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AP2830-2024(65586)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Fernando León Bolaños Palacios

Ley 1453 de 2011Ley 1709 de 2014Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

Casación 65586 CUI 66001600003520130092201 ELIZABETH SERNA MOSQUERA FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente AP2830-2024 Radicación Nº 65586 Aprobado Acta No. 127 Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO 1. Decide la Sala acerca del cumplimiento de los requisitos para admitir la demanda de casación que presentó la abogada de ELIZABETH SERNA MOSQUERA contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en la cual confirmó la decisión emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de esa ciudad, que condenó a la procesada como autora responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

II.

HECHOS 2. El 21 de febrero de 2013, a las 00:30 horas, en la bodega No. 5 de “DEPRISA INTERNACIONAL” del Aeropuerto Internacional Matecaña de Pereira, miembros de la Policía Nacional practicaron registro manual a una caja de color café, con logos de la citada empresa y guía No. 00004868358, con destino a Sídney (Australia). En su interior, fueron hallados 15 platos de icopor, color blanco, con aplicaciones en papel de flores y estrellas, impregnados de sustancia estupefaciente, correspondiente a cocaína, en un peso neto de 417.51 gramos. 3.

Como remitente fue identificada ELIZABETH SERNA MOSQUERA, según cotejo dactiloscópico realizado entre la guía aérea y el sistema de identificación de huellas dactilares -AFIS-. III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 4. El 22 de junio de 2018, ante el Juzgado 6º Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia se llevó a cabo diligencia en la que la Fiscalía General de la Nación le formuló imputación a ELIZABETH SERNA MOSQUERA en calidad de autora del tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo la modalidad de transportar, tipificado en el artículo 376 - inciso 3º - de la Ley 599 de 2000 (modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011); cargo al que no se allanó la procesada[footnoteRef:1]. [1: Cuaderno de primera instancia, folio 1.] La fiscalía no solicitó la imposición de una medida de aseguramiento. 5.

Presentado el escrito de acusación[footnoteRef:2], el asunto correspondió por reparto al Juzgado 3º Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, ante el cual se formuló la misma el 12 de abril de 2019, sin modificaciones respecto de la calificación jurídica de la conducta punible[footnoteRef:3]. [2: Cuaderno de primera instancia, folios 3-8.] [3: Cuaderno de primera instancia, folios 9 y 10.] 6.

Una vez instalada la audiencia preparatoria, el fiscal delegado solicitó la variación de su naturaleza a efectos de verbalizar el preacuerdo al que arribó con ELIZABETH SERNA MOSQUERA y su defensor, consistente “ en que el acusado (sic) acepta los cargos imputados y como único beneficio y para efectos punitivos, se reconozca la condición de marginalidad de que trata el art. 56 del CPP, pactando una pena definitiva de 18 meses de prisión y una multa de 21 smlmv ”[footnoteRef:4]. [4: Cuaderno de primera instancia, folio 13.] 7.

El juez de conocimiento aprobó el citado acuerdo[footnoteRef:5]; y, por tal razón, condenó a la acusada, en fallo de 3 de agosto de 2023[footnoteRef:6], como responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en los términos pactados. Por último, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria. [5: Carpeta de primera instancia, folios 13 y 14.] [6: Carpeta de primera instancia, folios 19-29.] 8.

Apelada por la defensa esa providencia, mediante fallo de 30 de octubre de 2023, el Tribunal Superior de Armenia la confirmó en su integridad[footnoteRef:7]. [7: Carpeta de segunda instancia, folios 13-26.] 9. Contra la anterior determinación la nueva apoderada de ELIZABETH SERNA MOSQUERA interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:8], de cuya admisibilidad se ocupa ahora la Sala. [8: Carpeta de segunda instancia, folios 42-52.] IV.

LA DEMANDA DE CASACIÓN 10. La defensora formuló dos cargos. 10.1. En el primero, alegó la violación directa de la ley sustancial por la aplicación indebida del artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, por cuanto, para la fecha de los hechos, dicha disposición no estaba vigente; y, fue en razón de la misma, que las instancias resolvieron negarle a la procesada la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Agregó que, la viabilidad del referido subrogado -en el presente asunto- debía analizarse desde la perspectiva del artículo 63 de la Ley 599 de 2000, sin la modificación del artículo 29 de la Ley 1709 de 2014; la cual no resultaba favorable a ELIZABETH SERNA MOSQUERA, pues hizo algunos cambios que la perjudican, en la medida en que el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes es de aquellos incluidos en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

En consecuencia, solicitó a la Corte casar la sentencia impugnada y revocarla únicamente en lo que a la no concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena se refiere; máxime, si se tiene en cuenta que la sentenciada carece “ de antecedentes penales, tiene un arraigo social y familiar, ha estado atenta a los llamados de la justicia, y había unos indicios que era madre cabeza de familia ”[footnoteRef:9]. [9: Carpeta de segunda instancia, folio 50. ] 10.2.

En el otro cargo, al amparo de la causal segunda de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la recurrente afirmó que se desconocieron las garantías fundamentales que le asisten a ELIZABETH SERNA MOSQUERA. Lo anterior, debido a que, desde la imputación, se le atribuyó a la condenada el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, “ en la modalidad de “transportar”, cuando de los mismos hechos facticos (sic) se desprende que la conducta quedó en una fase de ejecución o lo que es igual a una tentativa de transportar sustancia estupefaciente ”[footnoteRef:10]; ya que el narcótico no salió del país. [10: Carpeta de segunda instancia, folio 50.] 11.

Por consiguiente, la censora peticionó anular la actuación a partir de la audiencia de verificación del preacuerdo celebrado con el ente acusador. V. CONSIDERACIONES 12. En este asunto, solo el primer cargo presentado por la defensa de ELIZABETH SERNA MOSQUERA será admitido, por reunir los presupuestos establecidos en los artículos 181 y siguientes del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004). 13.

Ahora, en cuanto al segundo reproche, es necesario reiterar que, según el referido artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, la casación es un mecanismo de control tanto constitucional como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos: i) la efectividad del derecho material; ii) el respeto de las garantías fundamentales; iii) la reparación de los agravios inferidos; y, iv) la unificación de la jurisprudencia. 14.

Para el cumplimiento de esos objetivos en el mencionado régimen procesal, se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, su fundamentación, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la discusión lo ameriten.

Sin embargo, lo anterior no implica que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como objetivo abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia. Así, debido a su naturaleza extraordinaria, quien accede al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados (por vicios in procedendo o in iudicando) y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia establecidas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en aras de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia en procura de corregir la decisión que se acusa de ser contraria a derecho. 15.

Además, entre las exigencias de orden procesal, sustancial y formal que rigen la admisibilidad de la demanda de casación bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004, de manera expresa se destaca el imperativo de la concurrencia de interés para recurrir, la indicación de la causal de casación que se invoca, la debida sustentación del cargo planteado y la demostración de la necesidad de que la Corte asuma su estudio para la realización de los fines de la casación[footnoteRef:11]. [11: Ley 906 de 2004, artículo 184.] 16.

Así, en lo atinente a la existencia o no de interés para recurrir, aspecto que importa destacar en este caso, la jurisprudencia ha precisado que se vincula con el concepto de agravio, de manera tal que, si la parte procesal ha sufrido perjuicio con la decisión, porque es en todo o parte desfavorable a sus pretensiones, tendrá, en principio, derecho para impugnar.

Por el contrario, el sujeto procesal carece de interés para recurrir en casación cuando la sentencia censurada satisface integralmente sus pretensiones, “ bien porque acoge sus posturas defensivas, o porque se dicta en total correspondencia con los acuerdos que ha realizado dentro de los marcos de la justicia consensuada ”[footnoteRef:12]. [12: Cfr. CSJ, SP, 16 jul. 2001, rad.15488; y, SP, 20 oct. 2005, rad. 24026.] 17.

Entonces, cuando el fallo se dicta con apego a los cargos aceptados mediante el allanamiento a los mismos en cualquiera de las oportunidades que este puede presentarse o con sujeción a los acuerdos realizados en la llamada justicia consensuada, no es admisible que cuestione los aspectos de tipicidad y responsabilidad penal que de manera libre y voluntaria aceptó[footnoteRef:13]. [13: CSJ, AP4165-2021, 15 sep. 2021, rad. 58369.] Lo anterior, se erige en garantía de seriedad del acto consensual y expresión del deber de lealtad que debe guiar las actuaciones de quienes intervienen en el proceso penal; pues, de permitirse que el implicado continúe discutiendo ad infinitum su responsabilidad penal, no obstante haber aceptado los cargos imputados, el propósito político criminal de lograr la sostenibilidad del sistema de investigación y enjuiciamiento penal y obtener una rápida y recta impartición de justicia, que justifica el instituto de los preacuerdos y negociaciones y los beneficios derivados del acogimiento a ellos, se tornaría irrealizable[footnoteRef:14]. [14: CSJ, AP1505-2015, 25 mar. 2015, rad. 40439.] 18.

Al respecto, el artículo 293 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:15] establece que una vez el juez de conocimiento examina que el acuerdo celebrado entre el procesado y la fiscalía es voluntario, libre y espontáneo, y procede a aceptarlo, a partir de ese momento no es posible alguna retractación. [15: Artículo 293 de la Ley 906 de 2004: “Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. La Fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación o acuerdo que será enviado al Juez de conocimiento.

Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia.

PARÁGRAFO. La retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vicio su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales”.] La Corte Constitucional[footnoteRef:16] realizó un estudio al citado precepto y constató su conformidad con el texto superior.

Así, hizo énfasis en que al estar rodeada la aceptación o el allanamiento de cargos o los acuerdos y negociaciones que puede realizar el procesado de las garantías relacionadas con el respeto a la autonomía de su voluntad, a fin de que su manifestación esté distante de cualquier injerencia, sea libre, espontánea y cuente con la debida asistencia e información del defensor, no es razonable que se permita su retractación en detrimento de la administración de justicia[footnoteRef:17]. [16: Sentencia C-1195 de 2005.] [17: CSJ, AP4165-2021, 15 sep. 2021, rad. 58369.] 19.

Por consiguiente, en razón al efecto vinculante y obligatorio del allanamiento o del acuerdo, el interés del defensor y del procesado para impugnar el fallo sufre una restricción ante el principio de irretractabilidad, sea expresa por desconocer el convenio celebrado, o tácita cuando discute alguno de sus términos. 20. En el caso que se estudia, antes de darse inicio a la audiencia preparatoria, el procesado, la defensa y la fiscalía acordaron que ELIZABETH SERNA MOSQUERA aceptaría libre y voluntariamente el cargo que la fiscalía le imputó por el transporte de estupefacientes; y, que, como único beneficio y para efectos punitivos, se reconocería la condición de marginalidad de que trata el artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

Además, se pactó que se impondría la pena de 18 meses de prisión y multa de 21 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 21. En esos términos se impartió legalidad al acuerdo, lo que significó que ELIZABETH SERNA MOSQUERA aceptó su responsabilidad en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, dio su aval para que se le condenara por el mismo y renunció al derecho de controvertir el fallo en relación con los aspectos unilateralmente admitidos. 22.

Por lo descrito, es claro el desconocimiento por parte de la defensora del carácter vinculante de dicho acuerdo, al alegar que de los hechos “ se desprende que la conducta quedó en una fase de ejecución o lo que es igual a una tentativa de transportar sustancia estupefaciente ”[footnoteRef:18]; ello, en la medida en que sus cuestionamientos están relacionados con la tipicidad y responsabilidad penal que de manera libre y voluntaria aceptó la procesada; y, respecto de los cuales, no es posible su retractación. [18: Carpeta de segunda instancia, folio 50.] 23.

En esa medida, la censora carece de interés jurídico para impugnar la sentencia de segunda instancia, al plantear tópicos que no son dables discutir en esta sede extraordinaria, por cuanto la implicada renunció expresamente y asistida por su defensor, al derecho a no autoincriminarse y a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial y con inmediación de las pruebas. 24.

Aunado a lo anterior, es palmaria la absoluta desatención de las exigencias que gobiernan el recurso de casación, dado que si bien, la demandante centró su inconformidad en la vulneración de las garantías fundamentales de su asistida, su descontento, en realidad, apunta a una violación directa de la ley sustancial porque en su criterio los supuestos fácticos no concuerdan con el verbo rector “transportar” atribuido a ELIZABETH SERNA MOSQUERA, que corresponde a su intelección personal de dicha modalidad del delito por el que se procede, pero no ilustra en verdad un error de adecuación que quebrante el principio de estricta tipicidad. 25.

En conclusión, se evidencia en la argumentación que ofrece la censora su velada intención de desconocer los efectos vinculantes del preacuerdo, incurriendo de esa manera en una inaceptable y proscrita retractación, que torna inadmisible su censura. 26. Contra esta decisión de inadmitir el segundo cargo, procede el mecanismo de insistencia en los términos explicados por la Corte a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322.

Y, debido a la índole mixta de la providencia, por cuanto, se reitera, el primer reproche sí se admitirá, se ordenará regresar las diligencias, una vez agotado lo concerniente a la insistencia, con el fin de continuar con la actuación que en derecho corresponda. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, IV.

RESUELVE

PRIMERO: ADMITIR el primer cargo de la demanda de casación presentada por la apoderada de ELIZABETH SERNA MOSQUERA contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia.

SEGUNDO: NO ADMITIR el segundo cargo, de acuerdo a las consideraciones de esta decisión.

TERCERO: Retornar las diligencias al despacho de magistrado ponente, una vez agotado el trámite relativo al mecanismo de insistencia, para lo que en derecho corresponda. De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la recurrente presentar petición de insistencia frente a lo decidido en el numeral 2º de la parte resolutiva de este proveído.

Notifíquese y cúmplase DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Presidente MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERARDO BARBOSA CASTILLO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO 2