CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impedimento Radicación 50171 Silverio Albercio Parra Rojas PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP2819-2017 Radicación N.º 50171 Acta No. 124 Bogotá D. C., tres (3) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre los impedimentos manifestados por dos magistrados y una conjuez, integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, dentro del proceso penal que cursa contra SILVERIO ALBERCIO PARRA ROJAS por la presunta comisión del delito de prevaricato por acción agravado.

HECHOS Así los expuso esta Corporación en anterior oportunidad: Silverio Albercio Parra Rojas, en calidad de Fiscal Primero Especializado de Popayán, expidió resoluciones los días 23 de abril y 11 de mayo de 2009, disponiendo en el primer caso el archivo de las diligencias seguidas en contra de Hugo Mora Jurado, Iván Alzate Bolaños y Ronal Guerrero Checa, y, en el segundo, la entrega del dinero que les había sido incautado en un procedimiento llevado a cabo el 28 de junio de 2008, actuaciones tildadas como contrarias a la ley por la Fiscalía.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 28 de agosto de 2015, en audiencia celebrada ante la Juez Segunda Penal Municipal de Yopal (Casanare), la fiscalía formuló imputación en contra de SILVERIO ALBERCIO PARRA ROJAS, por la presunta comisión del delito de prevaricato por acción (artículo 413 del Código Penal), agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

El imputado no se allanó a los cargos. El 24 de noviembre de 2015, la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán presentó escrito de acusación. Esa Corporación judicial programó la audiencia respectiva para el 28 de abril de 2016. Una vez instalada la vista de formulación de acusación, el apoderado del procesado, con fundamento en el artículo 457 de la ley 906 de 2004, propuso la nulidad de la actuación a partir del acto de imputación, porque en su criterio, los cargos formulados al acusado no fueron ofrecidos de manera clara y precisa, en rigor de las exigencias de los artículos 286 y s.s. de la Ley 906 de 2004.

En la misma audiencia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán negó la solicitud de nulidad y esa determinación fue objeto de apelación por parte de la defensa. La alzada correspondió a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que en decisión CSJ AP4182 del 29 de junio de 2016 la confirmó integralmente. 2. Luego de que el expediente retornara a la Corporación a quo, el magistrado Jesús Alberto Gómez Gómez manifestó impedimento para continuar conociendo de la actuación. Los restantes integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán lo declararon infundado y luego remitieron el asunto a la Sala de Casación Penal, que en providencia CSJ AP6156 del 14 de septiembre de ese año, declaró fundada la circunstancia impeditiva y lo separó del trámite. 3.

El 20 de septiembre siguiente, el magistrado Jesús Eduardo Navia Lame también manifestó impedimento bajo las mismas condiciones del planteado por su compañero de Sala. En proveído del 26 del mismo mes, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán lo declaró fundado y dispuso el sorteo de un conjuez. La Sala quedó conformada por los magistrados Ary Bernardo Ortega Plaza y Mónica Calderón Cruz y la conjuez María Mercedes Valencia Falla, quienes instalaron la audiencia preparatoria, que se adelantó los días el 31 de enero y 6 de marzo de 2017.

En la última fecha mencionada, el defensor de SILVERIO ALBERCIO PARRA ROJAS recusó al magistrado Ortega Plaza al amparo de la causal contenida en el artículo 56-6 del Código de Procedimiento Penal. Fundó su pretensión en que ese funcionario conoció y decidió una tutela formulada por Iván Adolfo Alzate, el 13 de diciembre de 2010, en la que comprometió su criterio.

Explicó, que solo advirtió esa situación cuando organizaba los argumentos que expondría en la audiencia preparatoria. El magistrado no aceptó la recusación propuesta. Sin embargo, manifestó su impedimento para conocer del proceso al amparo del artículo 56-4 de la Ley 906 de 2004 y lo sustentó en que al suscribir la referida tutela del 13 de diciembre de 2010, expresó su opinión sobre el asunto.

Agregó que ninguna de las partes e intervinientes hizo alguna alusión a esa circunstancia en la acusación, pero con base en lo decidido en el fallo de amparo y las consideraciones expuestas por la Corte Suprema de Justicia en el auto en el cual declaró fundado el impedimento que elevó el magistrado Gómez Gómez, debía ser separado del conocimiento del trámite. 4.

Las diligencias pasaron a las demás integrantes de la Sala de Decisión. Tales funcionarias se abstuvieron de resolver el impedimento y, además, manifestaron estar incursas en una causal que imposibilitaba que continuaran conociendo de la actuación. Así, al amparo de la causal 4ª del artículo 56 ejusdem, la conjuez María Mercedes Valencia Falla señaló que debía ser separada del trámite, porque actuó como defensora de Carlos Julio Ñañez Martínez dentro de otro proceso por los delitos de fraude procesal, injuria y calumnia, «que se desprendió del proceso matriz radicado bajo el número 196986000633200800516 por hechos ocurridos el día 28 de junio de 2008… donde se llevó un operativo… y como resultado fueron capturados los señores Hugo León Mora Jurado, Iván Adolfo Alzate y Ronald Alexander Guerrero».

Explicó que coadyuvó la solicitud de preclusión de la investigación que se adelantó contra Ñañez Martínez formulada por la fiscalía. Por su parte, la magistrada Mónica Calderón Cruz, explica que esa petición fue negada por el Tribunal Superior de Popayán, en sala que integró con los magistrados Ary Bernardo Ortega Plaza y Jesús Eduardo Navia Lame.

Sin embargo, instaurado el recurso de apelación contra tal providencia, la Corte Suprema de Justicia, en auto del 30 de julio de 2014 la revocó y precluyó la indagación seguida contra el mencionado Ñañez Martínez. Señalaron las integrantes de la Sala, en sustento de la circunstancia impeditiva lo siguiente: … la fiscalía de conocimiento, para soportar la solicitud de preclusión, utilizó elementos materiales de prueba tomados del proceso matriz 196986000633200800516 los cuales ya fueron conocidos por quienes hoy fungen como Magistradas, en su condición de defensora del acusado y como Juez del caso respectivamente.

Igualmente el Defensor del doctor SILVERIO PARRA ROJAS ha mencionado en el inicio de la audiencia preparatoria, que utilizará [como] pruebas en el juicio elementos de los procesos reseñados». 5. En auto del 4 de abril del presente año, una sala de conjueces del Tribunal Superior de Popayán declaró infundados los impedimentos bajo las siguientes consideraciones: i. El propuesto por el magistrado Ary Bernardo Ortega Plaza, porque lo planteó por fuera de la audiencia de formulación de acusación, «único escenario para el debate sobre incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades», como así lo expuso la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia CSJ AP, 4 de noviembre de 2010, Rad. 35075, «en donde se concluye por esa Alta Corporación que es en la audiencia de formulación de acusación donde al juez le asiste la oportunidad para advertir su incompetencia o su impedimento y que si dicha oportunidad pasa sin hacerlo no hay escenario procesal posterior para realizar advertirlas (sic) y proceder al debate respectivo». ii.

Frente a la magistrada Mónica Calderón Cruz, expuso que, de la decisión de preclusión que adoptó no podía concluirse alguna valoración que significara un compromiso previo con el resultado del proceso penal que por el delito de prevaricato por acción se adelanta contra el fiscal PARRA ROJAS. Tampoco alguna opinión que tenga relación con los aspectos esenciales del trámite que contra él se adelanta.

Agregó la sala de conjueces, que la magistrada no conoció los elementos probatorios obrantes en la investigación que adelantaron los fiscales Ñañez Martínez y PARRA ROJAS. Tampoco se pronunció sobre los hechos y la responsabilidad de las personas que ellos investigaban y por tal razón, no advierten de qué manera podría afectarse su juicio para continuar conociendo del trámite. iii.

Respecto de la conjuez María Mercedes Valencia Falla, expuso esa Colegiatura, que en su condición de apoderada de Ñañez Martínez, no conoció las pruebas obrantes en la investigación que cursa contra PARRA ROJAS y su gestión defensiva giró en torno a coadyuvar la pretensión de preclusión que elevó el fiscal que conoció la actuación contra el mencionado Ñañez Martínez, más no comprometió su criterio en este asunto, ni fue defensora de alguna de las partes como para verificar reunida la causal 4ª de impedimento contenida en el canon 56 del Código de Procedimiento Penal. 6.

Por razón de la decisión adoptada, los integrantes de la sala de conjueces del Tribunal Superior de Popayán, dispusieron la remisión del asunto a la Corte Suprema de Justicia, para lo de su cargo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De acuerdo a lo establecido en el artículo 58A de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:1], a la Sala le asiste atribución para pronunciarse en relación con el impedimento propuesto, pues se trata de la manifestación que hacen los integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. [1: Del impedimento manifestado por un magistrado conocen los demás que conforman la sala respectiva, quienes se pronunciarán en un término improrrogable de tres días.

Aceptado el impedimento del magistrado, se complementará la Sala con quien le siga en turno y si hubiere necesidad, se sorteará un conjuez. Si no se aceptare el impedimento, tratándose de Magistrado de Tribunal Superior, la actuación pasará a la Corte Suprema de Justicia para que dirima de plano la cuestión.] De forma preliminar, advierte la Sala que no se agotó correctamente el trámite para resolver el impedimento.

Cuando el magistrado Ary Bernardo Ortega Plaza solicitó ser separado del conocimiento del asunto, las demás integrantes de la sala de decisión debieron pronunciarse sobre el punto y, agotado tal procedimiento, hacer la respectiva manifestación impeditiva. Sin embargo, en garantía de la celeridad que debe imperar en el proceso penal, como reflejo del derecho fundamental del debido proceso, la Sala hará el análisis que le corresponde, no sin antes hacer un llamado de atención a los integrantes del Tribunal Superior de Popayán para que observen el procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Penal para el trámite de los impedimentos de magistrado (art. 58A). 2.

Para la solución del caso, se ocupará la Sala, en primer término, de analizar las razones por las cuales el Tribunal Superior de Popayán declaró infundado el impedimento propuesto por el magistrado Ary Bernardo Ortega Plaza. Acto seguido, examinará los planteamientos que llevaron a esa Corporación a negar los impedimentos formulados por la magistrada Mónica Calderón Cruz y la conjuez María Mercedes Valencia Falla. 2.1.

Sobre el impedimento formulado por el magistrado Ary Bernardo Ortega Plaza. Señaló el Tribunal Superior de Popayán, que no podía admitirse el impedimento propuesto, porque se formuló por fuera de la audiencia de formulación de acusación, «único escenario para el debate sobre incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades». Indicó que ese criterio fue expuesto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia CSJ AP, 4 de noviembre de 2010, Rad. 35075, «en donde se concluye por esa Alta Corporación que es en la audiencia de formulación de acusación donde al juez le asiste la oportunidad para advertir su incompetencia o su impedimento y que si dicha oportunidad pasa sin hacerlo no hay escenario procesal posterior para realizar advertirlas (sic) y proceder al debate respectivo».

Pues bien, ha dicho pacíficamente la jurisprudencia de la Corte, que el instituto de los impedimentos fue consagrado por el legislador con el fin de garantizar el derecho a ser juzgado por un juez imparcial. Se busca con él, que el funcionario judicial actúe con rectitud, ecuanimidad, independencia e imparcialidad en la actuación sometida a su conocimiento.

Tales prerrogativas son inherentes al axioma del debido proceso. También se ha expuesto que la finalidad de tal instituto «es garantizar que el funcionario judicial no se encuentre afectado por factores externos que puedan viciar su parcialidad al momento de resolver determinado asunto, y en caso que ello se presentara, le corresponde apartarse cuando alguna de las causales taxativamente señaladas se acredite» (CSJ AP3699 – 2016).

Para el caso, resulta equivocada la interpretación que la sala de conjueces del Tribunal Superior de Popayán hizo de la providencia CSJ AP, 4 de noviembre de 2010, Rad. 35075. De ninguna manera expuso la Corte, en aquella oportunidad, que el único espacio para que el funcionario manifieste su impedimento era la audiencia de formulación de acusación. En ese proveído, la Corte citó, de manera general, el contenido del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal[footnoteRef:2], para luego hacer alusión a las reglas relacionadas con las causales de incompetencia y las situaciones que permiten prorrogar la competencia del juez para conocer el asunto, pero no dijo que tales lineamientos eran aplicables a la figura de los impedimentos, cuyo trámite se encuentra fijado en los artículos 56 a 65 de la Ley 906 de 2004. [2:

ARTÍCULO 339. TRÁMITE. Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato.] Pero además, si la finalidad del instituto de los impedimentos es proteger la garantía del juez imparcial, resulta errado que se fije un plazo para que, dentro del proceso, se observe tal prerrogativa.

No puede avalarse entonces, el criterio del Tribunal según el cual, la audiencia de acusación es el espacio para que el funcionario manifieste encontrarse incurso en alguna de las causales contenidas en el canon 56 de la Ley 906 de 2004, pues la circunstancia impeditiva puede sobrevenir de forma posterior a esa diligencia. En efecto, así sucedió en el caso concreto, pues fue en la audiencia preparatoria cuando el magistrado Ortega Plaza advirtió encontrarse incurso en la causal impeditiva del numeral 4º del artículo 56 del mismo Código, que se presenta cuando « … el funcionario judicial haya… manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso ».

Entonces, era deber de la sala de conjueces pronunciarse sobre la situación frente a la cual consideró ese funcionario que debía ser separado del proceso y no, declarar infundada la manifestación, bajo el equivocado criterio de que había sido propuesta de manera extemporánea. A ello procederá ahora la Sala de Casación Penal, en garantía de los principios de celeridad y eficacia inherentes al axioma fundamental del debido proceso.

Pues bien, para analizar la circunstancia por la cual el magistrado Ary Bernardo Ortega Plaza pide ser separado del conocimiento del asunto, debe recordarse que «no toda opinión emitida por el juez sobre el objeto del proceso da lugar a la declaratoria de impedimento, sino solo aquella que producida extraprocesalmente pueda conducir a la separación del asunto» (CSJ AP1521 – 2017 y CSJ AP2310 – 2016 entre muchas otras).

De lo anterior, se extrae que la opinión que emita el funcionario, dentro del mismo proceso, no da lugar a que sea separado del conocimiento del asunto, pues la expresa en el cumplimiento de su deber funcional ( v. gr. en el evento en que el funcionario que se pronunció sobre las postulaciones probatorias, debe dictar la correspondiente sentencia).

Es la opinión emitida por fuera del mismo asunto, es decir, de forma externa al proceso sometido a su consideración, la que sí puede minar los criterios de imparcialidad y objetividad del servidor judicial y determinar que no pueda continuar conociendo del proceso. Pero además de la condición anterior – que dicha opinión sea ajena al trámite asignado al funcionario –, se debe verificar que la opinión sea « de fondo, sustancial, es decir, que vincule al funcionario judicial con el asunto sometido a su consideración, al punto que le impida actuar con la imparcialidad que de él espera el conglomerado social, y particularmente los sujetos procesales que intervienen en la actuación» (CSJ AP, 20 abril 2010, Rad. 47874 entre otras).

En esa línea, se dijo en CSJ AP, 9 de septiembre de 2009, Rad. 32439 que: … no basta para su configuración que el funcionario la enuncie vaga, genérica y abstractamente, no es suficiente que se limite a manifestar que expresó su opinión o que dio su parecer respecto de la cuestión debatida o haga cualquier otra análoga aseveración. Es necesario, por lo menos, que precise en qué consistió dicha opinión, sobre qué materia versó, y tenga relación directa con aspectos fundamentales que se debaten en el proceso, pues no toda opinión, así esta tenga algunos nexos con cuestiones que posteriormente atraen el examen judicial, puede implicar un anticipada visión del caso o una apreciación que resta libertad de análisis.

(Negrillas fuera del texto original). Así las cosas, solo cuando las dos condiciones descritas en precedencia se verifiquen en el caso, será procedente el impedimento que eleve el funcionario judicial al amparo de la causal 4ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 por haber «…manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso ». Es claro que, la causal invocada se materializa, excepcionalmente, sólo cuando la opinión previa configura en sí misma un juicio adelantado sobre la nueva decisión que debe adoptar el juez.

Pues bien, adujo el Magistrado Ary Bernardo Ortega Plaza, que está impedido para conocer del proceso penal que cursa contra el fiscal SILVERIO ALBERCIO PARRA ROJAS, porque en el año 2010 emitió un fallo de tutela en el cual amparó los derechos fundamentales de Iván Adolfo Alzate Bolaños[footnoteRef:3] y declaró la nulidad de la indagación seguida en su contra, a partir de la resolución mediante la cual, el 21 de abril de 2010, el fiscal primero especializado de Santander de Quilichao[footnoteRef:4] revocó el archivo de las diligencias decretado por su antecesor. [3: Cabe recordar para el caso, que Iván Adolfo Alzate Bolaños fue capturado el 28 de junio de 2008, junto a Hugo León Mora Jurado y otro en un allanamiento donde fue incautado dinero en efectivo.

Además, que el 23 de abril de 2009, SILVERIO ALBERCIO PARRA ROJAS, en su calidad de fiscal primero especializado de Santander de Quilichao decretó el archivo del caso y la entrega del dinero. Por esas determinaciones es que PARRA ROJAS está siendo procesado en este trámite.] [4: Servidor judicial que reemplazó en el cargo al hoy procesado PARRA ROJAS.] De la atenta lectura del fallo de tutela, se advierte que el Magistrado Ortega Plaza sí comprometió su criterio, como se pasa a explicar mediante la contrastación de algunos apartes de esa decisión, con las referencias que se hace en el escrito de acusación a la mencionada decisión del 21 de abril de 2010: FALLO DE TUTELA ACUSACIÓN En el caso sub lite, se tiene que la Fiscalía desarchiva el asunto sin que exista una prueba nueva, y allí incurre en vía de hecho violando el debido proceso … Ello, porque no se puede investigar a cualquier precio… Salta a la vista la vulneración al principio de legalidad, porque la norma es muy clara en advertirle a la Fiscalía que solo puede sacar del archivo un asunto si surgen nuevos elementos probatorios, cuestión que aquí no sucede. … quien desestima la orden de archivo es el fiscal, siempre y cuando cuente con nuevos elementos probatorios, pues de lo contrario infringe el principio de legalidad incurriendo en vía de hecho.

Ahora, si la Fiscalía considera que el fiscal al archivar las diligencias incurrió en un delito, lo procedente era denunciarlo y con la constancia de esa infracción ordenar se levante la orden de archivo, ya que su pronunciamiento goza de la presunción de legalidad y acierto y de acuerdo con el principio de la buena fe de entrada hay que aceptar que todo está arreglado a derecho. … dado que se incurre en una vía de hecho cuando se ordena revocar el archivo sin prueba sobreviniente, no debe la Sala extenderse a más subtemas, porque dicha medida es ilegal… El 21 de abril de 2010, el mismo despacho, pero dirigido por funcionario diferente, cuestionó los argumentos utilizados por su antecesor para ordenar el archivo y precisó que era falso que el juez de control de garantías declarara la ilegalidad de la captura por no aplicarse el artículo 237 del Código de Procedimiento Penal.

Tildó el análisis de desenfocado porque revocó a motu proprio una decisión de un juez constitucional de segunda instancia que había declarado legal la incautación de todos los elementos materiales probatorios. Destacó también que la decisión había desconocido otra del Tribunal Superior de 20 de agosto de 2008 en la cual, dentro de una acción de tutela instaurada por HUGO MORA JURADO, decidió que no hubo violación al debido proceso por parte de la Fiscalía, dejando sin piso los argumentos que llevaron al archivo.

Consideró que al existir dos fallos que dejaban incólumes los elementos materiales probatorios y de la investigación no se puede predicar un “fracaso rotundo” de ella como lo hizo el anterior fiscal. Concluyó que es claro que los elementos materiales probatorios existentes se ajustaban a derecho, que fueron examinados en su legalidad en tres oportunidades y por ello se imponía proceder a reanudar la indagación y de paso compulsó copias para que se investigara la presunta comisión del delito de prevaricato por acción en que pudo incurrir el doctor SILVERIO PARRA ROJAS… Se extrae de lo anterior, que fue a partir de la compulsa de copias dispuesta en la resolución del 21 de abril de 2010, que se inició el proceso penal contra el fiscal SILVERIO PARRA ROJAS, misma que el magistrado Ortega Plaza calificó, en el nombrado fallo de tutela, como constitutiva de vía de hecho y lesiva de la garantía del debido proceso.

La providencia de tutela, además, se encuentra relacionada como una de las pruebas de cargo de la fiscalía contra el procesado. Del mismo modo, la referida resolución emitida por el sucesor del fiscal PARRA ROJAS resulta ser uno de los pilares esenciales que soporta la acusación que emitió la fiscalía en este asunto, como se expuso en el esquema antecedente.

Entonces, como la opinión que emitió el magistrado Ary Bernardo Ortega Plaza en ejercicio de sus funciones tiene relación con aspectos que se debaten dentro del proceso penal que cursa contra SILVERIO PARRA ROJAS, se hace imperioso declarar fundado el impedimento por él formulado y en consecuencia, se dispondrá separarlo del conocimiento del asunto. 2.2.

De los impedimentos formulados por la magistrada Mónica Calderón Cruz y la conjuez María Mercedes Valencia Falla. Las mencionadas, fundan su impedimento en la causal 4ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. Explica la conjuez Valencia Falla, que actuó como defensora del Fiscal Carlos Julio Ñañez Martínez dentro del proceso 190016107397-2010-89651, asunto dentro del cual el Tribunal Superior de Popayán, en sala que integraba la magistrada Mónica Calderón Cruz, negó la solicitud de preclusión formulada por la fiscalía. Señalan, que en el asunto adelantado contra Ñañez Martínez, el ente acusador tomó elementos materiales probatorios que obraban en la indagación que se adelantó contra Iván Adolfo Alzate Bolaños, Hugo León Mora Jurado y otro.

Además, se mencionó en la audiencia preparatoria que también serían empleados algunos elementos de convicción de esa indagación, en el proceso que cursa contra el fiscal PARRA ROJAS[footnoteRef:5]. [5: En su escrito, las funcionarias no explican qué elementos de convicción trasladados del proceso seguido contra Hugo León Mora Jurado, fueron los que valoraron en el trámite contra el fiscal Ñañez Martínez.] Para ellas, tales situaciones son suficientes para ser separadas del conocimiento del proceso, pues «tuvieron conocimiento de las pruebas que obran en la actuación y la responsabilidad de las personas, por razón de hechos y conductas punibles cometidas en iguales circunstancias de tiempo, modo y lugar». 2.1.

En orden a resolver el impedimento formulado, empieza por indicar la Sala que el proceso 190016107397-2010-89651 adelantado contra el fiscal Carlos Julio Ñañez Martínez[footnoteRef:6] se inició por los siguientes hechos, resumidos por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[footnoteRef:7] de la siguiente manera: [6: Funcionario que reemplazó en el cargo de fiscal primero especializado de Santander de Quilichao, al fiscal que dictó la resolución del 21 de abril de 2010, quien había revocado la orden de archivo emitida por su antecesor, SILVERIO ALBERCIO PARRA ROJAS en favor de Hugo León Mora Jurado y otros dentro del asunto con radicación 19 69 86 000 633 2008 00516.] [7: En la providencia CSJ AP4419 – 2014, en la que se pronunció sobre el recurso de apelación propuesto por la fiscalía, contra el auto que negó la preclusión de la investigación contra Ñañez Martínez, por la presunta comisión de los delitos de fraude procesal, calumnia e injuria.] La doctora Sandra Lorena Fernández Chávez, denuncia penalmente al doctor CARLOS JULIO ÑAÑEZ MARTÍNEZ en su condición de Fiscal Primero Especializado de Santander de Quilichao por irregularidades en el trámite del radicado 196986000633200800516, para lo cual en relación con el citado funcionario expone: a) Dentro de la investigación referenciada, no obstante encontrarse reabierta en forma irregular por su antecesor Mauricio Cifuentes, en audiencia reservada del 25 de agosto de 2010, solicitó ante el Juez de control de garantías de Santander de Quilichao, revocar el auto de julio 10 de 2008, mediante el cual ese Juzgado había ordenado las capturas de RONALD ALEXANDER GUERRERO, HUGO LEON MORA JURADO e IVAN ADOLFO ALZATE BOLAÑOS, con el argumento de corregir el procedimiento pues supuestamente el competente para ordenarlas era el juez promiscuo municipal de Buenos Aires, órdenes de captura que eran inexistentes por cuanto ya había sido canceladas cuando se archivaron las citadas diligencias.

Y que para la celebración de la citada audiencia, omitió citar a los abogados de los imputados, no obstante existir en la carpeta los datos correspondientes. b) Con el argumento de corregir el procedimiento, ante el Juez de Control de Garantías de Buenos Aires en audiencia reservada celebrada el 31 de agosto de 2010, solicitó las órdenes de captura de los señores RONALD ALEXANDER GUERRERO, HUGO LEON MORA JURADO e IVAN ADOLFO ALZATE BOLAÑOS, en la que tampoco fueron citados los abogados, transgrediendo de esta forma el debido proceso y el derecho a la defensa de los investigados. c) Al sustentar la pretensión en la citada audiencia ante el citado Juez de control de garantías de Buenos Aires realiza un recuento de los hechos suscitados para el 28 de junio del año 2008, hechos estos falsos y contrarios a los consignados en el Informe Ejecutivo y hechos relacionados por la Fiscal que sustentó las primeras audiencias preliminares del 29 de junio de 2008, se refiere a falsa motivación. d) Que en la citada audiencia se presentó una situación más gravosa “informa al Juez en su relato que estos hechos fueron legalizados por el Juez de Garantías de primera instancia, es decir, para la audiencia celebrada el 29 de junio de 2008 y que se legalizó la captura de estas personas, hecho totalmente falso, además informa al Juez que por “argucias de los abogados el Juez de segunda Instancia declaró la ilegalidad de la captura”, hechos que hicieron incurrir al Juez en error, pues ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar con que se desencadenó la captura de los arriba relacionados, como tampoco lo que se suscitó en las audiencias preliminares son ciertos, engañando al juez a tal efecto que ordena la expedición de las órdenes de captura a los señores HUGO LEON MORA JURADO, IVAN ADOLFO ALZATE BOLAÑOS Y EL JOVEN RONALD ALEXANDER GUERRERO CHECA. e) Que tampoco le informó al Juez que esta investigación ya había sido archivada en el año 2009 y que posteriormente había sido abierta de manera irregular al no contar con nuevos elementos, tampoco informar en debida forma a los sujetos procesales y finalmente omitir informar al Juez que ya existían abogados para ser citados y garantizar su participación en dicha audiencia (Negrillas fuera del texto original).

En aquella oportunidad, el Tribunal Superior de Popayán resolvió “NO REPONER…” y (ii) “NEGAR el recurso de APELACIÓN por falta de sustentación”, tras indicar, en términos generales, que las indagaciones de la fiscalía constituían “razón apresurada” para calificar si la conducta reprochada al fiscal Ñañez Martínez era típica o no. También, que debía verificar la ampliación de la denuncia elevada por la víctima y obtener elementos probatorios que hagan notoria la atipicidad de la conducta, con miras a evitar la afectación de los derechos de la víctima.

Solo la representante del ente acusador apeló tal determinación. María Mercedes Valencia Falla, en su calidad de defensora del fiscal Ñañez Martínez, coadyuvó tal pretensión tras señalar que el procesado no cometió irregularidad alguna al no citar a las audiencias del 25 y 31 de agosto de 2010 a los defensores de los allí investigados y también, que la víctima no promovió ninguna ampliación de denuncia. Al pronunciarse sobre la alzada, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia revocó la determinación adoptada por el Tribunal a quo y precluyó la investigación que cursaba contra el fiscal Ñañez Martínez. 2.2.

Así pues, del anterior recuento se verifica que no se halla comprometido el criterio de las integrantes de la sala de decisión para continuar conociendo del trámite adelantado contra el fiscal SILVERIO ALBERCIO PARRA ROJAS. La causal 4ª de impedimento mencionada por las funcionarias exige «que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes… o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso».

Y si bien es cierto, la conjuez María Mercedes Valencia Falla fue defensora del fiscal Carlos Julio Ñañez Martínez dentro del proceso con radicación 190016107397-2010-89651, los hechos de aquél trámite son distintos a los que derivaron en el juzgamiento de PARRA ROJAS. Además, Ñañez Martínez no es parte dentro del presente asunto. Tampoco se observa alguna opinión que ella o la magistrada Calderón Cruz hayan formulado en aquél trámite, que pueda comprometer su criterio respecto del procesamiento de PARRA ROJAS en este asunto.

Menos aún, que hayan valorado algún elemento de convicción o adelantado algún juicio sobre la responsabilidad penal que podría asistirle al aquí acusado. Así las cosas, como no se configura la circunstancia impeditiva que formularon la magistrada Mónica Calderón Cruz y la conjuez María Mercedes Valencia Falla, se declarará infundado el impedimento propuesto. 3.

Se dispondrá devolver el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE

1. DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Magistrado Ary Bernardo Ortega Plaza, integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, para conocer de este asunto. Por tanto, será separado del conocimiento del mismo.

2. DECLARAR INFUNDADO el impedimento que formularon la magistrada Mónica Calderón Cruz y la conjuez María Mercedes Valencia Falla, por las razones expuestas en precedencia. 3. DEVOLVER inmediatamente las diligencias al Tribunal de origen. 4. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y Cúmplase, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 24