Casación 49125 Harol William Lozano Becerra y otro EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2831-2017 Radicación n.° 49125 Acta n.° 124 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Con el fin de resolver sobre su admisión, la Corte examina los fundamentos de orden lógico, jurídico y argumentativo de la demanda de casación promovida por el defensor de confianza de Harol William Lozano Becerra contra la sentencia dictada en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la condena que, por el delito de hurto calificado y agravado, le impuso al nombrado y a José Danilo López Aroca el Juzgado 12 Penal Municipal con funciones de conocimiento de la ciudad.

HECHOS De los fallos de instancia emerge que el 5 de julio de 2013, hacia las 4:00 a.m., en la bahía de la estación de gasolina ubicada en la avenida 1° de mayo con carrera 73 sur, de la capital del país, Harol William Lozano Becerra, José Danilo López Aroca y otro sujeto, golpearon el taxi de placa SMX-322 en el que descansaba su conductor Pablo Yesid Rojas.

Este último salió del vehículo y el último de los nombrados, con un arma blanca, le arrebató los zapatos tenis que llevaba puestos, mientras que Lozano Becerra lo despojó de $100.000 en efectivo, luego de lo cual huyeron del lugar. Gracias a la reacción inmediata de particulares y de la Policía Nacional, se logró capturar a Harol William Lozano Becerra y José Danilo López Aroca.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. En audiencia concentrada llevada a cabo al día siguiente ante el Juzgado 59 Penal Municipal con funciones de control de garantías, se impartió legalidad a la aprehensión de Harol William Lozano Becerra y José Danilo López Aroca; la Fiscalía General de la Nación les imputó la coautoría en la comisión del punible de hurto calificado y agravado (artículos 239, 240 –inciso segundo- y 241 –numeral 10- del Código Penal), con la circunstancia de atenuación punitiva del canon 268 ejusdem, y el Juez les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario.

Esa restricción fue sustituida por domiciliaria, según proveído del 3 de septiembre de 2013, emanado del Juzgado 51 Penal Municipal en función de control de garantías. 2. La Fiscalía Local 93 radicó escrito de acusación el 26 de agosto de 2013 y lo verbalizó el 23 de octubre posterior, con la anuencia del Juzgado 12 Penal Municipal con funciones de conocimiento. 3.

El 24 de abril de 2014 se surtió la audiencia preparatoria. 4. Por auto del 30 de septiembre de 2014 el Juzgado de garantías 45 Penal Municipal otorgó a los acusados la libertad por vencimiento de términos. 5. El Juicio oral, luego de fallidos intentos, se realizó el 1° de octubre de 2015, 15 de febrero y 16 de marzo de 2016, último día en el que se profirió sentencia condenatoria por el delito imputado.

La Juez sancionó a los procesados con 18 meses de prisión e igual tiempo de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; al tiempo que les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de dos años, previo cumplimiento de los requisitos respectivos. 6. La providencia fue apelada por el defensor de ambos encartados y el Tribunal Superior de este Distrito Judicial, en fallo del 19 de agosto de 2016, la confirmó en lo que fue materia de impugnación, y sustituyó «la detención carcelaria por domiciliaria del artículo 38G del C.P.». 7.

El apoderado de Lozano Becerra interpuso recurso de casación y lo sustentó dentro del término legal. LA DEMANDA Después de identificar los sujetos intervinientes, compendiar la situación fáctica, la actuación procesal y la decisión impugnada, el jurista propone dos cargos así: Primero. «VIOLACIÓN DE UNA GARANTÍA FUNDAMENTAL: LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA».

El juzgador vulneró «directamente la ley sustancial por falta de aplicación de una norma de rango constitucional». Los procesados fueron condenados pese a que en su favor ha debido aplicarse el principio de in dubio pro reo, previsto en los artículos 29 de la Carta Política y 7 de los códigos Penal y de Procedimiento Penal, toda vez que no hay certeza del hecho ni de su responsabilidad.

No se demostró qué hicieron aquéllos el 5 de julio de 2013 y tampoco si estaba estrenando zapatillas (no especifica quién). Aunque los juzgadores reconocieron que existía incertidumbre, que es igual a la falta de certeza, no absolvieron. Los enjuiciados aceptaron haber dañado el vehículo y por ello indemnizaron a la víctima, pero no cometieron hurto alguno. Todo fue un invento del denunciante, quien resultó contradictorio en la querella, pues inicialmente adujo estar con algunos compañeros y luego afirmó que no hubo testigos.

Adicionalmente, refirió que en el lugar no había cámaras, cuando se logró probar que reposaban más de cinco. No se tuvieron en cuenta las declaraciones de los trabajadores de la estación de servicio Petrobras y Gazel, Ximena Tatiana Nossa, Sandra Liliana Barrera Alonso y William Zamudio Lozano. La captura no fue en flagrancia, Sandra Liliana aseveró que los hechos acaecieron a las 2:45 am y los policías informaron que la aprehensión fue a las 5:20 am., hora ésta que se asemeja a la que contiene el acta de los derechos del capturado.

En seguida, exhibe cuadros que contienen, sin comillas, apartes de lo que supuestamente expusieron Pablo Yesid Rojas Hernández (víctima) y los patrulleros Fernando Caro Caro y Fabián Esneider Guavita Vergara, para concluir que: los gendarmes requisaron mal a los procesados y les pegaron; los billetes que encontraron eran de propiedad de éstos, no de Rojas Hernández; en el vehículo de servicio público no se hallaron los tenis, y es falso que tales elementos hubiesen sido hurtados.

El fallador dejó de aplicar los preceptos «29 inciso 4 y 7 del Procedimiento Penal». Solicita a la Corte que aplique el postulado de in dubio pro reo y en su lugar absuelva a los dos inculpados. Segundo (subsidiario). Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, consistente en un falso juicio de identidad. El yerro recayó al momento de valorar el testimonio de Pablo Yesid Rojas Hernández, toda vez que el Tribunal le dio plena credibilidad, a pesar de que Sandra Liliana Barrera Alonso y los demás empleados de la estación de gasolina lo desmienten, en cuanto éstos afirmaron que no hubo un tercer provocador del taxista, no vieron cuando éste fue agredido ni el instante en el que lo despojaron de sus pertenencias.

Pide a la Sala casar el fallo impugnado y en consecuencia absolver a los dos procesados, así como concederles «la libertad». CONSIDERACIONES Aclaración previa 1. El actor afirma obrar en representación de los dos acusados, sin embargo, en el expediente consta que únicamente tiene poder para actuar en nombre de Harol William Lozano Becerra y, además, que solo en favor de éste interpuso recurso de casación. En efecto, revisadas las diligencias, se comprueba que el aludido abogado arribó a la actuación luego de proferido el fallo de segundo grado –antes actuaba otro profesional- y, a partir de ese instante procesal, solo reposan los memoriales a través de los cuales Lozano Becerra lo designó como su defensor con el propósito de recurrir en casación y la manifestación del letrado de acudir al medio extraordinario.

En ese orden, bien hizo el Tribunal al remitir el expediente a la Corte con la acotación que el libelo lo allegó el representante judicial de Lozano Becerra. El examen de la demanda 2. En el estatuto procesal penal de 2004 se previó la casación con el propósito que el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria realice un control legal y constitucional a la sentencia emitida en segunda instancia. No obstante, es preciso que quien a ella acuda presente una demanda en la que enseñe la razón por la cual requiere la intervención de esta Corporación, indicando el derecho o la garantía fundamental conculcada, cómo tuvo lugar esa afectación e identifique el tema cuyo estudio se hace necesario abordar, y exponga cuál es la falencia judicial advertida y cómo la misma resulta trascendente, de modo que, de no haber acaecido, la decisión tendría un sentido totalmente opuesto y favorable a sus pretensiones.

Con esa finalidad, debe tener claro que, por no tratarse de una instancia adicional a las ordinarias, le está vedado aprovechar la ocasión para extender, sin sentido, la discusión fáctica y jurídica ya agotada, con el único argumento de poseer una mejor visión respecto de lo sucedido o una apreciación diversa sobre las pruebas. Es preciso que el discurso descanse en argumentos dialécticos, concatenados y sólidos, y que por su conducto se proponga una verdadera confrontación con el contenido del proveído que objeta.

Bajo esa línea, tiene la carga, en primer lugar, de justificar la impugnación conforme a los fines establecidos en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004, esto es, revelar cómo pretende la efectividad del derecho material, cuáles garantías procesales deben ser desagraviadas, cómo se quebrantaron los derechos fundamentales y/o por qué es necesario unificar la jurisprudencia sobre un determinado tema jurídico, ya sea para su beneficio o para casos futuros similares.

En segundo término, le corresponde señalar el motivo en que apoya su reproche –que debe corresponder a alguno de los previstos en el canon 181 ibidem-, cuidándose en elegir aquél que comprenda en toda su extensión y de forma inequívoca el error judicial advertido. Así mismo, exhibir sus fundamentos, para lo cual habrá de observar a plenitud los principios que rigen la casación y los requerimientos jurisprudenciales establecidos para una adecuada censura; y, finalmente, indicar la trascendencia de los yerros en la decisión que discute, esto es, cómo, de no haber recaído en ellos, su sentido habría sido distinto y benéfico a los intereses de quien representa. 2.

La demanda que ahora se examina inobserva los lineamientos expuestos. 2.1. En primer término, es ostensible el olvido del jurista en punto de las finalidades que pretendía alcanzar con el recurso. Ninguna alusión hizo al respecto, y, si bien denunció, en el primer cargo, violación del principio de in dubio pro reo, lo cierto es que no explicó cómo en realidad tuvo lugar esa afectación. Según expone, el sentenciador quebrantó dicho axioma como consecuencia de una infracción directa, derivada de la falta de aplicación de una norma sustancial.

Sin embargo, no resulta difícil advertir su equívoco en la propuesta de la censura. 2.2. Cuando se acusa una providencia por vía del numeral 1° del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, es forzoso esclarecer si la vulneración de la ley tuvo lugar por (i) falta de aplicación, (ii) aplicación indebida, o (iii) interpretación errónea.

La primera, surge cuando el juzgador reconoce una situación de hecho pero no asigna la consecuencia en el derecho, de modo que deja de aplicar la norma que regula el caso concreto, ya sea porque la olvida, la desconoce, la tiene por derogada o inexequible o simplemente no es de su recibo. La segunda, tiene lugar cuando el juez se equivoca en el proceso de adecuación típica, esto es, entre varias disposiciones válidas escoge aquella que no corresponde al caso.

Y, la tercera, implica un yerro hermenéutico del funcionario, porque le dio a la normativa un sentido que no tiene o le asignó efectos distintos o contrarios a su contenido. Al amparo de esta causal no resulta admisible discutir aspectos relacionados con la valoración probatoria o la forma en que los hechos fueron considerados por el ad quem, dado que la polémica se centra en aspectos de puro derecho.

Por manera, que el censor debe aceptarlos tal como se consignaron en la determinación objeto de disenso. Así las cosas, el jurista tenía la carga de demostrar que, pese a la declaratoria de condena forjada en la sentencia que discute, en las consideraciones de ella la judicatura reconoció la existencia de la duda, ya sea en torno a la materialidad de la conducta punible o a la responsabilidad del procesado.

Ese no fue el proceder del actor, quien alejado por completo de tales deberes, se dedicó a reprobar al juzgador por la forma en que declaró probados los hechos y la manera en que valoró los elementos suasorios. Aunque el abogado adujo que el juez plural admitió incertidumbre, basta una simple mirada a la providencia recurrida para constatar que no hubo vacilación alguna en relación con la ocurrencia del injusto penal y la responsabilidad de los acusados.

Fue enfática la colegiatura en sostener que con las pruebas aportadas la Fiscalía logró acreditar el cargo atribuido a los inculpados y se desvirtuó así «la presunción de inocencia ante la certidumbre que arroja el resultado de las pruebas debatidas en juicio oral». El censor ha debido, entonces, encauzar su reproche por la senda de la violación indirecta, revelando si el dislate acaeció por un falso juicio de existencia, de identidad o de raciocinio, con el correspondiente sustento argumentativo. 2.3.

Aunque, sin etiquetarlo, denunció un yerro de existencia por omisión, al mencionar que no se tuvieron en cuenta algunos testimonios, un vistazo a los fallos de instancia permite advertir su desacierto. En lo concerniente a la declaración rendida por Sandra Liliana Barrera Alonso (empleada de la estación de gasolina), el Tribunal no solo hizo una sinopsis de lo que ella manifestó en el juicio, sino que, luego de examinar con detenimiento su relato, concluyó que contenía varias inconsistencias, entre ellas, que alternó entre pluralidad y singularidad de sujetos aprehendidos y refirió que ambos agresores corrieron rumbo al CAI, pero también que uno terminó atrapado en la parte trasera del sector de lubricación. Además, en torno al calzado de la víctima, la judicatura determinó que, de la exposición ofrecida por Sandra Liliana, emerge que no tuvo una buena percepción de lo acontecido, de modo que ello le impidió constatar si tenía o no las zapatillas puestas: Con todo y que la declarante asegura que podía ver “claramente” lo que estaba pasando, reconoce que cuando el taxista salió del vehículo, lo hizo “hacia un costado del taxi a donde no lo podía observar bien entonces no sé si tenía zapatos puestos…”, de manera que resulta apenas válido preguntarse si ese mismo instante en el que se le dificultó la observación fue el mismo en el que se llevó a cabo el hurto.

Añádase que aparte de ello, Sandra Liliana también vio el taxista dirigirse hasta la isla a pedir ayuda, correr detrás de los agresores y en ninguna de estas circunstancias pudo advertir si el mismo llevaba o no calzado. El censor exteriorizó su asombro porque no se apreciaron los testimonios de Ximena Tatiana Nossa y William Zamudio Lozano, sin embargo, revisada la actuación, no consta que ellos hubiesen acudido al juicio oral, lo que imposibilitaba a los jueces apreciar sus versiones. 2.4.

El letrado también buscó desacreditar a los policiales Fernando Caro Caro y Fabián Esneider Guavita Vergara, empero, no sobre la base de revelar alguna falencia en la apreciación de sus testimonios, sino simplemente anteponiendo su particular visión sobre lo acaecido. Al margen de su indeterminación argumentativa, vale la pena destacar que la magistratura fue escrupulosa al momento de abordar el estudio de las exposiciones ofrecidas por los gendarmes, las que consideró respaldaron lo narrado por Pablo Yesid Rojas Hernández (víctima).

Al respecto, consideró que fueron coincidentes en relatar la forma en que a Lozano Becerra le hallaron los $100.000, de propiedad de Rojas Hernández, así como el reconocimiento que este último hizo del dinero, en tanto refirió que en el costado de uno de los billetes había un sello, el cual fue constatado por los uniformados. 2.5. En el segundo cargo el demandante denunció al ad quem por haber recaído en un falso juicio de identidad al valorar el testimonio de Pablo Yesid Rojas Hernández.

Sin embargo, el único fundamento que esbozó para demostrar tal yerro fue que se le dio plena credibilidad, pese a que lo desmintieron Sandra Liliana y otros empleados de la estación de gasolina. Tal planteamiento es insuficiente para soportar una crítica en casación, toda vez que esta modalidad de error de hecho no se configura por la simple inconformidad con la valoración probatoria, es preciso que el actor, además de señalar los elementos sobre los cuales recayó, indique con claridad las expresiones literales objetivas de esos medios y demuestre cómo, al examinarlos, el juzgador varió su contenido, su literalidad, especificando qué fue lo parcelado, lo tergiversado, lo cercenado, o lo adicionado, y luego exponga cómo ese desacierto condujo indefectiblemente a proferir una decisión contraria al ordenamiento y lesiva de sus derechos o garantías, lo que lo obliga a realizar un ejercicio dialéctico encaminado a demostrar cómo al apreciar esas pruebas, sin el yerro descrito, en conjunto con las demás y con sujeción a los postulados de la sana crítica, la conclusión jurídica que se imponía era diversa y favorable a sus intereses.

Como bien lo expuso el Tribunal, el relato ofrecido por Rojas Hernández fue «conteste y coherente» y encontró «corroboración en el atestar de los uniformados que participaron de la captura de los procesados». Las presuntas refutaciones que, según aludió el casacionista, le hiciera al testigo la señora Sandra Liliana, no fueron siquiera explicadas con suficiencia por el letrado y tampoco la Sala, luego de revisado el audio del juicio, las corroboró. De otra parte, en lo que toca con el reparo del libelista frente a la hora de la eventual requisa que le hicieran los policiales al vehículo de servicio público, basta recordar que el ad quem adujo que ese reproche descansó en el informe de Policía Judicial, que no constituyó «material probatorio en el juicio, como tampoco fue […] usado […] en el mismo».

Lo expuesto conduce a inadmitir la demanda. 3. Por consiguiente, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, y precisadas en AP-3481-2014. 4. La Corte, según la facultad que le otorga el inciso 3° del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, atendiendo las finalidades del medio extraordinario, tiene sentado ( cfr. CSJ AP, 9 jun. 2008, rad. 29520 y CSJ AP, 16 dic. 2008, rad. 30242, entre otros) que le surge el deber de actuar de oficio cuando evidencia la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia. Lo anterior sin necesidad de convocar a audiencia de sustentación porque, tal como lo ha afirmado la jurisprudencia (CSJ SP, 25 jul. 2007, rad. 27383), ella es improcedente cuando el censor no advierte la presunta irregularidad evidenciada por la Sala y que constituye la razón para entrar en el fondo del asunto.

En este caso, se hace necesario examinar, en sentencia, si el Tribunal lesionó el principio de non reformatio in pejus, al determinar la sustitución de la detención carcelaria de los acusados por la domiciliaria. Por ello, una vez quede en firme esta providencia, la actuación regresará al despacho del Magistrado Ponente para que estudie la posibilidad de la casación oficiosa.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Harol William Lozano Becerra contra la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Vencido dicho término, el expediente debe regresar al despacho para proferir sentencia, según el punto 4 de las consideraciones de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Folios 6 a 9 de la carpeta principal. � Cfr. Folios 52 y 53 Id. � Cfr. Folios 32 a 34 Id. � Cfr. Folio 88 Id. � Cfr. Folios 136 a 141 Id. � Cfr. Folios 197 y 198 Id. � Debido a las varias solicitudes de aplazamiento presentadas por la Fiscalía, la Juez compulsó copias al Consejo Seccional de la Judicatura y dispuso informar al Coordinador de la Unidad respectiva (cfr. folios 226 y 227 Id). � Cfr. Folios 253 a 258 Id. � Cfr. Folios 268 y 269 Id. � Cfr. Folio 284 Id. � Cfr. Folios 271 a 283 Id. � Un magistrado salvó el voto (cfr. folios 42 a 49 Id.). � Cfr. Folio 52 Id. � Cfr. Folios 55 a 78 Id. � Cfr. Página 3 del libelo. � Id. � Cfr. Página 21 del libelo. � Cfr. página 23 Id. � Cfr. Folio 52 del cuaderno del Tribunal. � Cfr. Folio 53 Id. � Cfr. Folios 79 y 80 Id. � “Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso”. � Cfr. Página 28 del fallo de segunda instancia. � Cfr. Páginas 17 y 18 Id. � Cfr. Página 27 Id. � Cfr. Página 10 Id. � Cfr. Página 20 del fallo de segundo grado. � Cfr. Página 25 Id. � Radicado 42597.

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