el censor pasa por alto que en este caso solamente era procedente el recurso extraordinario en su modalidad discrecional, prevista en el inciso final del artículo 205 del estatuto procesal de 2000, pues el fallo versó sobre un delito (concierto para delinquir, artículo 340, inciso primero, del Código Penal) cuya pena máxima es inferir a los 8 años de prisión. En casos como este, el impugnante está obligado a encaminar sus argumentos a la demostración de los precisos presupuestos que hacen procedente esta particular modalidad, esto es, la necesidad de garantizar los derechos fundamentales del procesado, o bien la de propender por el desarrollo o actualización de la jurisprudencia, acreditando de qué manera la nueva postura adoptada por la Sala habrá de servir al propósito mencionado y, al mismo tiempo, a la solución del caso, teniendo siempre de presente que los razonamientos que desarrollan los cargos no deben confundirse con aquellos orientados a convencer a la Sala de admitir la demanda a esta sede extraordinaria.

Ninguno de los presupuestos reseñados los cumple el recurrente, razón por sí misma suficiente para inadmitir el libelo. No obstante, aun cuando la Corte pudiera obviar el anterior grave dislate de postulación, de todos modos encuentra que los cargos no cumplen con mínimos presupuestos de lógica, precisión y claridad. 2. El primer cargo, a través del cual el libelista pregona la incongruencia entre la acusación y la sentencia, se ofrece mal postulado, pues para tal motivo de ilegalidad del fallo el artículo 207 de la Ley 600 de 2000 previó, en su numeral 2º, una causal específica de casación, en los siguientes términos: “ En materia penal la casación procede por los siguientes motivos… 2.

Cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación ”. Y aún cuando pueda decirse que la orientación del mencionado reproche de incongruencia por vía de la causal 3ª de casación no es un yerro que revista mayor gravedad, de todos modos el cargo carece de toda vocación de prosperidad, toda vez que el juzgador corrigió el dislate de inconsonancia, tras advertir que en verdad la fiscalía acusó por el delito de concierto para delinquir, sin imputar la agravación de que trata el inciso final del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, mientras que el a quo dedujo dicha agravación. Fue por lo anterior que el ad quem, a petición de la defensa de del Barre de la Rosa, desestimó la causal de agravación mencionada y redosificó la pena, con lo que el yerro quedó subsanado.

De esta forma, la irregularidad que menciona el casacionista carece de materialidad, lo que permite deducir la falta de trascendencia del cargo. 3. El impugnante formula el cargo segundo bajo el rótulo de falso juicio de existencia. No obstante lo anterior, en su desarrollo pregona toda clase de yerros menos el que anuncia, con lo que incurre en violación al deber de autonomía de las causales.

En efecto, véase cómo denuncia la violación al principio de investigación integral por no haberse practicado un cotejo de voces, crítica que ha debido orientar por vía de la causal tercera de casación (nulidad), como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Colegiatura. Sostiene, además, que el juicio de responsabilidad se edificó sobre una prueba ilegalmente producida, reproche que ha debido encausar por vía del error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad.

Y si a dicha prueba no se la podía apreciar como indicio grave, lo que allí asoma es una crítica más parecida al escasamente procedente falso juicio de convicción. Las demás críticas que propone el impugnante se quedan en la sola enunciación y carecen de todo desarrollo argumentativo capaz de demostrar un yerro ostensible, cuya corrección necesariamente conduzca a la modificación de la sentencia. Así ocurre con la mención de una supuesta violación a la cadena de custodia, pues el recurrente omite el deber de acreditar, como así lo ha fijado la jurisprudencia de la Corte, que la misma no se cumplió o se cumplió defectuosamente, que la autenticidad del elemento material probatorio o de la evidencia física no logró establecerse por otros medios y que existen fundados motivos para creer que el elemento no es genuino, o que pudo haber sido alterado, modificado o falseado en el proceso de protección o conservación (CSJ SP, 17 de abril de 2013, Rad. 35127).

De igual manera, la afirmación del impugnante, según la cual su asistido no actuó con dolo y concertado con otros es apenas un aserto carente de todo sustento que solamente muestra una discrepancia con la apreciación del sentenciador. Tampoco el recurrente demuestra qué incidencia tendría frente al sentido del fallo la falta de prueba de que un cierto abonado era de propiedad del procesado, reproche que no pasa de configurar un argumento de instancia. Lo mismo acontece cuando el demandante critica que un cierto informe de policía “ no tiene antológicamente la categoría de indicio grave ”, pues de esta manera no hace más que cuestionar la apreciación del juzgador y anteponerle la suya propia, sin asomar por parte alguna en las exigencias argumentativas necesarias para demostrar la ilegalidad de la configuración de la prueba indiciaria y su mérito suasorio.

Que al dicho del testigo Aníbal Antonio Manjarrés Celis - quien, según dice el casacionista, le atribuyó el acto accidental a su desconcentración por la posición tan peligrosa que tomó la víctima -, ha debido el sentenciador concederle un mejor poder de convencimiento no es más que una apreciación personal del recurrente extraordinario, que por parte alguna enseña de qué manera el juzgador se equivocó en su ponderación de la prueba.

Al argumentar así, el censor olvida que su deber en sede de casación no es convencer a la Corte de que su personal apreciación de la prueba es mejor o más plausible, sino acreditar una equivocación en la apreciación judicial, la cual llega amparada por la doble presunción de acierto y legalidad. Por otra parte, el libelista olvida que el juicio de responsabilidad de Leonardo Armando del Barre de la Rosa no se dedujo solamente del los audios sino de otras pruebas distintas, entre otras el reconocimiento que hiciera la esposa de aquel, y otros de los implicados, de sus andanzas delictivas.

Por tanto, el segundo cargo adolece también de una indebida fundamentación, por lo que se torna inidóneo para cumplir cualquiera de los fines del recurso extraordinario. Todo lo anterior, unido a la imprecisa petición con que el demandante remata los cargos formulados, pues no precisa cómo debe decidir la Sala -si declarando la nulidad de lo actuado como así lo menciona de forma tangencial en el cargo primero, si redosificando la pena o absolviendo por uno o todos los delitos, soluciones que son naturalmente excluyentes entre sí-, conduce a insistir en la manifiestamente indebida sustentación de la demanda. 4.

En conclusión, la Sala inadmitirá la demanda de casación, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias encuentre motivo que amerite superar sus evidentes y profundos defectos para asegurar, de oficio, el cumplimiento de las garantías fundamentales, respecto de alguno de los intervinientes. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI.

R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Leonardo Armando del Barre de la Rosa. Contra esta determinación no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � El Procurador 49 Judicial Penal alegó la indebida absolución de algunos procesados por el delito de hurto agravado calificado, la errónea dosificación punitiva del delito de concierto para delinquir y la consecuente necesidad de negar el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 1 PAGE 2