República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 43500 JCVM CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

AP2825-2014 Radicación Nº 43500 (Aprobado acta N° 162) Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JCVM en contra del fallo del 17 de enero de 2014, por medio del cual el Tribunal Superior de (…) confirmó la decisión de primera instancia que lo condenó por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso.

II. H E C H O S El 14 de marzo de 2011, la señora LTVR, madre de la menor Y.N., para entonces con 8 años de edad, denunció que hacia las 19:00 hr. de ese día llegó con su hija a la casa del denunciado JCVM (tío político de la menor), ubicada en la (…) de (…), y observó que aquel besaba a la niña en la boca. Dicha circunstancia la condujo a indagar a su hija sobre el comportamiento de aquel y fue así como esta última le narró que el 10 del mismo mes y año, en horas de la noche, JCVM la había penetrado y sometido a tocamientos en la zona genital, al tiempo que la indujo a guardar silencio sobre lo acontecido, con el argumento de que se trataba de un juego y no debía contarlo a nadie.

III. A N T E C E D E N T E S P R O C E S A L E S 1. Previo requerimiento de la Fiscal 213 Local de Bogotá, el Juzgado 26 con Función de Control de Garantías, en audiencia celebrada el 1º de junio de 2011, dispuso la captura de JCVM. Cumplida esta el 15 de febrero de 2012, en audiencia preliminar celebrada en esa misma fecha el Juez 29 Penal Municipal con función de control de garantías declaró la legalidad de la aprehensión de JCVM y avaló la imputación que le hiciera la fiscalía por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 209, 211-2 y 31 del Código Penal), cargo que el imputado no aceptó. Enseguida, lo afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva intramural. 2.

El escrito de acusación fue radicado el 15 de mayo de 2012 por la Fiscalía 95 Seccional (…) y la audiencia de su formulación tuvo lugar el 20 de junio siguiente ante el Juzgado 39 Penal del Circuito con función de conocimiento de (…), despacho que reconoció a LTVR Y AGG, como representantes de la víctima. En dicha diligencia, la fiscalía acusó a JCVM como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado (artículos 209, 211-2 y 31 del Código Penal).

La audiencia preliminar fue celebrada el 28 de agosto de 2012; en ella, la juez de conocimiento decretó la práctica de las pruebas solicitadas por el acusador y la defensa, quienes, además, estipularon la identidad del acusado y la minoría de edad de la ofendida. La audiencia del juicio oral se inició el 13 de septiembre de 2012 y se extendió hasta el 8 de marzo de 2013, fecha en la cual la funcionaria judicial anunció el sentido condenatorio del fallo.

Corrido el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, en decisión del 9 de octubre siguiente la Juez 39 Penal del Circuito con función de conocimiento de (…) condenó a JCVM a la pena principal de 156 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por término semejante al de la pena privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 209, 211-2 y 31 del Código Penal), al tiempo que le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

La defensa del procesado apeló la decisión condenatoria, la cual fue confirmada por el Tribunal Superior de (…), en sentencia del 17 de enero de 2014. En contra de los dispuesto por el ad quem, el apoderado del sentenciado interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación y lo sustentó mediante el correspondiente libelo. IV. L A D E M A N D A Al amparo de la causal de casación de que trata el artículo 181, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004, el impugnante anncia que propone un cargo, a través del cual denuncia que el sentenciador incurrió en “ error de hecho consistente en el desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes, logrando hacer producir efectos probatorios que no se derivan de su contexto, lo que ha incidido en la parte resolutiva del fallo ” (sic).

Por razón de lo anterior, asegura, se violaron de forma indirecta los artículos 9º y 12 del Código Penal; así mismo, menciona los artículos 27, 234 y 404 de la Ley 906 de 2004. Además, de conformidad con la “ causal segunda, inciso segundo ” del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal alega que los citados artículos se violaron por error de hecho consistente en la valoración errada de la prueba pericial sexológica – sicológica, “ logrando hacer producir efectos probatorios que no se derivan de su contexto, afectando el debido proceso, lo que ha incidido en la parte resolutiva del fallo ”.

Finalmente anuncia el cargo como de violación indirecta de la ley sustancial, conforme el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Reprocha que las pruebas fueron apreciadas por el juzgador de forma inexacta e incompleta, en perjuicio del debido proceso, al no tener en cuenta el principio de igualdad de armas; que no se valoraron los testimonio de NGG y de CACG, quienes pudieron aportar “ importantes conceptos ciertos y valiosos ” sobre la calidad moral y el comportamiento familiar y social de JCVM; que no se tiene elemento de prueba distinto a la declaración LTVR, fundada en el testimonio de su hija Y.N.G.V.; que los exámenes sexológicos y sicológicos “ pueden llegar a ser subjetivos en lo referente a sus conclusiones ” y que al procesado no se le dio oportunidad de controvertir las pruebas de cargo “ de manera objetiva y proporcional ”, toda vez que “ obró única y exclusivamente su decir y ningún otro elemento material probatorio que hubiera podido contribuir en su favor ”.

Aprecia que el dictamen sexológico suscrito por la médica forense Fanny Cecilia Niño fue objeto de una inadecuada valoración, pues en realidad lo que demuestra es la no existencia del acto sexual violento abusivo. Indica que en la audiencia de legalización de captura, imputación y medida de aseguramiento la fiscalía hizo referencia a que “ la menor asegura que le salió sangre pero después no sintió nada más ” y se pregunta, entonces, por qué en el dictamen sexológico no se menciona lesión alguna y cómo fue que el fiscal “ a los ojos de la sana crítica ” pudo omitir un hecho tan significativo “ que incluso podría haber cambiado el curso del proceso ”.

Concluye que “ se observa pues, un ejercicio cuadriculado y mecánico del desarrollo de una conducta punible fundamentada en denuncia, omitiendo el análisis concienzudo en derecho de elemento material probatorio, vulnerando de esta manera el debido proceso en lo atinente a la inadecuada valoración de la prueba y al análisis, coherencia y congruencia de la misma como elemento de cargo para condenar ”.

Enseguida, reclama la existencia de duda probatoria y aplicación del principio del in dubio pro reo. Luego de repasar el contenido del dicho de la víctima, hace referencia a “ la ineficacia de los actos procesales, esto es, de la causal de nulidad derivada de la valoración errada de la prueba ” y se pregunta “ cómo es posible que de haber sido cierto el conjunto del hecho, pudiera haber pasado por alto un hecho tan traumático como es el sangrado? Que de haber sido real muy posiblemente hubiere sido el fruto de una desfloración o desgarre en los genitales, hechos estos que se desestiman en el mencionado peritaje sexológico forense ”.

Dice que fue así como la errada valoración de la prueba condujo a la vulneración del debido proceso. Aduce que la perito forense respondió a la pregunta de la defensa que “ no existe lesión que se pueda equiparar al relato de la menor ”, por lo que insiste en que no hay prueba del acto sexual abusivo. Además, reprocha que no se tuvieran en cuenta, además, los testimonios de los familiares del hoy procesado y critica que “ no cumplió la sentencia acusada con agotar los medios necesarios para recoger, siquiera sumariamente, prueba de los supuestos fácticos que le habían presentado a su consideración los interesados en el proceso ”.

Indica, entonces, que se violó el debido proceso por un “ defecto fáctico en su dimensión omisiva ”, pues el juzgador ignoró la prueba y plasmó en la sentencia un supuesto diferente al que aquella le ofrecía. El casacionista se refiere al dicho de la perito YLCN, según el cual una menor puede crear una versión creíble, y enseguida reprocha que “ el despacho del a quo tiene en cuenta el testimonio o entrevista, así no se halla incorporado el escrito en el momento oportuno. Pero única y exclusivamente en lo compromisorio del concepto pericial en lo referente a la posible consumación del hecho, desechando de plano la aseveración en comento del acápite anterior, una vez más en flagrante detrimento de la adecuada producción y apreciación de la prueba ” (sic).

Enseguida, bajo el rótulo “ de las irregularidades sustanciales que afectan el proceso ” denuncia la violación del principio de congruencia, el cual, según dice, sirve de fundamento al de igualdad de armas. En desarrollo de lo anterior, señala que al procesado no se le brindó “ el tratamiento probatorio y de defensa adecuado, y por consiguiente se evacuó la etapa de juicio común y corriente y como cualquier proceso norma, vuelvo y repito sin tener en cuenta que estábamos al frente de una persona cuya presunción de inocencia se descartó de plano. ” En conclusión, funda la violación al principio de congruencia “ al haberse fundamentado una formulación de acusación en una prueba erradamente valorada ”.

Luego de discurrir largamente sobre los principios de congruencia e igualdad de armas, y sobre la posibilidad de variar la calificación jurídica, insiste en que a JCVM se le violó el primero de los citados principios, por no permitirle acudir ante el juez de conocimiento con los mismos elementos para convencerlo de sus pretensiones procesales.

Agrega que la jurisprudencia de la Corte ha precisado que la versión del procesado se debe creer cuando no hay forma de infirmarlo y las comprobaciones lo hacen verosímil. Con fundamento en lo anterior acusa la “ errónea valoración de las pruebas ”. En sustento de dicho anuncio, alega que por parte alguna se encuentra la certeza necesaria para condenar y dice que no se pueden desechar las inconsistencias que obran el proceso; critica que el Tribunal no advirtiera que de los conceptos periciales no se desprende la certeza que despeje la duda razonable “ en lo referente a que JCVM es una víctima más dentro del proceso que no atañe ”.

Asegura que la madre de la menor dijo que era enfermera y luego que era bachiller; que cuando aquella observó que la niña era besada por el procesado asumió una predisposición hacia la existencia del delito, lo cual en realidad estaba encaminado a encubrir que ella estaba buscando una relación con el hoy procesado JCVM, quien la rechazó, lo que condujo a una enemistad para con él, como así lo depusieron los testigos.

Insiste en la errada valoración de la prueba, pues el juzgador no advirtió que el procesado estaba diciendo la verdad. De haberlo hecho, asegura, su asistido habría sido absuelto; por el contrario, alega que se valoró como “ prueba reina ” el testimonio de la ofendida, sin considerar que es ilógico que una persona de la tercera edad que lleva una vida tranquila y no ha mostrado inclinaciones hacia el abuso de menores termine incurriendo en uno de estos actos por la oportunidad o la casualidad.

Por no apreciarlo así, dice, la prueba fue valorada de manera desfavorable al procesado. Lo anterior constituye una violación indirecta de la ley sustancial, pues JCVM fue sentenciado por el dicho de una menor influenciada por su madre, persona con una “ calidad moral sesgada ”, cuyo dicho fue apreciada en contra de la sana crítica. Concluye que “ dentro del proceso no existe prueba testimonial valedera, ni documental que determine la responsabilidad por ejercicio de culpa del señor JCVM, basándose en una prueba testimonial de testigo que está claramente manipulada en su apreciación por lo contradictorio de su aplicación al calificarla dentro del proceso entre otras, así como que mi defendido nunca tuvo la intencionalidad, comportamiento previo o post dentro de la conducta punible que se le endilga a manera de violatoria del presunto bien jurídicamente tutelado ” (sic).

Así mismo, insiste en que las pruebas incriminatorias no pueden fundar la sentencia, pues fueron mal apreciadas. Por tanto, como no hay certeza para condenar y existe duda razonable el procesado debe ser absuelto. Con fundamento en las anteriores reflexiones, el demandante le pide a la Corte que case el fallo impugnado “ si estiman que atenta contra las garantías fundamentales ”.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corporación anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda de casación, toda vez que evidentemente incumple los presupuestos de debida fundamentación que deben guiar su sustentación. Las razones son las siguientes: El escrito resulta manifiestamente confuso y desfasado en la causal de casación seleccionada y en la concreción de los motivos de ilegalidad denunciados, al tiempo que, en lo que resulta comprensible, se contrae a ofrecer la personal apreciación probatoria del casacionista y a oponerla frente a la plasmada en el fallo. 1.

En efecto, el libelista anuncia que orienta la demanda a través de la causal segunda de casación prevista en la Ley 906 de 2004, la cual consiste en el “ desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes ”, esto es, la clásica nulidad por vicios de garantía o de estructura.

No obstante lo anterior, la confusión sobre la causal seleccionada aparece evidente cuando el censor precisa que el sentenciador le hizo producir a la prueba efectos que no se derivan de su contexto, que incurrió en errores de hecho y que el reproche se funda en el inciso segundo de la causal segunda de casación. La inconsistencia resulta notoria, pues mientras anuncia que acude a la causal segunda de casación termina por dirigir el ataque contra la sentencia por la causal tercera, al tiempo que no advierte que no existe un inciso segundo en la norma que consagra la causal segunda de casación. Tan desatinada identificación de la causal de casación conduce a un ostensible desconocimiento de los deberes claridad, precisión y respeto a la autonomía de las causales, deberes que deben guiar la argumentación del libelo, sin que a la Corte, por la expresa prohibición que le impone el principio de limitación, le esté permitido corregir el dislate conceptual, como tampoco entrar a suponer la intención del impugnante.

Basta agregar que la jurisprudencia de esta Colegiatura ha diferenciado los yerros de estructura o de garantía de aquellos de juicio, esto es, los que tienen que ver con la apreciación de la prueba, y es así como ha precisado que los primeros se atacan por vía de la nulidad por infracción al debido proceso o derecho de defensa, mientras que los últimos deben abordarse por vía de las modalidades de la violación indirecta de la ley sustancial.

Así se ha pronunciado la Corte (CSJ SP, 22 de septiembre de 2005, Rad. 24011) en decisión alusiva a las causales de la Ley 600 de 2000, pero que resulta predicable igualmente a las causales de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que la causal 3ª de casación del estatuto procesal de 2000 corresponde a la causal 2ª del código de 2004, mientras que la violación directa o indirecta de la ley sustancial (causal primera de casación, prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, cuerpos primero y segundo, respectivamente) está prevista en la Ley 906 de 2004, artículo 181, causales 1ª y 3ª: “ Así, es pertinente distinguir las violaciones de las garantías que corresponden a errores de procedimiento y por tanto denunciables por la causal tercera, de aquellas cuyo desconocimiento configuran vicios de juicio o de mérito atacables por la causal primera ”.

“ De ahí que cuando se reprocha la violación al debido proceso porque en la sentencia se ha omitido la valoración de medios de convicción que hacen parte materialmente de la actuación, se está en presencia de un yerro de juicio sobre la declaración o aplicación del derecho material o sustancial, cuya denuncia –según lo dicho- debe hacerse por vía de la causal primera cuerpo segundo ”.

“ Luego la denuncia de un reparo como el señalado corresponde hacerla bajo alguna de las modalidades del error de hecho por falsos juicios de existencia o de identidad, sea que se trate de una omisión total o de una parcial de la prueba o pruebas ignoradas, correspondiendo pedir en sede de casación una vez demostrada la censura propuesta y su incidencia en el sentido de la sentencia su reemplazo, conforme a lo previsto en el numeral 1º del artículo 217 de la ley 600 de 2000 ”. 2.

Ahora bien, aún cuando la Sala pasara por alto la omisión de claridad y precisión del recurrente y —con el fin de concederle algún alcance a la demanda— entrara al análisis de su contenido, encuentra que la misma se contrae a reclamar de la Sala una apreciación de la prueba que satisfaga los intereses defensivos. Es así como el censor manifiesta su perplejidad porque el dictamen sexológico forense no hubiera detectado un sangrado que en su momento manifestó la niña, inconsistencia que, en sentir de aquel, permite concluir que dicha prueba científica no conduce a demostrar el abuso sexual.

Con esta forma de argumentar, el demandante pretende hacer prevalecer su personal interpretación de la prueba y oponerla a la del juzgador, sin demostrar en esta última un yerro evidente y trascendente. Lo anterior es así porque el defensor por parte alguna se ocupó de hallar en las ponderadas reflexiones del fallador una ilegalidad relevante, sino que se limitó a extraer de los elementos de juicio unas conclusiones -por demás bien deleznables- a favor de su asistido.

Dígase al respecto, que el deber del demandante en casación no es el de convencer a la Corte de que su personal apreciación de la prueba es más plausible que la plasmada por el juzgador -pues esta última viene amparada por la doble presunción de acierto y legalidad- sino demostrar que la conclusión de la sentencia es el producto de evidentes errores de hecho o de derecho, que, en todo caso, el casacionista no se ocupa de identificar con el suficiente rigor argumentativo.

Por lo anterior, afirmaciones tales como que los testimonios de la esposa e hijo de JCVM podrían traer “ importantes conceptos ciertos y valiosos ” a favor de aquel; que no es lógico que una persona de la tercera edad que no ha mostrado inclinaciones de abuso sexual infantil termine cometiendo un hecho de esa naturaleza; y aquella otra -francamente perversa y malintencionada- según la cual todo este episodio se debió a que JCVM rechazó la relación y acercamiento personal que de tiempo atrás le venía proponiendo la madre de la menor ofendida, en nada contribuyen a acreditar un yerro en la ponderación probatoria del Tribunal, sino apenas a dejar ver cómo hubiera preferido el libelista que el juzgador apreciara los elementos de convicción. Todo lo anterior, en medio de un discurso que transcurre al margen del rigor argumentativo que se exige para enseñar la materialidad y relevancia de cualquiera de las modalidades de error de hecho. 3.

Por otra parte, resulta del todo desfasado pregonar la violación del principio de congruencia con el argumento de “ haberse fundamentado una formulación de acusación en una prueba erradamente valorada ”. De esta manera, el recurrente desconoce que una ilegalidad como esta se configura cuando el fallo desborda los precisos términos de la acusación y no cuando la sentencia -menos aún la formulación de acusación- incurre en apreciación errada de una prueba.

En todo caso, el casacionista no se preocupa por demostrar la inconsonancia entre la acusación y la sentencia, ni la Sala encuentra que este vicio se configure, puesto que la sentencia claramente respetó el alcance fáctico y jurídico del pliego de cargos. Tampoco se observa, al contrario de lo que asegura el impugnante, que al procesado JCVM se le hubieran negado las oportunidades para ejercer su defensa, allegar los elementos de convicción que su apoderado estimó pertinentes y controvertir la prueba practicada en el juicio, motivo por el cual no existe la alegada violación al principio de igualdad de armas; cosa bien distinta es que el sentenciador no hubiera compartido la apreciación probatoria de la defensa, pero, insiste esta Corporación, esto no corresponde a una censura de incongruencia ni de violación al debido proceso, sino a un error de hecho, propio de la causal tercera de casación, que tampoco el demandante acredita debidamente. 4.

Ante la falta de rigor argumentativo que caracteriza la demanda, la Corte estima necesario insistir en que la sentencia proferida por el juzgador de instancia llega a esta sede amparada en la doble presunción de acierto y legalidad, razón por la cual no cualquier discurso resulta idóneo para deshacer dicha presunción, sino uno ajustado a una debida y suficiente argumentación que demuestre la utilidad del recurso para hacer efectivo el derecho material y las garantías debidas a los intervinientes, la unificación de la jurisprudencia y la reparación de los agravios inferidos a las partes.

Para el cumplimiento de lo anterior, el recurrente debe identificar claramente, y no entremezclar con otras, la causal que selecciona, así como precisar su modalidad y sentido, según los lineamientos decantados por la jurisprudencia de la Sala. Es así como al libelista le es exigible demostrar cómo la decisión impugnada fue proferida en un juicio viciado de nulidad por afectación trascendente al debido proceso, derecho de defensa o alguna garantía fundamental de los intervinientes, o bien que violó una norma sustancial por aplicación indebida, exclusión evidente o interpretación errónea, ya sea de manera directa o mediando una equivocación de apreciación, aducción o valoración probatoria, todo ello con clara incidencia en el resultado del proceso.

Todas las anteriores exigencias, lejos de obedecer al capricho del legislador o a la inflexibilidad de la jurisprudencia, encuentran razón de ser en que, como ya se ha dicho, la sentencia llega a esta sede amparada por la mencionada doble presunción, por manera que solamente un riguroso discurso apegado a la lógica, a los fines de la casación y a la debida fundamentación sea idóneo para acreditar la existencia del yerro judicial y su incidencia en el sentido de la decisión. Por esta razón, no es procedente el sustento argumentativo que se funda en irritualidades intrascendentes, que discurre de espaldas a la realidad procesal, que se encamina a que la Sala elabore un análisis probatorio de instancia o, como en este caso, que incurra en el error común de reclamar la prevalencia de la personal apreciación del censor frente a la de sentenciador.

Además de lo anterior, el recurrente olvida que la demostración en esta sede de cualquiera de las modalidades del error de hecho -vicio que, junto al de derecho, puede conducir al juzgador a aplicar indebidamente, excluir o interpretar erróneamente la ley sustancial- exige la acreditación de la materialidad del dislate en la sentencia, es decir, la omisión o la suposición probatoria, en el caso del falso juicio de existencia; la tergiversación del medio de convicción, si se trata del falso juicio de identidad, o bien la violación de las máximas de la experiencia, la lógica o la ciencia, en los casos en que se acuda al falso raciocinio.

Tanto o más importante que lo anterior, es la demostración de la trascendencia de la equivocación, lo cual solamente se logra tras enseñar de qué manera la decisión no puede lógicamente subsistir al lado del vicio, ejercicio que en este caso no hizo el demandante, pues no advirtió que el juicio de condena no se fundó en lo que él denomina “ prueba reina ”, sino en el análisis conjunto de los elementos de juicio allegados, ya sea porque confirmaron la tesis de cargo, o bien porque no fueron suficientes para apoyar la de descargos. 5.

En conclusión, por no cumplir la demanda los presupuestos de claridad, precisión y debida fundamentación será inadmitida a esta sede extraordinaria, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias la Sala de Casación Penal encuentre motivo que amerite superar ese defecto para asegurar, de oficio, el cumplimiento de las garantías fundamentales o los fines del recurso.

En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos en que la jurisprudencia de esta Colegiatura lo ha decantado (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI. R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JCVM Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2